姚輝 闕梓冰

摘 要：監(jiān)管失靈倒逼平臺自治以填補空白，平臺責(zé)任的擴張亦需平臺行使廣泛的管理權(quán)加以實現(xiàn)。平臺自治體系是介于科層制與市場化之間的中間型法治體系，其運作有賴于平臺依據(jù)事前準(zhǔn)入、事中管理、事后處罰等實體和程序規(guī)則，并運用新興技術(shù)手段予以實現(xiàn)。司法機關(guān)面對平臺自治的態(tài)度可分為兩個層次：原則上，司法應(yīng)充分尊重平臺自治權(quán)，只要“平臺法”不存在無效事由便應(yīng)肯定其效力，至于其合理與否則在所不問;例外地，當(dāng)平臺自治不足或自治權(quán)行使不當(dāng)時，司法應(yīng)謙抑介入，以調(diào)整失衡的法律關(guān)系，引導(dǎo)平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)平臺;平臺責(zé)任;自治權(quán);網(wǎng)絡(luò)法治體系

作者簡介：姚輝，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、民商事法律科學(xué)研究中心主任（北京100872）;闕梓冰，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生（北京100872）

基金項目：教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“中國債與合同法改革”（17JJD820007）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2020.04.009

信息技術(shù)的高速發(fā)展和經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)型升級，催生了為交易雙方提供虛擬經(jīng)營場所和交易撮合等服務(wù)的第三方電子商務(wù)平臺。①平臺利用其在信息獲取、商品價格等多方面的優(yōu)勢，扮演著促進(jìn)市場交易、增加市場競爭進(jìn)而推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要角色。②不斷膨脹的平臺經(jīng)濟(jì)在給人類帶去美好遐想的同時，也敦促著治理方式和學(xué)術(shù)話語體系的轉(zhuǎn)變，全新的商業(yè)模式正在考驗法律學(xué)人的智慧。

現(xiàn)今，平臺早已從“單純通道”發(fā)展成為龐大的“生態(tài)系統(tǒng)（ecosystems）”，平臺經(jīng)營者也從中介者角色過渡到創(chuàng)新基礎(chǔ)設(shè)施和協(xié)調(diào)機制的主導(dǎo)角色。①平臺治理問題，實質(zhì)是探討誰來參與生態(tài)系統(tǒng)、如何進(jìn)行價值分配，以及如何解決沖突的規(guī)則集。②其中，平臺經(jīng)營者、電商經(jīng)營者、消費者、監(jiān)管機關(guān)以及司法機關(guān)都是必不可少的參與者。當(dāng)下尤為顯著的趨勢是，曾經(jīng)由政府提供的象征公權(quán)力的監(jiān)管已經(jīng)逐漸由代表其自身私利的平臺經(jīng)營者提供，平臺自治已然成為平臺治理中最為基礎(chǔ)且重要的方式。

歷史的車輪總是不斷向前，如果監(jiān)管機關(guān)和司法機關(guān)能夠順應(yīng)時代趨勢，積極利用平臺的技術(shù)優(yōu)勢鼓勵和引導(dǎo)平臺自治，無疑能夠有效節(jié)省管理成本，提高治理水平。作為私人實體和生態(tài)系統(tǒng)主導(dǎo)者的經(jīng)營者，應(yīng)思考如何更為有效地實施平臺自治;對于監(jiān)管機關(guān)和司法機關(guān)而言，亦應(yīng)考慮應(yīng)以何種態(tài)度和方式對待平臺自治。本文擬對上述問題進(jìn)行探討。

一、電商平臺自治權(quán)的法理源流

在現(xiàn)行法上，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》《電子商務(wù)法》以及《民法典》侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定了平臺經(jīng)營者的各項義務(wù)和責(zé)任，但未提及平臺經(jīng)營者具有何種權(quán)力，其原因多半是因為平臺經(jīng)營者權(quán)力行使的私利性和權(quán)力象征的公共性存在根本沖突。在現(xiàn)實層面，曾由公權(quán)力壟斷的監(jiān)督管理權(quán)由平臺等私人實體提供已漸成通識，但在法理層面，緣何賦予平臺經(jīng)營者監(jiān)管權(quán)，仍有待厘清。

（一）外在需求：政府監(jiān)管不足與合作治理模式

“回溯歷史，每一次重大技術(shù)變革在增進(jìn)民眾的社會福利的同時，不僅蘊含著各種不確定性風(fēng)險，還會沖擊傳統(tǒng)行業(yè)的利益格局，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的政府監(jiān)管方式。”③平臺革命導(dǎo)致的監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變是印證該項論斷的又一適例。在面對面交易時代，平臺的功能僅限于交易撮合和場所提供，交易主體是商品經(jīng)營者、服務(wù)提供者和消費者，行使監(jiān)管權(quán)的是具有公權(quán)力的行政機關(guān)。作為監(jiān)管機關(guān)，其需要面對的只是如何做好對實體經(jīng)營者的監(jiān)督管理。但在線上交易時代，平臺充分響應(yīng)需求規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢，通過結(jié)構(gòu)性變革創(chuàng)造出巨大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。④相應(yīng)地，平臺的角色也已從交易的撮合者、場所的提供者變成了交易的主導(dǎo)者，全新的交易模式使得政府傳統(tǒng)的監(jiān)管模式面臨著更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。⑤

令監(jiān)管“頭疼”的難題無疑是全方位的。在數(shù)據(jù)爆炸的年代，如何在事前準(zhǔn)確獲取海量的電商經(jīng)營者信息、如何事中對電商經(jīng)營者和消費者行為進(jìn)行有效管理、如何在事后及時對侵犯消費者權(quán)益的行為進(jìn)行處罰，無時無刻不在考驗著監(jiān)管者的智慧。①網(wǎng)絡(luò)交易的興起在給消費者帶去極大便利的同時，也使得經(jīng)營者的違法行為得以更為容易地實施，基于線上交易量巨大、電商經(jīng)營者信息不明確等特點，監(jiān)管部門難以像傳統(tǒng)交易一般準(zhǔn)確掌握經(jīng)營者信息，監(jiān)管與查處線上違法行為的難度亦大幅增加。以食品交易平臺為例，在淘寶、京東、拼多多等大型平臺上，數(shù)量驚人的食品交易行為每分每秒都在發(fā)生。由于交易量過大且交易金額通常較小，即使監(jiān)管部門能夠發(fā)現(xiàn)部分違法行為，并根據(jù)現(xiàn)有法律對電商經(jīng)營者進(jìn)行處罰，其處罰幅度相對有限，而且對其他電商經(jīng)營者的震懾作用也微乎其微。面對商家形式多樣的規(guī)避法律的行為（比如刷單、炒信等），監(jiān)管更是無從下手。更為殘酷的現(xiàn)實是，交易量仍在不斷膨脹，監(jiān)管資源卻有“天花板”制約，即使監(jiān)管者拼盡全力，也難以對全部違法行為進(jìn)行有效處罰，監(jiān)管者因此還時而遭致“不負(fù)責(zé)任”的罵名。②針對震懾能力下降和執(zhí)法成本上升的雙重擠壓，無所不包的“家父式”監(jiān)管思維難免遭遇困境，監(jiān)管者必須另尋他策，以解決這一問題。③

其實，個體在保留自身異質(zhì)性特征的同時，還與其他成員在不同內(nèi)容、范圍和程度上存在共同的主觀目的，具有形成合作的廣泛前景。④監(jiān)管機構(gòu)與平臺經(jīng)營者亦是如此。二者雖在地位、職能等方面各不相同，但卻有著保護(hù)平臺參與者的合法權(quán)益、維護(hù)平臺良好運行的共同主觀意愿?；谏鲜龉餐庠?，監(jiān)管者和平臺經(jīng)營者大可通力合作，各盡所能維護(hù)平臺生態(tài)。

