摘要：司法政策性文件遠超司法解釋、指導性案例，具有內(nèi)容重要、數(shù)量繁多、主題集中、樣式公文化的特點， 同時也面臨著行政保障成本過高、識別適用困難等問題。究其原因，在于最高院審判指導的功能被淹沒在話語 地位強勢的政治響應中，司法行政化下最高院習慣于通過公文管控的方式彌補一線司法能力不足，以及最高院 案例欠缺政策宣示能力。對此，應建立司法政策性文件的政治 - 技術二元生產(chǎn)機制，將司法政策性文件進一步 分化為表態(tài)型文件與業(yè)務型文件，兩者滿足不同的功能，遵循不同的運作邏輯。同時，逐步剝離最高院糾紛解決 職能，賦予最高院案例政策宣示能力，并通過“飛躍上訴”等制度使最高院能夠及時介入有政策意義的個案審判， 以減少司法政策性文件的使用。

關鍵詞：最高法院;司法政策;審級制度;飛躍上訴

中圖分類號：D926.21 文獻標識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2020）13-0045-03

一、最高法院司法政策性文件的現(xiàn)狀考察

（一）主要特點

2017 年 5 月 19 日至 2018 年 5 月 18 日，最高院在自己的內(nèi)部網(wǎng)站發(fā)布文件 215 個，逐個翻閱后發(fā)現(xiàn)屬于司法政策的有 120 個①。在這 120 個司法政策中，除了 22 個司法解釋、4 批案例外（1 批指導性案例、3 批其 他案例），其余 94 個政策均是以文件形式呈現(xiàn)，包括通 知、意見、領導講話等，屬于司法政策性文件：“司法政策” 以區(qū)別于內(nèi)部行政管理，與司法裁判無關的內(nèi)容;“文件” 以區(qū)別于司法解釋、指導性案例等統(tǒng)一發(fā)布的案例。它 有如下特點：

1. 內(nèi)容重要。既有宏觀的司法理念，又有微觀的業(yè) 務指導，例如破產(chǎn)案件處置、訴訟繁簡分流等;既有程序 法中的基本解決執(zhí)行難、級別管轄，又有實體法上的知識 產(chǎn)權保護、打擊黑惡勢力犯罪等②，涉及司法裁判的各個 方面。

2. 數(shù)量繁多。120 個司法政策中有 94 個是司法政 策性文件，占比近 80%，是司法解釋和各類統(tǒng)一發(fā)布案例 之和的近 4 倍。

3. 主題集中。通過主題統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，94 個司法政策性文件共涉及 33 個主題，其中基本解決執(zhí)行難、司法公開、司法體制改革等 3 個主題位居前列，各自相關文件達5 個以上，此外還有 14 個主題的相關文件在 3 個以上，21 個主題在 2 個以上。

4. 樣式公文化。司法政策性文件共有通知、領導講話、通報、意見等 ?8 種樣式，其中通知、領導講話最為常見，兩者共有 ?56 個，呈現(xiàn)高度“公文化”的態(tài)勢。

（二）理論與實踐的困境

最高院司法政策性文件雖然發(fā)揮了重要作用，但是 也引發(fā)了不少問題。一方面，行政保障成本過高。在司 法活動中確保一項規(guī)則得到遵守，主要依靠兩個方面：訴 辯審三方訴訟結(jié)構下的事前監(jiān)督，以及審級程序中的事 后糾錯。司法政策性文件相當部分并未公開發(fā)布，當事 人無從監(jiān)督;同時，它不具有明確法律效力，無法通過訴 訟程序中的審級制度予以糾正。另一方面，識別適用困 難。遵守政策的前提是能夠準確識別政策，但是司法政 策性文件因其數(shù)量多、外觀高度“公文化”，使其在眾多 公文中不具有可辨識的外觀。北大法寶、法信等排名前 列的法律數(shù)據(jù)平臺準確識別了司法解釋、指導性案例，卻 對司法政策性文件呈現(xiàn)“臉盲”狀態(tài)。

北大法寶將司法政策性文件分入“司法解釋性質(zhì)文 件”“工作文件”之中，但是兩者并沒有明確區(qū)分標準， 后者雖然收錄了表彰決定、招聘書記員公告等無關文件， 但也與前者一樣收錄了許多“意見”類的司法政策性文 件。

法信將司法政策性文件歸為“兩高司法資料”，它的 優(yōu)點在于沒有收錄表彰、招聘公告等無關文件，缺點在于 遺漏太多重要的司法政策性文件，例如法 [2017]161 號 關系到國家賠償標準，但直至樣本采集時仍未收錄。

