潘昌鋒, 孫志丹

(淮安市中級人民法院； 江蘇 淮安 223001)

司法解釋性質文件包括兩類：一類是最高法院制定的司法解釋；另一類是地方高級法院制定的司法解釋性質文件(1)《最高人民法院關于地方各級法院不宜制定司法解釋性質文件問題的批復》(1987年)：你院下發(fā)的上述文件，具有司法解釋性質，地方法院不宜制定。。后者對于探尋中國司法實踐的運行規(guī)律和特色，同樣具有不可忽視的作用。本文選取S省高院1993年至2019年發(fā)布的81部執(zhí)行類司法解釋性質文件作為研究樣本，分析其存在的問題，剖析問題的成因，解釋其功能作用，提出完善司法解釋性質文件的對策建議。

一、問題審視：司法解釋性質文件之問題所在

第一，法律地位未被認可。在“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”期間，S省高院發(fā)布了多個執(zhí)行類司法解釋性質文件，內容涵蓋了立案、財產調查、款項撥付等，不僅填補了執(zhí)法方面的法律漏洞，也極大提高了執(zhí)行活動的規(guī)范化。但從最高法院《關于地方各級法院不宜制定司法解釋性質文件問題的批復》和最高法院、最高檢察院《關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》(法發(fā)〔2012〕2號簡稱“兩高通知”)來看，地方各級法院是無權制定司法解釋性質文件的。可見，司法解釋性質文件的法律地位未被最高法院認可。

第二，功能范圍界定不清。地方法院制定司法解釋性質文件的初衷是想在本轄區(qū)范圍內統(tǒng)一審執(zhí)尺度(2)《S省高級人民法院關于執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南(一)》明確其作用：一是為規(guī)范全省法院審查辦理工作，統(tǒng)一審判尺度；二是供全省法院參考。。但是，有的司法解釋性質文件卻存在創(chuàng)設規(guī)則、剝奪法官自由裁量權(3)《S省高級人民法院關于加大網絡司法拍賣力度打好“財產處置攻堅戰(zhàn)”的通知》(S高法電〔2018〕805號)明確指出，第一次起拍價一律在議價或評估價以及市場價基礎上打七折，特殊情況下一拍起拍價需高于評估價或市場價的70%，必須經過院長批準。以及減損當事人權利之嫌。如S省高院《關于正確適用〈最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規(guī)定〉若干問題的通知》指出，由于《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規(guī)定》并未限制或禁止第二輪司法網拍，故在本省范圍內，可啟動第二輪網拍程序(4)該《通知》規(guī)定，被執(zhí)行人的可供執(zhí)行財產價值100萬元，第一輪第一次拍賣的起拍價為70萬元，第一輪第二次拍賣的起拍價為56萬元，然后以起拍價56萬元進行變賣。如果無人競買，可以啟動第二輪拍賣。第二輪第一次拍賣起拍價為56萬元，第二輪第二次拍賣的起拍價為44.8萬元。也就是說，經過兩輪拍賣，如果流拍，被執(zhí)行人價值100萬元的財產，債權人可以44.8萬元接受抵債。這無疑減損了被執(zhí)行人清償債務的金額。?？梢?，地方司法解釋性質文件的功能已遠遠超出其應有的功能定位。

第三，制定權力私自擴張。最高法院一方面明令禁止地方法院制定司法解釋性質文件，一方面又在“兩高通知”發(fā)布后概括授權地方法院可以制定此類文件(5)《最高人民法院關于執(zhí)行款物管理工作的規(guī)定(試行)》第17條規(guī)定，各高級人民法院可以根據實際需要制定實施細則。。最高法院這種“模糊不定”的態(tài)度，加之地方司法實踐的需要，導致了地方法院不斷制定司法解釋性質文件。實踐中，地方法院基于“統(tǒng)一審執(zhí)尺度”“展示法院軟實力”等需要，往往采用“解答”“紀要”“指南”等迂回戰(zhàn)術，表明其制定司法解釋性質文件是因客觀的司法需要，在主觀上并未“侵犯”最高法院司法解釋的專有權力，從而為制定地方司法解釋性質文件謀求空間。