監(jiān)管者將監(jiān)督與管理權(quán)部分交由擁有技術(shù)優(yōu)勢、充分掌握數(shù)據(jù)信息的平臺經(jīng)營者，不僅頗具現(xiàn)實意義，符合監(jiān)管者和平臺經(jīng)營者的共同利益，而且也更加契合技術(shù)理性，有助于監(jiān)管目的的實現(xiàn)。申言之，對于監(jiān)管部門而言，以數(shù)量有限的平臺替代數(shù)量龐大的商戶作為監(jiān)管對象，不僅能夠有效解決線上商戶過多導(dǎo)致的監(jiān)管力量不足的問題，還能夠有效節(jié)省監(jiān)管成本，使監(jiān)管者“管得少”又能“管得好”，可謂一舉兩得。對于平臺經(jīng)營者而言，為了在殘酷的平臺競爭環(huán)境中脫穎而出，本就需要不斷探索如何更為有效地管理平臺參與者，從而創(chuàng)造良好的平臺生態(tài)，確保對用戶的吸引力。從動機角度出發(fā)，將管理權(quán)部分讓渡于平臺經(jīng)營者，也是平臺經(jīng)營者所樂于聞見的?？梢?，在合作語境下對于監(jiān)管者與平臺經(jīng)營者共性的強調(diào)，非但沒有損害個體間的個性，反而基于其分工合作，使得管理更加具有效率。法律也許是一成不變的，但對法律的貫徹途徑卻大可多種多樣。雖然平臺治理仍奉行“平臺一政府”的二元管理范式，即平臺經(jīng)營者與監(jiān)管機關(guān)均具備管理權(quán)限，但在實際運行中，與其強求監(jiān)管機構(gòu)為“無米之炊”，不如順應(yīng)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)理性，積極利用平臺經(jīng)營者的數(shù)據(jù)信息優(yōu)勢，通過賦予平臺經(jīng)營者管理權(quán)的方式推動監(jiān)管者與平臺經(jīng)營者的廣泛合作。如此，不僅能夠節(jié)省管理成本，還能提高控制和處罰違法行為的效率，無疑是兩全之策。①

（二）內(nèi)在邏輯：平臺責(zé)任擴張與管理權(quán)補充

除外在監(jiān)管失靈倒逼平臺自治以填補空白外，在內(nèi)在邏輯層面，平臺經(jīng)營者義務(wù)和責(zé)任的擴張，也意味著平臺經(jīng)營者應(yīng)有更為廣泛的管理權(quán)力?，F(xiàn)在討論中，不少法律同行注意到平臺經(jīng)營者運用其在平臺經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)地位，獲取了網(wǎng)絡(luò)效益所創(chuàng)造出的巨大商業(yè)價值，故呼吁平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)和更重的法律責(zé)任。②誠然，平臺經(jīng)營者作為自由市場的主導(dǎo)者需要更有“責(zé)任感”，但與之對應(yīng)，平臺經(jīng)營者也應(yīng)擁有相應(yīng)的自由和權(quán)力來踐行以上責(zé)任。③

回溯平臺立法的歷史演進(jìn)，2009年制定的原《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，平臺經(jīng)營者（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益且未采取必要措施的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。2013年施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》細(xì)化了平臺經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的相關(guān)規(guī)則。同年修正的新《消費者權(quán)益保護(hù)法》第44條不僅在第2款將平臺經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的注意義務(wù)從明知提高到明知和應(yīng)知，降低了受害人的舉證責(zé)任要求，該條第1款還新增了平臺經(jīng)營者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式時的賠償責(zé)任。2015年和2018年修訂的《食品安全法》承繼了《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定。2019年施行的《電子商務(wù)法》響應(yīng)強化平臺責(zé)任的呼吁，增加規(guī)定了平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)。而且，《電子商務(wù)法（草案）》（第一次審議稿）一度要求平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在未盡安全保障義務(wù)時與電商經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，后在許多委員的建議下，將平臺經(jīng)營者的責(zé)任形式修改為“相應(yīng)責(zé)任”。"2020年頒布的《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1197條將平臺未及時采取措施的連帶責(zé)任范圍從“知道”擴張為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，進(jìn)一步強化了平臺責(zé)任。

彼時，平臺作為“單純通道”，僅扮演交易撮合者和場所提供者的角色，基于平臺的中立性，要求平臺經(jīng)營者履行監(jiān)督控制潛在危險的義務(wù)不僅面臨平臺經(jīng)營者對危險的控制能力不足的現(xiàn)實因素，還遭到了如此苛求將使平臺負(fù)擔(dān)加重，進(jìn)而阻礙平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)疑，故原《侵權(quán)責(zé)任法》僅規(guī)定“避風(fēng)港規(guī)則”和“紅旗原則”用以解決平臺責(zé)任問題。①司法實踐同樣秉承上述態(tài)度，即使消費者在訴訟中將平臺經(jīng)營者作為共同被告，法院也多認(rèn)為責(zé)任主體應(yīng)是商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者，而不應(yīng)“賴上”與受害人既沒有合同關(guān)系、也與侵權(quán)人沒有共同主觀意思聯(lián)絡(luò)的平臺經(jīng)營者。②

但伴隨平臺性質(zhì)由通道向生態(tài)系統(tǒng)的快速轉(zhuǎn)變，仍一味堅守傳統(tǒng)規(guī)則似乎難以再言“公平”。③尤其是，當(dāng)平臺經(jīng)營者業(yè)已成為生態(tài)系統(tǒng)的主導(dǎo)者，并從中充分受益之時，也客觀上將消費者置于更為不利的地位，為消費者風(fēng)險的升高創(chuàng)造了條件，平臺經(jīng)營者不應(yīng)對此視而不見。④而且，相比于分散的受害者，由平臺經(jīng)營者承擔(dān)控制風(fēng)險的義務(wù)也是更具有效率的。⑤基于上述，筆者同樣認(rèn)為平臺責(zé)任確有強化的必要，平臺功能和角色的轉(zhuǎn)變必然導(dǎo)致平臺責(zé)任的變革。

然而，平臺責(zé)任強化所引致出的問題是，在越來越重的合規(guī)壓力下，平臺經(jīng)營者作為生態(tài)系統(tǒng)的主導(dǎo)者，不得不運用其優(yōu)勢地位，與其他平臺參與者通力合作，在身份認(rèn)證、信用體系建構(gòu)以及生態(tài)治理等方面自主尋求更為積極的解決方案。⑥相應(yīng)做法是平臺經(jīng)營者“利用”格式條款制定者的地位，通過理性搭建和改造市場規(guī)則，起到市場管理規(guī)制的目的。無論是電商經(jīng)營者還是平臺中的消費者，在使用平臺提供的服務(wù)前必須點擊接受平臺服務(wù)協(xié)議，以獲得平臺的準(zhǔn)人資格，盡管這些規(guī)則通常是不允許協(xié)商的。服務(wù)協(xié)議中，平臺經(jīng)營者通常會要求電商經(jīng)營者和消費者讓渡部分自由權(quán)利，常見的做法是協(xié)議會約定平臺參與者自愿同意接受平臺經(jīng)營者的審查、管控與處置。一旦平臺參與者勾選同意了該項平臺提供的服務(wù)協(xié)議，就意味著其同意受到平臺制定的交易規(guī)則的約束，這也是平臺參與者進(jìn)入平臺這一大市場的所必須付出的成本。

平臺經(jīng)營者上述做法的實質(zhì)，是將法定風(fēng)險“瓜分”給了其他平臺參與者，同時將一體兩面的監(jiān)管義務(wù)權(quán)力化了，這也是內(nèi)部治理創(chuàng)新所驅(qū)動和平臺屬性所決定的。實踐中，平臺服務(wù)協(xié)議都是平臺經(jīng)營者單方擬定和修改的，消費者和電商經(jīng)營者不存在“討價還價”的余地，即使被要求讓渡權(quán)利（如提供信息）和加重義務(wù)（如行為規(guī)范）也無可奈何。但是，只要平臺經(jīng)營者盡到了格式條款的提示說明義務(wù)，便不存在法律上的障礙。①而且，正是這些帶有些許強制性的服務(wù)條款，使得平臺經(jīng)營者能夠合法有效地在信息收集、規(guī)則制定、對違法行為的處罰等問題上具有更為廣泛的管理權(quán)限，以便采用諸如實名認(rèn)證、資質(zhì)審核等多種管理手段，對平臺參與者進(jìn)行更為嚴(yán)格的審查，對消費者進(jìn)行更為有效的保護(hù)。