二、最高法院司法政策性文件的問題分析

（一）功能失衡

最高院司法政策有兩項基本功能：政治響應與審判 指導 [1]，前者是法院在國家權力結(jié)構中的地位要求，后者 是作為最高司法機關的工作需要。通過司法政策性文件 來發(fā)揮這兩項功能本來無可厚非，但是一旦將兩大功能 擠縮在同一個文件之內(nèi)，就必然導致審判指導淹沒在話語地位強勢的政治響應之中 [2]。法發(fā) [2017]30 號等“意 見”類的文件結(jié)構就非常有代表性：（1）首聯(lián)點題，引用 黨政指示和權威文件;（2）頷聯(lián)引申，論述重要意義和宏 觀政策方向;（3）頸聯(lián)干貨，帶出或多或少的具體裁判規(guī) 則;（4）尾聯(lián)重申，包括完善機制、隊伍建設等?？梢姡?治響應功能“身高體胖”，審判指導被擠壓在角落里難覓 蹤影。

（二）角色錯位

司法行政化是指司法權以行政機關的邏輯和方式運 作，在司法政策性文件上體現(xiàn)為兩個方面：一方面，面對 當前一線法官總體業(yè)務素質(zhì)還不夠理想的現(xiàn)實情況，最 高院習慣于以系統(tǒng)內(nèi)部指導的方式，以行政化機制發(fā)揮 指導和命令作用 [3]。另一方面，在法院內(nèi)部，司法政策性 文件都是由司法行政部門負責起草、頒發(fā)的，而這些部門 的關鍵職位都是由非法官掌握 [4]，從而導致司法政策性 文件也被“行政格式化”了 [5]。

雖然有規(guī)定凡司法政策須報審委會討論決定③，但 是絕大多數(shù)法官并不擅長起草領導講話和各類意見、通 知，因此樣式高度公文化證明背后實際上是司法行政部 門主導了司法政策性文件的起草、頒布。另一個佐證是 司法政策性文件的傳播也采用了行政公文的“層層轉(zhuǎn) 發(fā)”的方式，然而這必然會造成政策傳達的延誤和時間 差異。例如《最高人民法院關于作出國家賠償決定時適 用 2017 年度全國職工日平均工資標準的通知》印發(fā)時間是 2018 年 5 月 16 日，A 省高院轉(zhuǎn)發(fā)時間是 2018 年6 月 26 日，B 省高院是 2018 年 6 月 11 日，從縱向來看 層層轉(zhuǎn)發(fā)必有延遲，各地法院可能在處理案件時沒有遵 守最新賠償標準，從橫向來看不同省高院轉(zhuǎn)發(fā)時間相差 近半個月，容易造成各地賠償標準不一。

（三）供給不足

如果最高院案例具有政策能力，那么至少能夠減少 司法政策性文件的數(shù)量。法治發(fā)達國家都是以最高院案 例為宣示司法政策的主要淵源，而且最高院案例的政策 宣示能力并不限于英美法系的判例國家，大陸法系國家 最高院的判決也會因最高院自身具有的權威性以及審級 制度的存在而得到下級法院的遵守 [6]，成為司法政策的 主要淵源。然而，最高院案例成為司法政策淵源的基本 前提是數(shù)量控制在一定范圍內(nèi)，例如被認為公共政策法 院典范的美國聯(lián)邦最高法院在 2016 司法年度僅討論了71 個案件，其中進行實體裁判 62 宗 [7]。反觀我國最高院 2013 至 2017 年期間受理案件 82383 件，審結(jié) 79692 件④， 這個數(shù)量級的案例不可能具有政策宣示能力，這與它們是 否有先例約束力無關。

因為案例不具政策能力，最高院只能更依賴司法政策性文件。以最近熱點主題“改善營商環(huán)境”為例，在2017 年 12 月 28 日啟動張文中等案件的再審前，最高院先行于 7 月 25 日、8 月 7 日頒布了兩個關于改善營商 環(huán)境的司法政策性文件;在再審啟動后和裁判前，12 月 29 日又再次發(fā)布文件重申“進一步加大涉企業(yè)家產(chǎn)權 冤錯案件的甄別糾正工作力度”。這種在最高院裁判作 出的前后，“反復發(fā)文”強調(diào)相近政策的做法，恰恰反映 了最高院案例缺乏政策能力，導致徒“例”不足以自行， 非“文”不足以明志。

三、最高法院司法政策性文件的完善進路

（一）建立政策性文件政治、技術二元生產(chǎn)機制

各國最高法院都要面臨政治響應上的“巨大且持續(xù) 的壓力”[8]，問題是如何在完成政治響應任務的同時，保 持高效的審判指導。司法政策性文件可以分別用來滿足 政治響應或?qū)徟兄笇Чδ?，但是不應企圖在同一文件內(nèi) 擠壓兩種不同功能的內(nèi)容，否則必然導致審判指導過度 萎縮。因此，最高院應建立司法政策性文件的政治、技術 二元生產(chǎn)機制，促使它們進一步成熟分化，分別滿足不同 功能的需求。概括而言，今后司法政策性文件應分為表 態(tài)型文件與業(yè)務型文件兩種，前者負責政治響應，更強調(diào) 時效性，重在表態(tài)度、明立場，體例更接近黨政公文;后者 負責審判指導，強調(diào)專業(yè)性，體例以規(guī)則表述為主。具體 而言，兩者應作如下區(qū)分：