第四，文件格式雜亂無章。表現在：一是發(fā)布主體多元。有的是法院和檢察院等機關聯合發(fā)文，有的以法院名義發(fā)文，有的以法院部門名義發(fā)文。二是名稱不統(tǒng)一。如“解答”“規(guī)定”“細則”“意見”或“審理指南”等。三是文號不統(tǒng)一。如“X高法電〔〕X號”、“X高法〔〕X號”、〔〕X號等。

表1 S省高院執(zhí)行類司法解釋性質文件所涉領域分布一覽表

表2 S省高院部分執(zhí)行類司法解釋性質文件體例格式一覽表

二、理性思辨：司法解釋性質文件問題之成因

一種現象的形成必然有其內在的原因,地方司法解釋性質文件存在的問題也是如此。

其一，緣于司法供需之間的張力?！霸谖覀冾^腦之中以及在許多動物的頭腦中，對規(guī)則的期望是先天的”[1]。但在實踐中，司法供給總是不能滿足司法需求，難以達到供需平衡狀態(tài)。一是因為，任何規(guī)則都是以往經驗總結和歸納的產物。由于人類理性認知的滯后性、經濟社會變化的復雜性以及語言表述的局限性，立法者不可能對所有事物都作出精確無誤的預先研判，從而使得兩者之間的“縫隙”始終無法閉合。二是因為，最高法院的司法解釋遠不能滿足司法審判的需要。且不說最高法院不可能對下級法院匯集的法律適用問題都進行司法解釋；即便能夠解釋，也需要經過“立項”“起草與報送”“討論”以及“發(fā)布、施行與備案”等環(huán)節(jié)，這往往是一個漫長的過程。因此，下級法院在面對新情況、新問題時，往往期待高級法院制定規(guī)范指引，以降低錯案責任追究的風險。

其二，緣于司法話語權的爭奪。最高法院之所以禁止地方法院制定司法解釋性質文件，是其擔心“中國語境中法律適用長期存在‘一個個地方割據的方言島’”[2]會侵蝕法律適用的統(tǒng)一性。這就限制了地方法院在制定司法解釋性質文件方面的話語權。但王利明教授認為，“地方各級法院并不享有司法解釋權，但依法享有法律解釋的權利，也應當成為法律解釋的主體?！盵3]這又肯定了地方法院的話語權。此外，地方法院為了宣揚其業(yè)務能力，增強其軟實力，也具有制定司法解釋性質文件的內在沖動。如S省高院在2016年至2018年期間，共計發(fā)布了26個執(zhí)行類司法解釋性質文件，并承擔了《民事強制執(zhí)行法(草案)》3章的起草工作。S省高院能從全國眾多法院中脫穎而出，參與立法起草，無疑在司法話語權的競爭中占據了優(yōu)勢(6)我國《民事強執(zhí)行法》正在起草中，最高法院在一份委托地方法院的函中說，“為廣泛凝聚力量參與立法，增強條文的針對性與可操作性，并充分吸收你院在‘基本解決執(zhí)行難’工作中的有益經驗，特委托你院結合轄區(qū)法院執(zhí)行工作實際起草部分內容?！比珖灿?8家高院參與起草，其中北京、上海、廣東、江蘇、浙江五省高院共計承擔11章起草任務。這些法院在全國法院的位次，均在第一方陣。。

其三，緣于制度設計的缺失。司法解釋性質文件植根于對個案所涵攝的法律共性因子的凝練。但在實踐中，由于制度設計的缺失，導致司法解釋性質文件的適用出現了不規(guī)范現象。加之最高法院對地方法院制定司法解釋性質文件的要求又比較原則，缺少具體安排(如發(fā)布主體、范式體例、文號使用等)，從而導致地方司法解釋性質文件的差異性較大(7)如《最高人民法院關于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務關系的若干意見》雖然進行了相關制度設計，但所涉內容較為宏觀，并未對具體內容加以設計。，進而導致了適用中的“再解釋”或“擴大解釋”現象。

三、價值解析：司法解釋性質文件合理性論證

法治的理想不是在求索一種亙古不變的制度性烏托邦形態(tài)，而是在正式制度和非正式制度相互交織作用下不斷前行，……非正式制度在某種程度上比正式制度更為重要[4]。司法解釋性質文件之所以屢禁不止，是因其具有存在的價值。

