胡凌

一、引子

這套“媒介和數(shù)字勞工研究：西方的視角”叢書較為全面地展示了數(shù)字勞動這一話題在西方研究的基本脈絡(luò)和主要問題意識。在傳播政治經(jīng)濟學(xué)研究中，人們較早觸及了“非物質(zhì)勞動”及其各類形態(tài)，并探索其對社會生產(chǎn)、勞工組織、勞動狀態(tài)等問題的影響，其分析對象也從傳統(tǒng)媒體的作為“商品”的受眾轉(zhuǎn)向互聯(lián)網(wǎng)時代作為“產(chǎn)消者”（prosumer）的用戶，無論是博主、網(wǎng)紅還是游戲玩家。隨著“分享經(jīng)濟”的擴展，越來越多的以網(wǎng)絡(luò)平臺為媒介的線下勞動也被納入數(shù)字勞動研究視野，如網(wǎng)約車、外賣快遞和各類形態(tài)的“網(wǎng)約工”。從廣義而言，如果按照互聯(lián)網(wǎng)分層的角度看，正如本套叢書所選文章清楚展示的，從底層的ICT硬件到上層的操作系統(tǒng)和軟件再到更上層的不同行業(yè)，你可以把這一切和網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的活動都納入數(shù)字勞動范疇進行討論，并使得“數(shù)字勞動”這一概念變得泛化。這主要是因為，首先，網(wǎng)絡(luò)平臺聲稱是一種“無組織的組織”，將傳統(tǒng)勞動組織瓦解，將勞動力更加靈活自由地解放出來，從而將看上去和傳統(tǒng)雇傭勞動無異的勞動行為背后的力量悄悄換掉，但仍保持著既有的服務(wù)水平;其次，“非物質(zhì)勞動”和“物質(zhì)勞動”的界限逐漸模糊，且易于分割、打碎、顆?；?，并突破了傳統(tǒng)上禮物經(jīng)濟與市場經(jīng)濟的邊界，即由于免費商業(yè)模式的存在，互惠互利型的同儕生產(chǎn)同樣可以被解讀為以盈利為目的的網(wǎng)絡(luò)平臺的生產(chǎn)策略;最后，數(shù)字經(jīng)濟也正在影響和改造傳統(tǒng)工業(yè)組織，從而延伸至諸如制造業(yè)等領(lǐng)域。由此，在傳播政治經(jīng)濟學(xué)看來，有差別的似乎僅僅是生產(chǎn)活動的類型化以及人們付出的勞動價值要素（注意力、情感、數(shù)據(jù)等），無論技術(shù)和商業(yè)模式如何變化，用戶行為都可以納入一個相對完整的數(shù)字勞動討論脈絡(luò)。更重要的是，這一研究脈絡(luò)發(fā)現(xiàn)了數(shù)字經(jīng)濟時代的價值生產(chǎn)方式，一旦和當(dāng)下的人工智能與自動化生產(chǎn)結(jié)合起來，更顯示出其現(xiàn)實和積極的批判意義;同時也具有面向未來的建設(shè)性：生產(chǎn)和分配對一種新技術(shù)的妥善使用而言都是不可或缺的環(huán)節(jié)，有必要增加全體人民從信息技術(shù)中獲利的機會（彌合“數(shù)字鴻溝”），并在分配環(huán)節(jié)進行制度性的大膽嘗試（如平臺合作社或勞工組織）。