曾幾何時，保護(hù)消費者福利僅是監(jiān)管者需要考慮的問題，由私主體行使具有“公權(quán)力”表征的管理權(quán)被視為不可理喻。但在平臺業(yè)已改變傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式的同時，社會需要更加負(fù)責(zé)任的平臺，也應(yīng)允許平臺擁有更為廣泛的管理權(quán)力，這引致出平臺經(jīng)營者的雙重角色，即既是自負(fù)盈虧的商主體，又是規(guī)則的制定與執(zhí)行的市場監(jiān)管主體。②平臺參與者進(jìn)入平臺的過程就是平臺參與者接受平臺規(guī)則的過程，平臺經(jīng)營者對平臺的治理系通過平臺參與者的自主選擇替代了強制性管理，通過平臺參與者對自由的自愿讓渡替代了單獨協(xié)議的約定，保證了平臺經(jīng)營者管理權(quán)的合法性。

二、平臺自治中的法治體系及實現(xiàn)

平臺經(jīng)營者擁有管理權(quán)的內(nèi)在法理和外在需求如上所述應(yīng)該可以得到證成，但平臺的良好治理遠(yuǎn)非平臺擁有管理權(quán)就已足夠。由于象征著私利的平臺經(jīng)營者和“管理”所表征的公權(quán)力屬性存在內(nèi)在沖突，如何保證平臺經(jīng)營者能夠有效行使管理權(quán)，使得法治化治理愿景能夠有效落地，是亟待考慮的問題?，F(xiàn)今，平臺市場仍奉行“平臺一政府（法院）”的二元治理模式，如果平臺法治能夠順利施行，則公權(quán)力機關(guān)就無須“父愛”過度，僅需對平臺自治充分予以尊重，但如果平臺治理不力，難以分擔(dān)重任，公權(quán)力機關(guān)便仍有必要繼續(xù)承擔(dān)維護(hù)市場秩序，保護(hù)消費者福利的角色。這些問題的答案，直接影響著公權(quán)力機關(guān)介入平臺自治的態(tài)度與界限。

（一）科層與市場耦合：平臺法治體系的形成

在平臺中，良好治理的目標(biāo)無疑首先是創(chuàng)造財富，然后將財富公平地分配給所有為平臺創(chuàng)造價值的人。③平臺生態(tài)系統(tǒng)與傳統(tǒng)商業(yè)模式的主要區(qū)別在于，平臺經(jīng)濟(jì)是平臺經(jīng)營者和平臺參與者的價值共創(chuàng)，平臺經(jīng)營者必須與平臺參與者保持合作;同時，平臺經(jīng)營者又是平臺的主導(dǎo)者，需要對平臺參與者的行為進(jìn)行監(jiān)督管理。前者要求平臺規(guī)則必須充分市場化，后者又使得平臺規(guī)則中必須嵌入科層管理因素。如前所述，平臺管理權(quán)系依約取得，亦是對公權(quán)力的部分替代，其性質(zhì)介于“權(quán)利”（Right）與“權(quán)力”（ Power）之間，這些特質(zhì)都決定了平臺治理體系呈現(xiàn)出市場化和科層組織管理的耦合特征。④

平臺的有序發(fā)展離不開平臺自治，平臺自治又需要在法治背景下才能歷時長久。法治必定是規(guī)則之治，平臺經(jīng)營者作為規(guī)則的設(shè)計者，如何設(shè)計一套良好的平臺規(guī)則，以合理的統(tǒng)治生態(tài)系統(tǒng)，是遠(yuǎn)比討論自己的治理策略更為重要的問題。由于平臺所涉利益眾多，彼此間完全相向而行的概率不大，平臺經(jīng)營者需要做的，是通過規(guī)則的制定，協(xié)調(diào)參與者的利益關(guān)系，保證所有的平臺參與者都能且愿意為彼此創(chuàng)造價值，也愿意讓渡相應(yīng)的自由接受平臺經(jīng)營者的管理以滿足外部合規(guī)要求。另外，平臺參與者之間產(chǎn)生沖突的可能性較大，治理規(guī)則還必須能夠盡可能公正且有效率地解決這些問題。

歷史不斷地在證明，無所限制的自由放任的經(jīng)濟(jì)環(huán)境不會產(chǎn)生公正和令人滿意的結(jié)果，良好的管理對于國家和平臺經(jīng)濟(jì)都至關(guān)重要。一份設(shè)計良好的市場規(guī)則，通常需要具備完善的市場準(zhǔn)入、市場運行和爭議解決等實體與程序規(guī)則，同時保證規(guī)則的透明度、規(guī)則的執(zhí)行力以及保險措施以增強市場的可預(yù)見性和安全性。平臺規(guī)則的設(shè)計立足于現(xiàn)有的具有科層屬性的法律規(guī)則，但又不限于此，畢竟，法律規(guī)則時常在平臺市場中“水土不服”，難以有效執(zhí)行。平臺規(guī)則并未墨守常規(guī)，在科層管理的基礎(chǔ)上體現(xiàn)顯著的市場化設(shè)計。其中，事前準(zhǔn)入規(guī)則是法律（監(jiān)管）規(guī)則的市場化，事中管理規(guī)則和事后處罰規(guī)則是市場規(guī)則通過技術(shù)化手段的展現(xiàn)，并有賴于行政監(jiān)管以及司法裁判的配合。

1.事前準(zhǔn)入

平臺市場在事前準(zhǔn)人方面，擁有傳統(tǒng)市場無可比擬的優(yōu)勢，在近乎于零的邊際成本下，平臺可以在極短的時間內(nèi)迅速擴大市場規(guī)模。①但如果采取單純的市場模式任由電商經(jīng)營者人駐平臺，雖可能給平臺帶來大量流量和表面的收入，但野蠻擴張帶來的合規(guī)成本增加最終會使平臺得不償失。②如果采科層制管理模式進(jìn)行嚴(yán)格準(zhǔn)入約束，則又將出現(xiàn)市場主體抱怨的“審批難”問題，使得平臺市場的活力無從顯現(xiàn)。③因此，在準(zhǔn)人模式的選擇上，多數(shù)平臺開始采用介于市場制與科層制之間的中間型組織模式：由平臺采用初始格式合同限定市場準(zhǔn)人權(quán)，但該種限定遠(yuǎn)不如科層般嚴(yán)格，且無須履行繁雜的審批手續(xù)，只要用戶自愿承諾符合服務(wù)協(xié)議的要求，并在線提交相應(yīng)材料，即可取得市場準(zhǔn)人資格。略帶科層色彩的“寬進(jìn)”政策，不僅保持了與監(jiān)管規(guī)則的協(xié)調(diào)一致，實現(xiàn)了外在的合規(guī)要求，④而且信息化的準(zhǔn)人審核制度，是平臺活力得以保持的關(guān)鍵。⑤

2.事中管理

在關(guān)涉事中管理的部分，平臺規(guī)則仍是科層管理與市場治理的有機融合?？傮w而言，事中管理規(guī)則的形成不同于經(jīng)市場主體充分博弈自發(fā)達(dá)成的交易秩序，抑或經(jīng)過政治決斷的強制秩序，平臺管理規(guī)則既有維護(hù)市場秩序的公共性成分（如關(guān)于禁止銷售的產(chǎn)品范圍、交易秩序的保障等），也有引導(dǎo)市場發(fā)展的私利化因子（如促銷與推廣）。具體觀察，平臺規(guī)則除規(guī)定包括對交易和營銷的約束、對商品流量及店鋪的調(diào)控以及對用戶行為的管理等一般性規(guī)則外，還充分利用后臺的信息技術(shù)優(yōu)勢，創(chuàng)設(shè)出針對擁有大量違規(guī)歷史的平臺賣家采取定期抽檢等全新制度。①