第一，有利于挖掘本土資源。立法是一項龐大且復雜的系統(tǒng)工程，立法者需要收集到足以反映社會發(fā)展狀況的真實信息，并提煉出“最大公約數”作為制定法律的底線[5]。但這僅靠立法機關的一己之力是無法完成的，還需要社會各方的參與，而法院無疑是最重要的參與者之一。地方法院在對其轄區(qū)內的法律適用情況進行總結，對現行法律進行檢省的同時，也挖掘本土法治資源。這恰恰是相關立法的“源頭活水”。從表3中可以看出，地方司法解釋性質文件對最高法院相關司法解釋的形成起到了一定的推動作用。

表3 最高法院與S省高院關于終本案件規(guī)定對比表

第二，有利于填補法律漏洞。在改革開放后的一個較長時期內，為了因應改革開放和經濟社會快速發(fā)展的需要，我國確立了“宜粗不宜細”的立法指導思想，從而導致“現行立法只能以一種極度不完備的方式加以頒布，將許多不確定的領域留給了法院解決”[6]。司法解釋性質文件所體現的法律規(guī)則，并不僅是法院在事實認定與法律適用之間進行單向度的簡單勾連，而是在既有的司法環(huán)境、常辦案件或反復交涉條件下凝練成的知識結晶，它對彌補法律漏洞發(fā)揮著重要作用。如，對于第三人提供執(zhí)行擔保后，被執(zhí)行人到期仍不履行義務的，是否需要追加該第三人為被執(zhí)行人的問題，浙江高院在2014年即已規(guī)定無須追加，可以直接執(zhí)行，而最高法院直到2018年才予以明確(8)《浙江省高級人法院關于執(zhí)行擔保若干問題疑難問題的解答》(浙高法執(zhí)〔2014〕4號)第4條規(guī)定,第三人提供財產作擔保的，執(zhí)行法院可以直接裁定執(zhí)行擔保財產；第三人以信用提供擔保的，執(zhí)行法院可以裁定執(zhí)行其擔保責任范圍內的財產?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行擔保若干問題的規(guī)定》(法釋〔2018〕4號)第11條第1款規(guī)定,暫緩執(zhí)行期限屆滿后被執(zhí)行人仍不履行義務，或者暫緩執(zhí)行期間擔保人有轉移、隱藏、變賣、毀損擔保財產等行為的，人民法院可以依申請執(zhí)行人的申請恢復執(zhí)行，并直接裁定執(zhí)行擔保財產或者保證人的財產，不得將擔保人變更、追加為被執(zhí)行人。。

第三，有利于規(guī)范司法行為。司法解釋性質文件在維護法律適用統(tǒng)一的同時，還具有規(guī)范司法行為的功能。如，為規(guī)范司法拍賣公告中的亂象，S省高院出臺的《關于進一步提高網絡司法拍賣規(guī)范化水平的指導意見》明確規(guī)定，人民法院不得以“現狀拍賣”為由不做盡職調查、不充分披露信息。同時還規(guī)定嚴禁在拍賣公告中出現“法院不負責騰空”等表述。(9)參見《S省高級人民法院關于進一步提高網絡司法拍賣規(guī)范化水平的指導意見》(S高法電〔2019〕27號)第7條和第8條。

四、未來展望：司法解釋性質文件之改進建議

可以預見的是，在未來的一段時期內，地方法院制定的司法解釋性質文件仍將客觀存在，這是因為“考慮到這種實際費用,除非創(chuàng)建新的制度安排所帶來的私人收益可能超過成本,否則新的制度安排是不會提出的?！盵7]

(一)未來發(fā)展的可能性

1.賦予高級法院制定權的可能性?！皟筛咄ㄖ彪m然明令禁止地方法院制定司法解釋性質文件，但其本身也只是規(guī)范性文件，僅是從行政管理的角度，對下級法院具有約束力[5]。從最高法院的其他文件中，倒是能依稀解讀出其或多或少的默許態(tài)度(10)《最高人民法院關于司法公開的六項規(guī)定》第6條規(guī)定，人民法院的審判管理工作以及與審判工作有關的其他管理活動應當向社會公開?！ㄟ^便捷、有效的方式及時向社會公開關于法院工作的方針政策、各種規(guī)范性文件和審判指導意見等。。因此，與其一味禁止，倒不如因勢利導，賦予高級法院制定地方司法解釋性質文件的權力，以明確有些問題的區(qū)域裁判和執(zhí)行標準。