上述宏大方案要在實際中落實，需要國家強制力的參與和推動，即涉及作為上層建筑重要組成部分的法律與公共政策。上層建筑與經(jīng)濟基礎(chǔ)的關(guān)系是政治經(jīng)濟學(xué)的核心內(nèi)容，在傳播政治經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域討論不多，特別是，作為上層建筑的法律如何反映和塑造新經(jīng)濟的生產(chǎn)方式，后者要求并推動前者發(fā)生何種變化？抽象來說，法律只有反映新的生產(chǎn)方式，調(diào)整生產(chǎn)關(guān)系，才能推動信息技術(shù)帶來的生產(chǎn)力的發(fā)展，而這就需要理解互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟想要什么。無論是中國還是西方國家，這一過程大致可以分為兩個階段，第一個階段我稱之為“非法興起”，即反映新型生產(chǎn)方式的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式因其對生產(chǎn)資料的創(chuàng)造性使用而突破了既有法律規(guī)定，在法律未能做出系統(tǒng)性回應(yīng)的時候，在較短時間完成資本積累，創(chuàng)設(shè)有競爭力的平臺模式，并要求上層建筑（法律）確立其合法性;第二個階段則更為具體，由于互聯(lián)網(wǎng)不斷向更多領(lǐng)域擴展，推動該領(lǐng)域的創(chuàng)造性破壞，新舊利益群體必然發(fā)生沖突，需要法律進行協(xié)調(diào)和解決，并逐漸幫助傳統(tǒng)行業(yè)最終向數(shù)字化方向轉(zhuǎn)變。

從這個角度觀察，數(shù)字勞動的出現(xiàn)可以典型地看成是一個“非法興起”的過程。新技術(shù)及其服務(wù)應(yīng)用努力將全部社會關(guān)系（無論是商業(yè)生產(chǎn)還是社會生產(chǎn)）都轉(zhuǎn)化為某種商業(yè)生產(chǎn)關(guān)系，并最終體現(xiàn)為法律關(guān)系。由于網(wǎng)絡(luò)平臺以低成本調(diào)動各類勞動和生產(chǎn)要素，使其在更大的社會范圍內(nèi)流動匹配，實現(xiàn)交易與合作，這不僅對既有工業(yè)時代生產(chǎn)組織及其法律關(guān)系造成了沖擊，也影響了勞動者和網(wǎng)絡(luò)平臺之間的法律關(guān)系。概括來說，平臺利用信息技術(shù)使勞動變得更加靈活（“靈活用工”），在對用戶/勞工保持較強控制力的同時，在法律關(guān)系上反而變得更加松散，并要求在整體上承擔(dān)更少的責(zé)任和義務(wù)，當(dāng)平臺變得更加自動化與智能化的時候尤其如此。因此，仍在傳統(tǒng)法律框架下活動的生產(chǎn)組織與勞動者的利益，都會受到新經(jīng)濟的影響。目前看來，我們正處于數(shù)字經(jīng)濟向縱深領(lǐng)域延伸的過程中，不可避免地出現(xiàn)越來越多的與勞動權(quán)益直接相關(guān)的糾紛，也會有部分利益攸關(guān)者尋求法律救濟。也正是從這點出發(fā)，法律實踐和法學(xué)研究才開始較為嚴(yán)肅和系統(tǒng)地介人數(shù)字勞動研究，我認(rèn)為對傳播政治經(jīng)濟學(xué)而言也是十分有益的補充。

二、法學(xué)如何介入數(shù)字勞動？

如前所述，傳播政治經(jīng)濟學(xué)視角將相當(dāng)多的人類活動納入數(shù)字勞動范疇加以討論，但法學(xué)視角較少聚焦特定行業(yè)（如新聞、文藝創(chuàng)作、直播行業(yè)等）并進行描述，而是會將不同行業(yè)的行為抽象為若干法律概念和問題，從而置于不同的法律部門中加以解決。例如，涉及網(wǎng)絡(luò)作家權(quán)益的，會放在著作權(quán)法上討論，盡管在線文學(xué)創(chuàng)作是一種勞動;涉及游戲玩家權(quán)益糾紛，更多和民法合同問題有關(guān)，盡管玩家在玩的過程中也付出了時間和注意力;而只有符合較為狹義的勞動法問題才可能被勞動法學(xué)者關(guān)注到。