3.事后處罰

在事后處罰方面，平臺規(guī)則通常會約定平臺參與者違約責(zé)任承擔(dān)問題，其中關(guān)于違約的認(rèn)定取決于平臺經(jīng)營者制定的程序和標(biāo)準(zhǔn)。換言之，平臺參與者是否違約，需要承擔(dān)何種責(zé)任，一般是由平臺經(jīng)營者“說了算”。不僅如此，在違約責(zé)任的強制執(zhí)行過程上，平臺經(jīng)營者更是成為監(jiān)管機關(guān)的執(zhí)行“代理人”，直接強制違約的平臺參與者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，甚至采取必要的懲罰措施。②這同樣體現(xiàn)出科層管理的特性。當(dāng)然，如果平臺參與者不服平臺的處罰措施，仍可以向司法機關(guān)請求救濟(jì)。

可見，平臺法治框架的堅守離不開平臺參與者的共同博弈，但更需要平臺經(jīng)營者的全方位理性設(shè)計，平臺經(jīng)營者利用其市場管理者的角色，起到了市場搭建和市場規(guī)制的功能。

（二）剛性與理性并存：平臺法治愿景的落地

“法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施?！雹哿己玫钠脚_治理不僅有賴于理性的規(guī)則設(shè)計和平臺參與者的自覺遵守，也離不開規(guī)范高效的強制執(zhí)行，后者可謂更是平臺法治愿景能否成功落地的關(guān)鍵。其實，傳統(tǒng)的監(jiān)管規(guī)則同樣構(gòu)建出了完善的規(guī)則體系，但問題在于，基于信息成本高昂等現(xiàn)實約束，即使監(jiān)管機關(guān)拼盡全力，規(guī)則的實施效果也無法讓人滿意。在平臺治理中，信息數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用為治理的改善提供了良好契機，如果制度運行的信息成本能夠全面降低，法律的實施效果就具有顯著的改善空間，平臺的改變正是從此而起。④

在規(guī)則的執(zhí)行上，平臺展現(xiàn)出剛性和理性并存的特征。平臺經(jīng)營者對于規(guī)則的一般執(zhí)行，呈現(xiàn)出明顯的剛性特質(zhì)，但在特殊糾紛的處理上，又凸顯出市場理性。在理論上，關(guān)于平臺經(jīng)營者管制措施的行使，常見的批評意見認(rèn)為，平臺經(jīng)營者對用戶采取的管制措施，本質(zhì)是對監(jiān)管部門行政執(zhí)法職能的替代，但平臺經(jīng)營者的“執(zhí)法”模式卻與行政執(zhí)法并不相同。比如，前者無須遵循必要的法定程序，而僅依靠技術(shù)性手段就得以完成，這使得被處罰人難以享有在行政管制措施中本應(yīng)享有的正當(dāng)程序保護(hù)。⑤其實，平臺經(jīng)營者對用戶的管制措施不如監(jiān)管機關(guān)行權(quán)一般擁有嚴(yán)格的法定程序，但相應(yīng)的對用戶權(quán)利的限制亦只是臨時且特定的，在約束力上遠(yuǎn)不及于行政處罰。⑥更為重要的是，技術(shù)化的運作方式使得平臺規(guī)則的實施具有低成本、高效率和高確定性的特征。其中，除了效益顯著提高外，由于技術(shù)永遠(yuǎn)是價值中立的，在對待平臺參與者違約行為上，平臺規(guī)則的實施具有高度的確定性。換言之，以數(shù)據(jù)技術(shù)設(shè)定的程序性管理措施極大降低了管理人員選擇性執(zhí)法等不確定性，系統(tǒng)自動無差別地對違約行為人采取各項管制措施，杜絕了權(quán)力尋租和平臺參與者“鉆空子”的可能性，有助于約束平臺參與者實施規(guī)則外行為。①

剛性執(zhí)行平臺規(guī)則的效果是顯而易見的。一方面，如此行為可以大幅降低平臺規(guī)則實施的信息成本，技術(shù)化手段的運用使得平臺經(jīng)營者具有對交易的全程控制能力，不符合服務(wù)協(xié)議規(guī)范的行為從源頭上就無法進(jìn)入交易程序之中，對于包括欺詐等違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)和查處的概率也較線下更高;另一方面，平臺經(jīng)營者運用技術(shù)手段對違規(guī)行為的剛性強制執(zhí)行，能夠使得對違規(guī)行為的懲罰“滴水不漏”，讓處罰措施產(chǎn)生更強的威懾力，并有效克服傳統(tǒng)監(jiān)管威懾力不足的弊端，加強對誠信的平臺參與者的保護(hù)。

與之同時，剛性管理環(huán)境受制于規(guī)則制定的有限理性以及交易行為的不確定性，并非萬無一失。尤其是在管理趨向于嚴(yán)格時，一些恰當(dāng)?shù)膬?nèi)容可能也會因為尺度的加強而受到管制，使得有價值的平臺參與者因此氣餒，甚至?xí)兄聞傂杂杏喽诵圆蛔愕馁|(zhì)疑;而且，面對高速發(fā)展的平臺市場，規(guī)則無法覆蓋所有的平臺交易問題，其滯后性特質(zhì)更易被放大凸顯。因此在規(guī)則的執(zhí)行上，仍應(yīng)有一定的自由裁量空間，這也是應(yīng)對平臺市場交易的復(fù)雜多變所必要的。如前所述，既然平臺自治系市場化的科層管理模式，那么剛性規(guī)則的執(zhí)行也需要有自由裁量空間加以理性調(diào)和。后者尤其體現(xiàn)于爭議解決和規(guī)則變更上。

關(guān)于爭議解決，平臺規(guī)則會對某些事項的自由裁量空間進(jìn)行圈定，以便在特殊事項的處理上不失理性，同時例外性的約定也使自由裁量與法治框架不存在內(nèi)在沖突。而且，爭議解決的結(jié)果還可以為平臺規(guī)則的修改提供參考。平臺參與者的利益格局總是在不斷變化，當(dāng)新的價值沖突出現(xiàn)時，平臺治理也應(yīng)因應(yīng)價值最大化的市場趨勢，而非固步自封，帶有柔性特質(zhì)的理性管理措施可以率先對平臺市場出現(xiàn)的新問題及時給出回應(yīng)。平臺規(guī)則的修改并不像法律規(guī)則修改一般需要經(jīng)過復(fù)雜的利益衡量和法定程序，一般而言，平臺經(jīng)營者具有規(guī)則的單邊變更權(quán)，即平臺經(jīng)營者可以通過單邊主導(dǎo)格式合同的方式動態(tài)調(diào)整對電商經(jīng)營者和消費者的管理。平臺經(jīng)營者可以利用規(guī)則修改的靈活性，及時順應(yīng)市場發(fā)展趨勢，對規(guī)則體系進(jìn)行不斷修復(fù)和完善，甚至平臺經(jīng)營者還可以鼓勵平臺參與者共同更新規(guī)則，后者也是市場理性使然。平臺經(jīng)營者通過自主調(diào)整格式合同的模式降低再磋商成本，只要其能夠把握好市場化與科層制之間的適當(dāng)邊界，便可以建構(gòu)靈活理性的管理模式。

中立的技術(shù)所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)效應(yīng)在很大程度上取決于其被運用的方式，以及法律制度為其設(shè)定的約束條件。②平臺規(guī)則相對法律制度的執(zhí)行優(yōu)勢，以及平臺經(jīng)營者對政府職能的“代理實施”，使得平臺經(jīng)營者建構(gòu)的平臺管理模式成為平臺市場交易秩序的主要決定因素。平臺運用信息技術(shù)解決了規(guī)則的剛性執(zhí)行問題，同時又保留了理性例外，有助于法治規(guī)范的有效落地。