一是負責部門不同。如上文所述，目前最高院規(guī)定 所有司法政策，無論是不是司法解釋，均需層報審判委員 會討論決定，并無必要。其中，表態(tài)型文件以表態(tài)為主， 不直接涉及司法裁判規(guī)則，可交由法院行政部門辦理。 事實上，樣本中少部分文件基本符合表態(tài)型文件特征，例 如法 [2018]78 號關于學習“兩會”講話精神的通知等， 雖然屬于廣義上的司法政策，但是其內(nèi)容沒有司法裁判 規(guī)則，它的目標和使命在發(fā)布時起即已完成，完全不必交 由審委會討論。

二是文件樣式不同。首先，表態(tài)型文件仍然可以采用 公文樣式，但是業(yè)務型文件不應采用公文樣式，而應采取 類似司法解釋的規(guī)則樣式，以規(guī)則、案例為主。其次，凡是 直接影響司法裁判的，都應盡量通過業(yè)務型文件頒發(fā)，并 且有獨立的文號，以便法官和其他法律從業(yè)者識別。最后， 如果表態(tài)型文件例如領導講話等，確實有直接影響司法裁 判內(nèi)容的，應及時轉(zhuǎn)化為業(yè)務型文件獨立頒發(fā)。

三是傳播路徑不同。表態(tài)型文件重在發(fā)布，而業(yè)務型 文件重在傳達，因此前者仍可依層層轉(zhuǎn)發(fā)的一般公文方式 在法院系統(tǒng)內(nèi)傳播，后者應一律由最高院公開發(fā)布，各級 法院和社會各界在最高院網(wǎng)站上收悉即可，不再經(jīng)各下級 法院轉(zhuǎn)發(fā)。同時，業(yè)務型文件應載明統(tǒng)一實施時間。

（二）打通最高院案例的政策宣示渠道

最高院案例不具政策宣示能力加劇了司法政策性文 件泛濫，就同一主題甚至同一政策內(nèi)容都不得不反復發(fā) 文，因此，應逐步增強最高院案例的政策宣示能力，使司 法政策通過個案裁判即足以彰顯，減少司法政策性文件 的使用。最高法院目前承擔過重的糾紛解決職能，一方 面使最高法院無法聚焦司法政策工作，難以集中精力履 行政治響應與審判指導職能 [9]，另一方面，最高法院案例 每年數(shù)以萬計的數(shù)量使其難以成為司法政策的淵源。因 此，最高法院應逐步剝離糾紛解決職能，只審理極少數(shù)具 有司法政策意義的案件，從而使最高院案例成為司法政 策淵源。

為此，一方面，最高法院要有計劃地“放”，即審級下 沉，逐步將普通案件完全下放，爭取矛盾解決在基層，基 本實現(xiàn)上訴審、再審不出省高院。這個目標的實現(xiàn)必須 以訴訟審級與法院層級分離為前提：就地方法院而言，應 探索基層法院內(nèi)部的審級再分，例如派出法庭一審的，二 審由本部法院受理 [10];就最高法院而言，巡回法庭作為 糾紛解決機構，在審級程序中獨立于最高法院，與地方法 院共同把普通案件就地解決;最高法院本部不再有法定 管轄案件，有權自行決定受理極少數(shù)具有司法政策意義 的案件。2017 年巡回法庭審結(jié)案件 1.2 萬件，占最高院 辦案總數(shù) 47%，已經(jīng)為最高院的審級與層級分開打下了 良好的基礎，接下來應賦予巡回法庭獨立審級地位，將最 高院從糾紛解決中徹底解放出來。

另一方面，最高院還要有條件地“收”，即允許最高 法院超越審級限制，提前介入具有政策意義案件以促 成司法政策及早生成。建議將“飛躍上訴”（leapfrog appeal）制度加以改造后引進 [11]，具體而言，上訴法院受 理上訴后，認為具有司法政策意義的案件，可上報請求最 高院作為上訴法院;最高院也可依職權越過審級主動受 理它認為事關司法政策的上訴案件。

注 ??釋：

①余下 95 個文件中，93 個屬于內(nèi)部行政管理文件，不屬于司法政策范圍;還有 2 個文件法辦 [2017]89 號、法辦 [2017]195 號分別是轉(zhuǎn)發(fā)外交部、人大法工委的通知，不是最高院自身 制訂的文件。

②分別參見法 [2018]67 號、法 ?[2018]53 號、2017 情況通報第30 期、2017 情況通報第 40 期、法 ?[2017]359 號、2017 情況通報第 25 期、法發(fā) ?[2018]1 號等文件。

③《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》（法發(fā) [2017]20號）第 70 條。

④周強：《最高人民法院工作報告》，2018 年 3 月 9 日在第十三 屆全國人民代表大會第一次會議上。

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作者簡介：陳迪（1985—），男，漢族，廣東湛江人，單位為 華東政法大學，博士研究生，研究方向為婚姻 家庭法。

（責任編輯：馬雙）