這種思維方式是法學(xué)的優(yōu)勢，也是其缺陷所在。其優(yōu)勢在于，能夠迅速定位某個爭議焦點，并通過對法律規(guī)范的分析給出至少是一定程度上可操作的相應(yīng)解決方案，在實踐中通過個案進行推進，逐漸影響行業(yè)的預(yù)期，調(diào)整自身行為，因此是以漸進、動態(tài)的姿態(tài)參與到社會一技術(shù)互動的過程中加以平衡，而非尋求某種極端的一攬子解決方案。其缺陷在于，法律部門的專業(yè)分割使得研究者或?qū)崉?wù)工作者難以跳出本專業(yè)的思維以更加綜合的角度理解信息技術(shù)想要什么，從而變相地與無處不在的網(wǎng)絡(luò)平臺行為相脫節(jié)，缺乏對勞動者權(quán)益保護的長遠(yuǎn)視野。這恰好是法學(xué)與傳播政治經(jīng)濟學(xué)視角值得相互補充的地方。

因此，就不難發(fā)現(xiàn)，傳播政治經(jīng)濟學(xué)意義上的廣義勞動在法律領(lǐng)域會被限縮至狹義勞動。如果說游戲玩家、抖音網(wǎng)紅、網(wǎng)約車司機和外賣快遞小哥都可以被統(tǒng)一到一個理論框架中認(rèn)識的話，那么在法律上則沒那么簡單。首先，目前出現(xiàn)的圍繞數(shù)字勞動爭議的案件中，涉及的勞動爭議在形態(tài)上和傳統(tǒng)雇用勞動過程類似（基本集中在網(wǎng)約車/代駕平臺、網(wǎng)絡(luò)直播平臺、快遞平臺和其他網(wǎng)約平臺，并體現(xiàn)為人在物理世界中的實際勞動），因此可能在潛在社會認(rèn)知上（包括法官），不會覺得網(wǎng)約車司機和出租車司機在行為本身上有什么差異，仍是將傳統(tǒng)線下雇傭勞動行為擴展到線上進行思考。在邏輯和直覺上就會自然將一名網(wǎng)紅博主或游戲玩家和網(wǎng)約車司機或快遞員的行為區(qū)分開來，認(rèn)為前者更接近某種“禮物經(jīng)濟”或純粹的娛樂/消費，而后者更接近“商品經(jīng)濟”或生產(chǎn)/工作，但這一直缺乏嚴(yán)格的來自法院的解釋，即區(qū)分同樣是數(shù)字勞動的標(biāo)準(zhǔn)究竟在哪里。只是因為發(fā)生糾紛的場合大多和傳統(tǒng)領(lǐng)域類似，就可以簡單地在概念框架上將普通日常網(wǎng)絡(luò)使用行為排除在勞動法保護之外嗎？在傳播政治經(jīng)濟學(xué)看來，這種邏輯無法自洽，所有行為共同構(gòu)成了一個平滑銜接的數(shù)字勞動光譜，但從法律角度看，個案中沒有必要給出一般性的、完全自洽的數(shù)字勞動標(biāo)準(zhǔn)，前提是不證自明的，這種不完全理論在個案中并不影響糾紛的解決。