三、司法介入平臺自治權(quán)的界限：原則及例外

與平臺自治的不斷探索相適應(yīng)的，是在摸索中前行的司法實踐。平臺生態(tài)的良好維護(hù)離不開平臺自治的有效實施，但司法活動同樣不應(yīng)缺位。事實上，世界范圍內(nèi)的平臺治理，都是通過監(jiān)管機構(gòu)、司法審查和平臺自治的統(tǒng)一結(jié)合，采取某種中間級別的政府和平臺合作范式。①基于平臺自治系對監(jiān)管職能的部分替代以及監(jiān)管機關(guān)和法院在挑戰(zhàn)廣泛的商業(yè)慣例時的迥異意愿與態(tài)度，本文僅對司法機關(guān)面對平臺自治的態(tài)度與界限進(jìn)行探討。

（一）原則：尊重與鼓勵平臺自治

基于私法自治理念，于私人生活中，由自身規(guī)劃，為己“立法”的情形應(yīng)屬常態(tài)，而遵守他人設(shè)置的規(guī)范則屬例外。故司法對待私人自治的總體原則是僅在必要時才加以介入，以犧牲契約自由的代價保證契約正義。②平臺自治作為私人自治的特殊形式，其自治規(guī)則形成的法治化體系兼具市場化和科層制特征。平臺通過法治化的規(guī)則構(gòu)建和技術(shù)手段保障規(guī)則順利運用，司法機關(guān)應(yīng)秉承對此種治理手段的充分尊重，體現(xiàn)在司法實踐中，則是法院應(yīng)對平臺規(guī)則的合理性保持消極和謙抑態(tài)度，原則上不予干涉。③

如前所述，平臺規(guī)則的形成，雖是由平臺經(jīng)營者主導(dǎo)，但仍是平臺參與者共同作用的結(jié)果，充分尊重平臺主體的選擇邏輯和平臺市場的自我調(diào)節(jié)能力，是公權(quán)力機關(guān)應(yīng)秉承的基礎(chǔ)思維。平臺參與者作為“用腳投票”的主體，對于平臺規(guī)則合理或“霸道“與否，也自有評價。雖然某些“巨無霸”平臺體量巨大，極易造就用戶的依賴性，但沒有平臺是不可替代的，平臺用戶在對平臺規(guī)則不滿時完全可以另擇他愛（淘寶不行還能去京東，反之亦然）。對于平臺經(jīng)營者而言，平臺上的用戶數(shù)量很大程度決定了平臺的生死存亡，平臺經(jīng)營者與平臺參與者保持的有機平衡，也印證著那只“看不見的手”在市場中所具有的巨大能量。

法律不是法條也不是事實，而是法條跟事實相對應(yīng)的個案判決，個案判決才是真正有生命的法律。如果司法機關(guān)能夠有效順應(yīng)平臺治理的大趨勢，發(fā)揮平臺在市場規(guī)制和市場促進(jìn)等方面的功用，則司法治理將有機會與平臺治理形成多元協(xié)同的共治機制，在諸如食品安全等各類問題上發(fā)揮合力作用。

令人欣喜的是，筆者所考察的部分裁判實踐印證了上述判斷，法院在個案裁判中體現(xiàn)出良好的實踐智慧，不僅盡可能地尊重平臺自治權(quán)的行使，原則上僅對平臺制定的交易規(guī)則僅形式審查，對平臺根據(jù)服務(wù)協(xié)議行使必要的管理權(quán)予以支持與肯定，而且還通過部分裁判的說理有效鼓勵和引導(dǎo)了平臺自治的發(fā)展。

例如，在蔡某某訴淘寶公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同案中，原告蔡某某（平臺用戶）起訴要求判令淘寶公司解除對其采取的限制登錄等管控措施。法院經(jīng)審查認(rèn)為，平臺用戶與平臺經(jīng)營者簽訂的服務(wù)協(xié)議明確了平臺經(jīng)營者在用戶違反規(guī)定時有權(quán)對其采管制措施。平臺經(jīng)營者確保平臺的穩(wěn)定運營，需要有相應(yīng)的管理權(quán)限，只要相應(yīng)管控措施條款不存在無效情形，平臺經(jīng)營者依約采取的臨時性管控措施便屬合法。至于規(guī)則設(shè)立是否公平合理、采取的管控措施是否過于嚴(yán)厲等，則在所不問。①該案不僅肯定了平臺服務(wù)協(xié)議的效力，同時還承認(rèn)了法律并無明文規(guī)定的平臺經(jīng)營者的管理權(quán)，在說理部分，法院更是指出平臺規(guī)則的合理與否，乃是言人人殊之事，市場主體的主觀判斷亦無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，故作為司法機關(guān)而言，只要平臺的私權(quán)只要依約行使，人民法院就應(yīng)對其充分尊重。②再如，在被稱為“平臺打假第一案”的淘寶訴姚某服務(wù)合同糾紛案中，淘寶平臺基于服務(wù)協(xié)議的約定，對電商經(jīng)營者的售假行為提起十倍賠償?shù)那謾?quán)訴訟，并最后獲得法院支持。③其中，法院創(chuàng)造性地對平臺經(jīng)營者“私”的處罰行為的支持，增強了平臺經(jīng)營者進(jìn)一步管理平臺的動力。④還有，在廣州畫景服飾有限公司與上海尋夢信息技術(shù)有限公司服務(wù)合同糾紛案中，法院不僅對平臺經(jīng)營者依據(jù)服務(wù)協(xié)議對電商經(jīng)營者的處罰措施予以肯定，同時更是頗具創(chuàng)設(shè)地在說理中指出：案涉平臺創(chuàng)設(shè)的“消費者賠付金”制度與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)交易平臺消費者保護(hù)模式存在區(qū)別，法院依法支持平臺創(chuàng)新出的全新的管理方式，是對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新型消費者保護(hù)模式的有益探索。⑤該判決不僅是對平臺經(jīng)營者實施管理權(quán)的肯定，更可謂推陳出新，有助于引導(dǎo)平臺治理模式的創(chuàng)新，

以上案例，不一而足。裁判者充分認(rèn)識到自身在平臺治理中扮演的角色并非是主動的監(jiān)管審查者，而是被動的秩序調(diào)節(jié)者。司法權(quán)作為國家公權(quán)，在平臺自治面前應(yīng)盡其所能保持謙抑克制，以防止對平臺自治的不當(dāng)干預(yù)，避免影響平臺治理的良好基礎(chǔ)?？傮w來看，人民法院審理涉平臺治理相關(guān)案件時，依靠實踐智慧，順應(yīng)和利用平臺的信息技術(shù)優(yōu)勢，積極肯定并推動了平臺自治，形成了良好的司法導(dǎo)向。

（二）例外：必要時司法的適度介入

尊重私人和市場自治作為民商事裁判的基本原則無須爭辯，但另一個不爭的事實是，我國現(xiàn)今市場仍然不夠完善，各類違法行為仍然高發(fā)，而且，完全放任市場自治并不現(xiàn)實，行政管制與司法審查早就滲透到社會自治領(lǐng)域，完全不受司法審查的自治已經(jīng)不復(fù)存在。⑥雖有論者認(rèn)為以強制力介入私人生活將讓個人生活變得糟糕，并提倡完全的個人主義方法論，但現(xiàn)今私法的基礎(chǔ)已由個人主義走向合作主義，倡導(dǎo)合作共治方為當(dāng)下的主旋律。⑦

平臺自治雖已取得了良好成效，但平臺的私利性和管理的公益性仍存在內(nèi)在沖突。例如，仍有不少初創(chuàng)平臺通過放寬準(zhǔn)人規(guī)則以追求平臺用戶和交易量的快速擴張，從而導(dǎo)致平臺上產(chǎn)品質(zhì)量低下、怨聲載道。①另外，平臺經(jīng)營者通常技術(shù)手段大幅提高了監(jiān)管執(zhí)行的效率，但不應(yīng)忽略的事實是，平臺經(jīng)營者行使“執(zhí)法”權(quán)利確實不如監(jiān)管機關(guān)執(zhí)法一般有嚴(yán)格的法定程序，當(dāng)下也并無任何用以規(guī)制平臺管理權(quán)行使的法律規(guī)范，不受控制的私人“執(zhí)法權(quán)”極易產(chǎn)生權(quán)能過分膨脹，進(jìn)而導(dǎo)致平臺參與者利益受損的問題。司法機關(guān)對此當(dāng)然不應(yīng)放任，面對詰難，在自治與管制相互交錯理念的引導(dǎo)下，司法仍應(yīng)彰顯其最后救濟(jì)者的身份，既需要救濟(jì)自治不足對消費者造成的損害，又要調(diào)整因自治過度導(dǎo)致的失衡關(guān)系。