2.高級法院作為制定主體的可能性。一方面，高級法院是省級行政區(qū)域內唯一的最高審判機關，由其作為制定主體，能夠有效防止對法律適用的碎片化解讀；另一方面，高級法院有承擔制定地方司法解釋性質文件的能力。

(二)改進的具體建議

1.界定文件的功能邊界。地方司法解釋性質文件屬于一種法律續(xù)造活動。“法律續(xù)造是一種創(chuàng)造性的法律適用活動而不是造法活動，其必須遵循既有法律體系所提供的價值立場”[8]。因此，在制定地方司法解釋性質文件時，制定者不能僅醉心于法院自身“軟實力”的展現，而應遵循現行法律體系下的具體制度設計規(guī)則，合理界定地方司法解釋性質文件的功能邊界，不能違背法律的基本原則與精神，更不能創(chuàng)設義務性規(guī)則，增設當事人義務，減損當事人合法權益。

2.明確文件類型和體例。一是要明確制定主體。地方司法解釋性質文件必須經過高級法院審判委員會討論通過，并以高級法院的名義做出，杜絕以高級法院部門的名義制定(11)實踐中存在以法院部門名義制定的現象，如S省高院執(zhí)行局《關于印發(fā)〈關于首查封普通債權法院與輪候查封優(yōu)先債權執(zhí)行法院之間處分查封房地產等相關問題的解答〉等指導意見的通知》。。二是要明確文件類型。將文件類型分為“授權性”解釋和“非授權性”解釋，并明確“授權性”解釋應參照適用，而“非授權性”解釋對下級法院不具有約束力(12)前者如S省高院制定的《關于執(zhí)行款物交接管理工作的若干規(guī)定》，后者如S省高院制定的《關于完善司法評估、網絡工作的規(guī)定》，該規(guī)定創(chuàng)設了司法網拍第二輪拍賣的內容。。三是要明確文件體例?！笆跈嘈浴苯忉屢宦墒褂谩癤高法〔年份〕第X號”，名稱為“意見”；“非授權性”解釋一律使用“X高法電〔年份〕第X號”，名稱為“紀要”。(13)參考《最高人民法院關于印發(fā)〈人民法院公文處理辦法〉的通知》(法發(fā)〔2012〕22號)第9條第6項和14項規(guī)定。

3.規(guī)范文件的說明部分。具體包括：(1)附錄法律條文。高級法院在發(fā)布司法解釋性質文件時，應在具體條文后附法律依據，以防止隨意創(chuàng)造和僭越立法權。(2)附錄具體案例。因為文件條文總是與具體案件相關聯的，是經過類案的不斷檢驗而歸納總結出來的。(3)附錄不同意見。對起草中的不同意見以及文本所采用的意見作出說明，其目的是增強解釋的說服力。

4.構建適當的參照規(guī)則。任何一個具體規(guī)則都不可能“放之四海而皆準”，構建適當的參照規(guī)則能使文件獲得更多的正當性。具體包括：(1)適用規(guī)則。下級法院在參照適用“授權性”規(guī)則時，應判斷待審(執(zhí))案件與司法解釋性質文件所載案例的爭議焦點的相似性，若二者的法律關系和案件事實高度重合，即可參照適用；反之，則不可參照適用。(2)排除規(guī)則。當司法解釋性質文件與最新的法律法規(guī)和司法解釋不一致，或者文件的適用將導致當事人之間權利義務出現重大失衡時，則應排除司法解釋性質文件的適用。

五、結語

面對紛繁復雜的司法實踐，司法改革不但要立足于理性的宏觀制度設計，而且要立足于經驗的微觀制度完善。探索地方法院司法解釋性質文件的改革問題，不僅能激發(fā)地方法院的司法能動性，為中國特色法律體系的完善提供“源頭活水”，也能彌合現實變動性與法律穩(wěn)定性之間的縫隙。期待在積極的實踐探索中，能夠找尋到完善地方司法解釋性質文件的規(guī)范路徑，以實現良法善治之美好愿景。