其次，在法律看來，一切可供分析的人類行為都需要納入特定法律關(guān)系中。如果想成為勞動法討論的對象，就需要滿足成為勞動法律關(guān)系的構(gòu)成要件。從形式上說，需要有完備的勞動合同，即雙方達(dá)成合意確認(rèn)形成一種雇主和雇員的特殊關(guān)系;從實質(zhì)上說，這種關(guān)系以管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系為核心。簽署勞動合同意味著雇員能獲得相對穩(wěn)定的收入和預(yù)期，而雇主有權(quán)對其行使指揮管理權(quán)力，并要為其承擔(dān)社會保障費用。不難看出，勞動法律關(guān)系的出現(xiàn)本身是由于社會經(jīng)濟處于相對平穩(wěn)的狀態(tài)下，生產(chǎn)組織需要穩(wěn)定預(yù)期擴大生產(chǎn)，使用法律將生產(chǎn)關(guān)系加以固化，但隨著勞動力成本提升，更多雇主開始采用靈活用工方式（如勞務(wù)派遣），以降低勞動法上的用工成本，同時也意味著工作過程本身逐漸變得更加模塊化和非人格化，組織和信息費用降低，以抵消勞動者的流動帶來的新增管理成本。這一邏輯在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)展過程中被推到了極致，即信息技術(shù)最大限度地將服務(wù)提供者和消費者匹配在一起，在法律關(guān)系上只是一般的軟件使用合同或居間合同關(guān)系，就可以避免圍繞勞動關(guān)系展開的一系列雇主責(zé)任。因此，圍繞網(wǎng)絡(luò)平臺靈活用工的爭議，主要體現(xiàn)為法院能否事后判斷一個形式上并非勞動關(guān)系的普通民事合同，在實質(zhì)上具有勞動關(guān)系，即在勞動過程中，勞動者受到了平臺的管理指揮和命令，像雇員一樣工作并收取勞動報酬，從而將傳統(tǒng)勞動法上關(guān)于“從屬性”和“控制力”的標(biāo)準(zhǔn)納入平臺靈活用工過程加以審視。

實際上，平臺企業(yè)（特別是成熟的大型平臺）已經(jīng)具有了相當(dāng)水平的生產(chǎn)組織能力，否則無法從高度流動性中穩(wěn)定獲益。簡單說來，其行為模式至少包括：（1）提供生產(chǎn)工具。軟件開發(fā)者平臺、程序語言提供了中心化的基礎(chǔ)服務(wù)。即使勞動者被允許自行使用他們自己的工具，也要受到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的限制（如車輛）。（2）設(shè)計交易架構(gòu)和流程。平臺深度介入生產(chǎn)和交易環(huán)節(jié)，不斷將生產(chǎn)過程流程化和自動化，并提供便捷的支付手段，甚至出現(xiàn)完全自動化的組織形態(tài)。（3）聲譽、評分機制。平臺以“賬戶一數(shù)據(jù)一算法一評分”機制為基礎(chǔ)，并通過外部聲譽機制和自身收集數(shù)據(jù)的方式為勞動者提供激勵和行為方式規(guī)范指引，客觀上便利了生產(chǎn)。（4）制定平臺上的行為規(guī)范和交易規(guī)則，提供獎懲機制和多元救濟、糾紛解決方式。（5）對平臺勞動者和交易參與者加強管理和監(jiān)控，進行身份認(rèn)證和追蹤等。（6）控制交易價格水平和工資發(fā)放方式。網(wǎng)約車一類平臺采用統(tǒng)一按月結(jié)算的方式，并有能力以中心化的定價算法確定服務(wù)價格，減少締約和管理成本。（7）控制勞動者多屬行為，強化鎖定措施。為防止勞動者流失，除了正面發(fā)放補貼外，平臺還會采取措施鎖定消費者和服務(wù)商，例如收取押金、約定不得跨平臺工作等。（8）自動化推薦、匹配和派單。通常假定分享經(jīng)濟勞動者有極大的自主性選擇平臺、工作時間和地點，自主接單提供服務(wù)，實際上他們?nèi)狈φ嬲灾鞯倪x擇權(quán)，因為平臺采取自動化推薦、匹配和派單等方式將真正把平臺當(dāng)成分享工具的業(yè)余玩家清除出去，而留下那些更加愿意追求賺取收入的“準(zhǔn)全職”勞動者，但在形式上卻表現(xiàn)出勞動者自愿選擇的結(jié)果。（9）強化人格從屬性，為勞動者提供工牌、標(biāo)志或統(tǒng)一的制服等。