翻檢人民法院的裁判案例，上述論斷仍有較為良好的實踐印證。在蘇某某與北京暢行信息技術(shù)有限公司合同糾紛案中，法院判決“順風(fēng)車”平臺對乘客的損害承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并在說理明確了“順風(fēng)車”平臺經(jīng)營者的獲益性與平臺責(zé)任承擔(dān)之間的關(guān)聯(lián)性。②法院的態(tài)度結(jié)合“鄭州空姐遇害案”發(fā)生后的監(jiān)管的嚴(yán)肅態(tài)度，共同將順風(fēng)車平臺治理推向了新的階段。再有，外賣平臺商戶準(zhǔn)人事件一度將知名外賣平臺推上了風(fēng)口浪尖，在央視“3-15晚會”上，不少大型平臺被曝光存在默認(rèn)商家無證無照經(jīng)營，甚至對不符合規(guī)定的商家進(jìn)行支持以吸引流量的行為。后續(xù)監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺進(jìn)行了行政處罰，法院對于行政處罰措施的適當(dāng)性也予以了充分肯定。③司法機關(guān)在此類案件上與監(jiān)管機關(guān)的合作，有效保護(hù)了消費者的合法權(quán)益，同時倒逼平臺自治能力的提高。

其實，自治不足集中體現(xiàn)于事前準(zhǔn)人與事中管理方面，這也是行政監(jiān)管主動介入的重要領(lǐng)域。司法機關(guān)的思維畢竟不同于主動出擊的監(jiān)管機關(guān)，在介入平臺自治時仍應(yīng)秉承審慎原則，僅在個案中對平臺自治措施進(jìn)行客觀評價，避免過分進(jìn)行價值選擇，動搖平臺自治的根基。這尤其體現(xiàn)在，雖然法律規(guī)定平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)，但法院在適用相應(yīng)條款進(jìn)行裁判時，不應(yīng)將平臺責(zé)任做過分寬泛的解讀。平臺經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展雖有賴于平臺治理水平的提高，但平臺秩序的維護(hù)同時意味著平臺經(jīng)營者需要承擔(dān)更高的成本，為避免給平臺帶去過重負(fù)擔(dān)，在諸如對“未盡到審核義務(wù)”以及“相應(yīng)責(zé)任”等問題的解釋上，仍不應(yīng)過分嚴(yán)苛。④而且，平臺經(jīng)營者畢竟不是監(jiān)管機構(gòu)，無法調(diào)動全部行政資源徹底對電商經(jīng)營者的相應(yīng)資質(zhì)進(jìn)行甄別，平臺經(jīng)營者能做的僅是從形式上將商戶提供的資料與能夠查詢到的數(shù)據(jù)資料進(jìn)行比對，現(xiàn)有法律要求平臺承擔(dān)監(jiān)管審核責(zé)任，但此項責(zé)任顯然不應(yīng)過分?jǐn)U大。

如果平臺治理過度甚至出現(xiàn)濫用，司法就該登場，法院的救濟(jì)者身份便能得到最犬化彰顯。平臺行使具有私屬性的處罰手段，由于制度約束不足，懲罰的范圍和力度擴大時，電商經(jīng)營者的合法權(quán)益極易損害。此時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮判決的指引功能，督促平臺治理體系的完善?，F(xiàn)有案例也證實了此點，在北京微藍(lán)時代商貿(mào)有限責(zé)任公司與上海尋夢信息技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案中，法院認(rèn)為平臺的處罰雖以服務(wù)協(xié)議為基礎(chǔ)，但是在具體手段上，平臺在未進(jìn)行充分解釋的基礎(chǔ)上就對關(guān)聯(lián)圈內(nèi)具備關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他店鋪進(jìn)行統(tǒng)一管理及處罰，超出了必要的限度，不應(yīng)獲得支持。⑤可見，雖然人民法院原則上不質(zhì)疑平臺依據(jù)服務(wù)協(xié)議取得的管理權(quán)限，但在平臺管理權(quán)的具體行使上，司法機關(guān)仍然給予了充分關(guān)注。畢竟平臺自治措施的邏輯和行政監(jiān)管的邏輯并不相同，法院在保持對平臺自治的開放態(tài)度，以求提高網(wǎng)絡(luò)交易的效率的同時，亦應(yīng)對平臺自治權(quán)的行使保持必要警惕，以防止私人處罰權(quán)的不當(dāng)擴大，平衡平臺參與者之間的利益，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)的有序健康發(fā)展。①

結(jié)語

平臺參與者、監(jiān)管機關(guān)和司法機關(guān)都是平臺治理的“圈內(nèi)人”，雖彼此扮演著不同的角色，但發(fā)揮著協(xié)同治理作用。單獨依靠公權(quán)力引導(dǎo)或者一味強化平臺責(zé)任，都無法真正保障平臺經(jīng)濟(jì)的有序健康發(fā)展，相反，只有平臺與監(jiān)管機關(guān)及司法機關(guān)之間保持廣泛的合作，才能真正實現(xiàn)治理的協(xié)同性。從本質(zhì)上厘清平臺參與者和公權(quán)力機關(guān)的不同地位與優(yōu)勢，順應(yīng)與推動私人之間各司其責(zé)，有助于促進(jìn)社會成員間的廣泛合作和平臺治理水平的改善，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)的有序健康發(fā)展。所謂互聯(lián)網(wǎng)中的合作共贏模式，大抵如是。

①對于職業(yè)打假這一本質(zhì)上是私人代替執(zhí)法的行為，司法已經(jīng)保持了必要的警惕，對于濫用行為，同樣給予了否定性的評價。參見姚輝：《民法適用中的價值判斷》，《中國法律評論》2019年第3期，第104-105頁。

①不少平臺的事前準(zhǔn)人與事中管理措施過于簡單，從而導(dǎo)致平臺上消費者權(quán)益受到較大損害。相應(yīng)報道，參見范曉：《如何系牢網(wǎng)絡(luò)約車“安全帶”》，《北京日報》2016年5月5日012版;楊蕾：《網(wǎng)絡(luò)訂餐不能成為食品安全“法外之地”》，《中國質(zhì)量報》2017年3月is日012版。

②北京市第三中級人民法院（2019）京03民終9958號民事判決書。關(guān)于順風(fēng)車平臺安全保障義務(wù)的詳細(xì)論述，可參見張新寶：《順風(fēng)車網(wǎng)絡(luò)平臺的安全保障義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任》，《法律適用（司法案例）》2018年第12期，第100-102頁。

③如在瀘州市市場監(jiān)督管理局與瀘州斯圖電子商務(wù)有限公司食品行政處罰決定案，法院認(rèn)為被執(zhí)行人運營的網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺從事食品經(jīng)營活動，但未履行人駐商戶許可證審查義務(wù)，故對平臺予以行政處罰，法院肯定了處罰行為的正當(dāng)性。四川省瀘州市江陽區(qū)人民法院（2019）川0502行審9號行政裁定書。類似案件，還可見于仙居縣喜呈電子商務(wù)有限公司與仙居縣市場監(jiān)督管理局行政處罰案，浙江省仙居縣人民法院（2017）浙1024行初29號行政判決書。

④在近期頗為引人關(guān)注的“網(wǎng)紅墜亡案”中，一審法院認(rèn)為短視頻平臺未盡安全保障義務(wù)，具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。二審法院則認(rèn)為不必對平臺的安全保障義務(wù)進(jìn)行擴張解釋，而改采過錯責(zé)任判決賠償。參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初2386號民事判決書;北京市第四中級人民法院（2019）京04民終139號民事判決書。