一旦被確認(rèn)為與勞動者具有實質(zhì)勞動關(guān)系，平臺企業(yè)就需要在至少是個案中承擔(dān)一定的雇主責(zé)任。但由于平臺的業(yè)務(wù)類型、規(guī)模、運營成本、競爭狀況都十分不同，目前現(xiàn)有司法案例未能就是否需要對勞動關(guān)系進行實質(zhì)性審查達(dá)成共識，相當(dāng)多的法院傾向于僅根據(jù)形式上合同的性質(zhì)加以處理，不愿意就實質(zhì)要件進行過多討論，即使有討論，也缺乏深入而有操作性的共識。

最后，即使將靈活用工認(rèn)定為實質(zhì)性勞動關(guān)系，法院也幾乎是小心翼翼地對平臺企業(yè)的責(zé)任進行論證，避免形成溢出效應(yīng)。首先是僅限于個案當(dāng)事人，不會擴大到所有靈活勞動者，對其他沒有提起訴訟的勞動者來說，用戶協(xié)議仍然有效。其次是僅限于事后補償（如交通事故造成的工傷），不涉及其他社會保障的繳納。再次是就事論事，事后解決，不會建議上升為事前的統(tǒng)一國家制度或者抬高補償標(biāo)準(zhǔn)。法院邏輯總體的感覺便是尊重平臺和用戶之間的協(xié)議效力，即使認(rèn)為構(gòu)成了實質(zhì)勞動關(guān)系，也僅僅要求公平補償，不挑戰(zhàn)平臺的既有模式。

如果作為上層建筑的法律僅僅是經(jīng)濟基礎(chǔ)的被動反映，那無非是一種機械唯物論，并不反映真實世界的狀況，事實上法律有時候不僅不能直接反映新經(jīng)濟的要求，也會回過頭來成為一種阻礙。既有案件恰好表明，法院在靈活用工權(quán)益糾紛案件中的立場基本上尊重新經(jīng)濟商業(yè)模式，不輕易介入對模式和格式合同的審查，就算介入也會把對平臺企業(yè)的影響降到最低。這種態(tài)度不完全令人滿意，因為是否進行實質(zhì)性判斷最終要取決于法官的良心和對弱者的同情;司法僅僅關(guān)注個案中的短期利益平衡，卻容易忽視勞動者的長遠(yuǎn)利益。有趣的是，在另一些網(wǎng)紅主播跳槽的糾紛中，法院多傾向于認(rèn)為跳槽的主播不能輕易地離開原直播平臺，否則將給平臺帶來巨大損失，而開始適用只有在勞動關(guān)系中才出現(xiàn)的競業(yè)限制規(guī)則。這意味著形式上是否是勞動關(guān)系并不真的重要，關(guān)鍵是受損主體的社會影響以及可能引起的仿效作用。在這些案件中，法院偏向平臺企業(yè)的立場更加明顯，希望用戶協(xié)議限制勞動者的自由流動，確保市場中的有序競爭。

有更多研究主張在立法上應(yīng)于事前確立靈活用工的法律地位，例如借鑒歐洲國家的“準(zhǔn)雇用”模式，對達(dá)到某些標(biāo)準(zhǔn)的勞動者適用，既明確了平臺的準(zhǔn)雇主一攬子責(zé)任，又不至于增加太多成本，為數(shù)字勞動者提供一張較為穩(wěn)固的安全保障網(wǎng)。但這種統(tǒng)一制度究竟會對數(shù)字經(jīng)濟平臺造成何種影響，尚缺乏更為科學(xué)的評估，這不僅是因為數(shù)字經(jīng)濟本身就處于不斷變化過程中，也因為一項具體政策的做出需要平衡各方長遠(yuǎn)利益以及對特定行業(yè)市場結(jié)構(gòu)的影響。例如，如果準(zhǔn)雇傭勞動的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)過高，則會直接影響中小平臺的利益，使其因無力承擔(dān)較高的合規(guī)成本而解散，全部生產(chǎn)性資源都將流向少數(shù)能負(fù)擔(dān)合規(guī)成本的巨頭平臺，最終促成難以預(yù)料的市場壟斷格局。

三、法律之外的多元規(guī)制

上文簡要揭示出法律解決靈活用工糾紛的兩條思路：一是事后在個案中依據(jù)公平補償原則承認(rèn)勞動關(guān)系，二是事前在立法中確立統(tǒng)一的新型勞動關(guān)系。兩種方式實際上都需要考慮到社會后果，也不是萬能的。我們?nèi)孕枰C合借助社會規(guī)范、技術(shù)和市場的力量共同幫助塑造一個多層次、多屬性的數(shù)字勞動生態(tài)，這也是本套叢書中不少文章討論的焦點。

首先，需要明確的是，并非所有社會中的交換和生產(chǎn)活動都是具有金錢收益的商品經(jīng)濟活動，相當(dāng)多的在線文化生產(chǎn)事實上屬于禮物經(jīng)濟，用戶參與其中，獲得滿足感和非金錢收益，并創(chuàng)造出繁榮的互聯(lián)網(wǎng)文化和數(shù)字公共領(lǐng)域。有必要通過強有力的社會規(guī)范和自主社會組織來保護這一領(lǐng)域的持續(xù)生產(chǎn)和活力，避免商業(yè)平臺打著共享免費的旗號使禮物經(jīng)濟發(fā)生異化，成為收割流量和注意力策略的一部分。

其次，一旦承認(rèn)用戶具有某種明確的勞動預(yù)期，平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡可能滿足他們通過勞動自主獲得報酬的權(quán)利，這種權(quán)利未必需要單純依賴法律進行規(guī)定和支持，而是要綜合依托多種渠道拓寬數(shù)字勞動的價值實現(xiàn)，這至少包括：（1）允許用戶自由跨平臺流動，從而推動平臺間競爭，使勞動力價值在流動中得以提升;（2）特別地，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為一種新型勞動和生產(chǎn)要素，需要逐漸探索數(shù)據(jù)流動和轉(zhuǎn)移的規(guī)則，例如向擁有大量數(shù)據(jù)的平臺征收“哈博格稅”（Harberger Tax）;（3）推動有序的市場競爭，約束諸如“二選一”等不規(guī)范的市場控制力，確保一個競爭性的動態(tài)市場結(jié)構(gòu);（4）推動開發(fā)多元化的獲取報酬的技術(shù)方式，例如，第三方支付、打賞和廣告分成;（5）推動平臺上二級組織建設(shè)（包括但不限于黨組織），使之成為事實上幫助勞動者談判、維權(quán)、推廣、團結(jié)的組織，發(fā)揮其穩(wěn)定生產(chǎn)的作用。

最后，如果說前文探討的都是生產(chǎn)問題，那么還需要為數(shù)字勞動者設(shè)計更加公平的分配方式。平臺合作主義常常被用來描述為現(xiàn)有平臺企業(yè)的替代性方案，其合作方式也并非難以設(shè)想，例如勞動者根據(jù)條件參股分紅、民主管理或有效維護公共資源池，等等。合作主義在中國鄉(xiāng)村有較為深厚的土壤，但能否轉(zhuǎn)化并應(yīng)用在由大量陌生人用戶組成的分享經(jīng)濟平臺中，需要持續(xù)觀察。根據(jù)經(jīng)驗，一些分享經(jīng)濟平臺為獲得壟斷地位付出了巨大成本，甚至在很多年內(nèi)仍然靠投資維持，未能盈利，而這也常常成為平臺企業(yè)回應(yīng)反壟斷、拒絕成本更高的雇傭勞動模式的慣常理由。我們需要進一步反思這種習(xí)以為常的、建立在脆弱而靈活基礎(chǔ)上的資本主義商業(yè)模式是否可持續(xù)。

（責(zé)任編輯 陳琰嬌）