⑤參見上海市長寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初6290號民事判決書。

①參見廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06民終3872號民事判決書。

②法院說理還反面“講解”了對平臺過度管控的弊端，認(rèn)為如果司法強行對條款合理性予以介入，則交易可能因此萎縮，交易主體的自由意志將受到極大壓制，司法鼓勵與尊重交易的價值取向亦將嚴(yán)重傾斜。案例的詳細(xì)評析，可參見闕梓冰、李秀紅：《網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)協(xié)議的效力》，《人民司法（案例）》2017年第32期，第44頁。

③本案案號為上海市奉賢區(qū)人民法院（ 2017）滬0120民初6274號民事判決，該案獲評了“2017年推動法治進(jìn)程十大案件”，并入選《2017年中國法治藍(lán)皮書》。對該案的詳細(xì)討論，可見于劉凱湘、劉晨：《網(wǎng)絡(luò)零售經(jīng)營者售假案中第三方平臺的權(quán)利保護(hù)——評淘寶訴姚鶯服務(wù)合同糾紛案》，《法律適用（司法案例）》2018年第12期，第34-38頁。類似報道，還可見于李立：《工商總局局長張茅點贊馬云“像抓酒駕那樣打假”》，《中國經(jīng)營報》2017年3月13日A18版。

④該案后發(fā)生了多起類似的平臺經(jīng)營者起訴電商經(jīng)營者售假并要求加倍賠償案件，都獲得了法院的支持。參見浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院（2018）浙0206民初5478號民事判決書、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2018）浙0108民初2778號民事判決書、浙江省蒼南縣人民法院（2018）浙0327民初8222號民事判決書、浙江省義烏市人民法院（2018）浙0782民初9004號民事判決書。

⑤諸如參見上海市長寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初10472號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終6286號民事判決書相關(guān)報道見于陳穎婷、章偉聰：《“拼多多”自律打假獲法院支持》，《上海法治報》2018年2月27日A07版。另外，類似的判決支持平臺對商戶進(jìn)行管理的案例，還可參見上海市長寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初23052號民事判決書。

⑥參見黎軍：《論司法對行業(yè)自治的介入》，《中國法學(xué)》2006年第4期，第75頁。

⑦參見熊丙萬：《私法的基礎(chǔ)：從個人主義走向合作主義》，北京：中國法制出版社，2018年，第199-206頁。

①杰奧弗雷.G.帕克、馬歇爾.W.范·埃爾斯泰恩、桑基特·保羅·邱達(dá)利：《平臺革命：改變世界的商業(yè)模式》，志鵬譯，第238頁。

②朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第51頁。

③之所以稱之為“原則上”，是因為也不能排除某些電商主體濫用市場優(yōu)勢地位，造成服務(wù)協(xié)議具有實質(zhì)不公平的問題，較為典型的是平臺強制經(jīng)營者進(jìn)行“二選一”的案例，平臺如此行為的出發(fā)點在于，如果平臺能夠促使擁有稀缺屬性產(chǎn)品的經(jīng)營者進(jìn)行單平臺棲息（Single-homing），有利于顯著提高平臺價值和競爭力。類似研究，參見Mark Armstrong：“Competition in Two-Sided Markets”.in The RAND Journal of Economics，2005，37（3），pp.668-691.類似報道，參見李剛：《電商“二選一”損人害己》，《人民日報》2019年7月31日019版;任震宇：《強迫商家“二選一”站隊外賣平臺涉嫌不正當(dāng)競爭》，《中國消費者報》2018年4月20日002版。此種做法違反了《電子商務(wù)法》第22條的規(guī)定，有悖于公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)理念，損害消費者的合法權(quán)益。最高人民法院胡云騰大法官表示，平臺利用自身優(yōu)勢地位，濫用市場優(yōu)勢力量強迫商家進(jìn)行“二選一”的行為有違公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)理念，需要通過裁判予以規(guī)范，以維護(hù)公平競爭的基本原則。類似裁判，參見北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案，最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。

①無論是電商經(jīng)營者還是消費者，行為的不確定性都可以得到一定程度的約束。例如，支付寶的強制嵌入交易流程杜絕了先貨后款或貨到付款可能引發(fā)的交易不確定性，杜絕了電商經(jīng)營者拿錢“跑路”的可能性。再如，在線租車平臺市場時常遭遇用戶“薅羊毛”，即租車者利用加油表的漏洞減少加油量（表滿油不滿），但在技術(shù)手段下上述“小聰明”再無用武之地。

②參見熊丙萬：《專車拼車管制新探》，《清華法學(xué)》2016年第2期，第135頁。

① 參見汪旭暉、張其林：《平臺型電商企業(yè)的溫室管理模式研究——基于阿里巴巴集團(tuán)旗下平臺型網(wǎng)絡(luò)市場的案例》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2016年第11期，第118頁。

②典型的如部分平臺規(guī)則中約定的商家售假時，需要向平臺承擔(dān)十倍的懲罰性賠償金?？蓞⒁姟镀炊喽嗥脚_合作協(xié)議》（2019年9月4日生效版）、《拼多多假貨處理規(guī)則》。http：//www.miandoudou.com/onlineDetail.html？ default=busi -ness&page=56&itemid=5 38.

③社論：《法律的生命力在于實施——怎樣推進(jìn)嚴(yán)格執(zhí)法》，《光明日報》2015年2月9日第002版。

④平臺信息技術(shù)的運用引致出的高效率治理具體體現(xiàn)在：第一，基于平臺對線上交易行為具有全程記錄和監(jiān)控能力，故包括欺詐在內(nèi)的違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)和查處的概率較線下的同類行為更高，使得平臺規(guī)范中的罰則能夠產(chǎn)生更強的威懾作用。第二，平臺有能力將聲譽機制在改善規(guī)范執(zhí)行方面的功能發(fā)揮到極致，基于聲譽的正式與非正式制裁會使得對經(jīng)營者的威懾力也大大增強。第三，平臺治理實踐中的一些舉措也有利于經(jīng)營者自愿合規(guī)行為的增加。詳細(xì)論述，參見戴昕、申欣旺：《規(guī)范如何“落地”——法律實施的未來與互聯(lián)網(wǎng)平臺治理的現(xiàn)實》，《中國法律評論》2016年第4期，第101頁。

⑤行政執(zhí)法通常需要遵循一系列的法定程序，例如《行政強制法》第18條、第19條、第20條規(guī)定了行政強制的程序要求，第24條規(guī)定了查封扣押的程序，第30條規(guī)定了凍結(jié)的程序;《行政處罰法》第5章第30條到第43條則用了14個條文規(guī)定了行政處罰的簡易程序與一般程序，同時《行政訴訟法》第70條則規(guī)定，行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。關(guān)于平臺執(zhí)法權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)區(qū)別的論述，參見趙鵬：《私人審查的界限——論網(wǎng)絡(luò)交易平臺對用戶內(nèi)容的行政責(zé)任》，《清華法學(xué)》2016年第6期，第69頁。

⑥以阿里巴巴運營的平臺為例，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，阿里巴巴并不具有進(jìn)行行政處罰的主體資格（也沒有受委托），因此阿里很少采用政府機構(gòu)常用的罰款等行政處罰手段，而更多的是采用市場禁入、限制使用服務(wù)等手段，角色差異引致出的管理手段差異加強了平臺經(jīng)營者管理措施的正當(dāng)性。

①比較典型的是出行平臺如滴滴出行和酒店預(yù)訂平臺去哪兒（攜程）的模式。一般而言，出租車要取得運營牌照需要履行嚴(yán)格的審核程序，酒店需要擴展業(yè)務(wù)則需要建造更多的客房并雇用更多的雇員，而平臺則僅需要在其網(wǎng)絡(luò)列表上添加一些信息而已。

②主打輕社交的Tumblr平臺曾為用戶提供了一種介于傳統(tǒng)博客和微博之間的新體驗，從而受到了用戶的歡迎，但由于其疏于對內(nèi)容發(fā)布者資格的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)范，導(dǎo)致平臺上成人內(nèi)容泛濫。雖然早期平臺用戶大量增長，但受到美國政府監(jiān)管和的壓力，其不得不“一刀切”地全面禁止所有成人內(nèi)容，這導(dǎo)致平臺以肉眼可見的速度崩潰，其市值較七年前縮水97.3%。參見《湯不熱黃了？》，財經(jīng)新聞網(wǎng)，http：//www.chnews.net/article/201908/5 19723.html，最后訪問日期：2020年7月1日。

③“審批難”問題，一向是傳統(tǒng)市場中的老大難問題，具體表現(xiàn)為審批環(huán)節(jié)多、時間長、隨意性大、公開透明度不夠等，導(dǎo)致市場準(zhǔn)入門檻高，同時滋生腐敗，中央大力推動的“放管服”改革也是為了集中解決這一問題。相關(guān)報道，參見趙兵：《國務(wù)院下發(fā)通知，十條舉措劍指“審批難”：行政審批，按規(guī)矩來》，《人民日報》2015年2月5日第006版;孫柏瑛、鄧順平：《深化行政審批改革重在解決“審批難”》，《光明日報》2015年2月12日，第007版。

④以《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》（版本生效日期：2019年8月19日）為例，該協(xié)議第三條規(guī)定了“賬戶注冊與使用”的規(guī)則，包括用戶資格、賬戶獲得、使用、轉(zhuǎn)讓、實名認(rèn)證、注冊信息管理、賬戶安全規(guī)范等，這些都是監(jiān)管規(guī)則在平臺協(xié)議中的具體體現(xiàn)。

⑤比較典型的是拼多多用戶數(shù)量大量增加進(jìn)而使得平臺價值大幅增長。數(shù)據(jù)顯示，創(chuàng)辦四年多上市兩年的拼多多，在市值上已經(jīng)超越京東。參見《拼多多市值超過京東成國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)第四大公司》，新浪財經(jīng)，，http：//finance.sina.com.cn/stock/relnews/u s/2020-05 -1 3/doc-iircuyvi2804100.shtml，最后訪問日期：2020年7月1日。

①參見闕梓冰、李秀紅：《網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)協(xié)議的效力》，《人民司法（案例）》2017年第32期，第42-43頁。

②不少裁判者也表示了上述看法。如在廣州畫景服飾有限公司與上海尋夢信息技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案中，法院說理認(rèn)為：平臺方一方面負(fù)有維系交易秩序、維護(hù)交易安全的職責(zé)，另一方面也應(yīng)當(dāng)擁有制定商品和服務(wù)質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、消費者權(quán)益保護(hù)、糾紛處理方式及商家違規(guī)經(jīng)營處罰等規(guī)則的權(quán)利。參見上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終6286號民事判決書。

③杰奧弗雷.G.帕克、馬歇爾.W.范·埃爾斯泰恩、?；亍けＡ_·邱達(dá)利：《平臺革命：改變世界的商業(yè)模式》，志鵬譯，第161頁。

④參見汪旭暉、張其林：《平臺型電商企業(yè)的溫室管理模式研究——基于阿里巴巴集團(tuán)旗下平臺型網(wǎng)絡(luò)市場的案例》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2016年第11期，第110頁。

①反對平臺承擔(dān)過重義務(wù)的觀點主要認(rèn)為，我國（當(dāng)時）法律和司法解釋均未要求平臺承擔(dān)審查義務(wù);從比較法看，避風(fēng)港原則和紅旗原則可以解決問題;要求平臺對海量信息進(jìn)行審查是不現(xiàn)實的，會對平臺造成過重的負(fù)擔(dān)，最后影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。詳細(xì)描述，參見劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，《中外法學(xué)》2012年第2期，第397-398頁。

②法院意見多傾向于認(rèn)為，合同的雙方是電商經(jīng)營者和消費者，平臺經(jīng)營者原則上不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如在劉某某與被告淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為：買賣合同的雙方當(dāng)事人為原告與賣家，淘寶公司不是買賣合同的當(dāng)事人，原告以買賣合同糾紛起訴要求淘寶公司退還貨款并支付假一賠十的賠償款，沒有法律依據(jù)。參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院（2009）杭西商初字第2710號民事判決書。

③在比較法上，歐盟和美國都在限縮“避風(fēng)港規(guī)則”“紅旗原則”的適用，如賦予平臺經(jīng)營者義務(wù)，使其對受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容、對未成年人有害的內(nèi)容以及煽動仇恨的內(nèi)容負(fù)責(zé)。在德國，也開始賦予平臺經(jīng)營者某種形式的注意義務(wù)，要求其為諸如大規(guī)模侵犯版權(quán)行為承擔(dān)更多責(zé)任。在美國，判例開始限縮旨在保護(hù)平臺免因第三方行為而承擔(dān)責(zé)任的《通信傳播法案》第230條規(guī)定的適用。詳細(xì)論述，參見周樨平：《電子商務(wù)平臺的安全保障義務(wù)及其法律責(zé)任》，《學(xué)術(shù)研究》2019年第6期，第69頁。

②杰奧弗雷.G.帕克、馬歇爾.W.范·埃爾斯泰恩、?；亍けＡ_·邱達(dá)利：《平臺革命：改變世界的商業(yè)模式》，志鵬譯，北京：機械工業(yè)出版社，2017年，第161頁。

③熊丙萬：《專車拼車管制新探》，《清華法學(xué)》2016年第2期，第132頁。

④阿里巴巴公布的2020財年（2019年4月1日至2020年3月3日）財報顯示，包括淘寶、天貓在內(nèi)的阿里巴巴數(shù)字經(jīng)濟(jì)體全球年度活躍消費者達(dá)9.6億。參見AlibabaG roup Announces March Quarter and Full Fiscal Year 2020 Results，https：//www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000110465920065398/a20-20766_lex99dl.htm。最后訪問日期：2020年7月1日。Facebook的2020年第一季季報顯示，F(xiàn)acebook應(yīng)用家族（Facebook，Instagram等）日活躍用戶（DAP）為23.6億人，其“人口數(shù)”遠(yuǎn)超任何國家的人口規(guī)模。參見FACEBOOK，INC.Table of Contents Part I-Financial Information，https：//www.sec.gov/ix？doc=/Archives/edgar/d ata/13 2680 1100013 26801 1900005 5/fb-0630201 9xlOq.htm;最后訪問日期：2020年7月1日。

⑤面對全新的商業(yè)模式，不少學(xué)者對政府的監(jiān)管模式建言獻(xiàn)策，針對不同平臺監(jiān)管比較有代表性的意見包括：針對網(wǎng)貸平臺的監(jiān)管，參見馮果、蔣莎莎：《論我國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的異化及其監(jiān)管》，《法商研究》2013年第5期，第29-37頁。針對網(wǎng)約車平臺的監(jiān)管，參見王靜：《中國網(wǎng)約車的監(jiān)管困境及解決》，《行政法學(xué)研究》2016年第2期，第49-59頁;熊丙萬：《專車拼車管制新探》，《清華法學(xué)》2016年第2期，第131-148頁。針對網(wǎng)絡(luò)交易平臺的監(jiān)管，參見趙鵬：《私人審查的界限——論網(wǎng)絡(luò)交易平臺對用戶內(nèi)容的行政責(zé)任》，《清華法學(xué)》2016年第6期，第115-132頁。

①本文所稱的電子商務(wù)平臺（下文稱“電商平臺”或“平臺”），在定義上，是指在電子商務(wù)活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關(guān)服務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)總和。參見《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》（商務(wù)部公告2011年第18號）。在概念術(shù)語的使用上，本文所稱的電商平臺經(jīng)營者（平臺經(jīng)營者）指代的是《電子商務(wù)法》第9條第2款規(guī)定的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，即在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。本文所稱平臺內(nèi)經(jīng)營者或電商經(jīng)營者，則是指《電子商務(wù)法》規(guī)定的通過電子商務(wù)平臺銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者。

②參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》2016年第2期，第114頁。