張晨曉

(西北大學(xué) 陜西 西安 710000)

作品概念的界定是著作權(quán)法的核心，作品概念的準(zhǔn)確性和合邏輯性是法律適用的前提條件。在著作權(quán)法中，作品是創(chuàng)造的結(jié)果，是著作權(quán)得以產(chǎn)生和存在的前提，決定著權(quán)利主體行使權(quán)利的界限范圍。作為著作權(quán)法所保護(hù)的客體，作品對于著作權(quán)制度的構(gòu)建與發(fā)展起到了絕對性的作用。本文將從著作權(quán)相關(guān)法律、草案的修改歷程以及國際立法入手，對“作品”的定義予以理解。

根據(jù)《著作權(quán)法》第三次修訂，對作品定義為：“本法所稱的作品,是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”

在定義方面，《著作權(quán)法修正草案二》(以下簡稱《草案二》)對《著作權(quán)法實施條例》(以下簡稱《條例》)有所變動，刪去了“有形”的表述，并以“固定”代替了“復(fù)制”、“智力表達(dá)”代替了“智力成果”。這樣修改，突出了不以“有形”為保護(hù)的必要，且表明“能固定”不等于“可復(fù)制性”。而作品的復(fù)制，按照李琛(2015)的觀點，是指“能夠被客觀感知的外在表達(dá)”，相較而言，“可復(fù)制性”是一種智力成果構(gòu)成“作品”的條件，“固定性”是作品受到保護(hù)的條件?！恫莅付返倪@樣修改，這也與美國《版權(quán)法》第106條將“復(fù)制品”定義為“固定作品的物質(zhì)載體”相一致，都將固定視為獨創(chuàng)性與載體的橋梁，更有利于證明作者的身份，利于爭訟中的舉證，也可以有利于判斷被告是否侵權(quán)。但《著作權(quán)法修正案三》(以下簡稱《草案三》又沿襲《條例》的提法，越過《草案二》，筆者實屬難以理解。

在類型方面，《草案二》相比于《條例》來說，增加了“實用藝術(shù)作品”，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”，將“模型作品”修改為“立體作品”，并增加了“計算機程序”，同時以“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”為兜底條款?！恫莅溉穭t直接跳過《草案二》與《條例》，僅僅增加了“視聽作品”的表述。關(guān)于“視聽作品”的修改，是我國法律的發(fā)展性特征的表現(xiàn)，關(guān)于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的規(guī)定無法涵蓋互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字技術(shù)、無形介質(zhì)形式和手段所創(chuàng)作的新型視聽類作品，這種新的作品分類可以將電影、電視等傳統(tǒng)媒體介質(zhì)與網(wǎng)絡(luò)直播和游戲以及短視頻等新型視聽形式納入保護(hù)范疇，這是符合社會發(fā)展的。有一點值得懷疑的是，《草案三》對于《草案二》和《條例》的忽視，是否是一種退步?《草案二》中將“模型作品”修改為“立體作品”是法律進(jìn)步的表現(xiàn)，“模型作品”根據(jù)《條例》的定義，“為展示、試驗或者觀測等用途，根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)，按照一定比例制成的立體作品”，而根據(jù)這一概念，“模型作品”需要“根據(jù)物體的形狀和結(jié)構(gòu)”來完成，只是按照相應(yīng)比例縮小，這就不符合作品的獨創(chuàng)性要求，也就喪失了著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，在《草案二》中，起草者以“立體作品”對該詞予以取代，并定義為“為生產(chǎn)產(chǎn)品、展示地理地形、說明事物原理或者結(jié)構(gòu)而創(chuàng)作的三維作品”，這是為了理順該類作品與其他類型作品之間關(guān)系的需要，也是完成《伯爾尼公約》所賦予的要求各成員國保護(hù)“與地理、地形、建筑、科學(xué)有關(guān)的立體作品”的任務(wù)的需要。而《草案三》則完全沒有體現(xiàn)，筆者從框架上與公約義務(wù)上都難以理解。而關(guān)于將“計算機程序”修為“計算機軟件”則是內(nèi)容上的進(jìn)步，原有學(xué)者對“計算機程序”的規(guī)定提出批評，如李偉民(2015)所言，我國將計算機軟件的保護(hù)分為“程序部分”和“文檔部分”，將同一作品分屬于兩種作品類型，不利于作品的分類和保護(hù)，在此，筆者同意這種觀點，而《草案三》將其改變，是值得肯定的。

分類的性質(zhì)上，《草案三》沿襲了《著作權(quán)法》的措辭，即“包括”，該措辭可以看出，我國目前的法律對于作品的分類是限定式列舉，《草案二》中雖然增加了兜底條款“其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，但與定義中的“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”相比，文學(xué)作品、藝術(shù)作品、科學(xué)作品過于具體，以具體的方式對抽象的概念進(jìn)行兜底，這是民法基礎(chǔ)理論喪失的一種表現(xiàn)。具體的作品是否能夠承接“領(lǐng)域”的描述?本文對此表示否認(rèn)。相較而言，以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”來進(jìn)行兜底，似乎更合理一些。民法是著作權(quán)法的一般法，著作權(quán)法的制定應(yīng)當(dāng)以民法的基本理論為遵循，以“法律抽象”進(jìn)行定義的概括，同時以“法律擬制”實現(xiàn)內(nèi)容的涵括。同時，按照定義的“屬加種差”的原則，文學(xué)作品的定義應(yīng)當(dāng)對文學(xué)作品與其他作品的性質(zhì)差異予以抽集，并予以非限定性的開放列舉，才能更好地對保護(hù)對象予以囊括，充分實現(xiàn)著作權(quán)法的保護(hù)功能。國際上相關(guān)條約或法律對作品的規(guī)定如表1所示，也是符合國際條約以及發(fā)達(dá)國家立法趨勢的體現(xiàn)，這絕不是盲目追求潮流，更是從法律移植的角度對發(fā)達(dá)國家優(yōu)秀立法的借鑒。

表1 國際上相關(guān)條約或法律對作品的規(guī)定

在上文中，筆者對定義、類型以及分類予以拆分探討，從內(nèi)涵與外延兩個方面對“作品”予以認(rèn)識，但也只是從動態(tài)變化發(fā)展的角度，并沒有深入“作品”的實質(zhì)，若從“作品”本身來看，還需從定義本身出發(fā)，究其性質(zhì)，以獲得深層次的理解。通過研讀定義，可以從以下幾點對“作品”進(jìn)行理解：

1.獨創(chuàng)性

對于獨創(chuàng)性的認(rèn)識，不同法系對此有不同的理解。在以德國為代表的大陸法系，附加了“創(chuàng)作高度”的標(biāo)準(zhǔn)，要求作品必須運用創(chuàng)造力進(jìn)行智力創(chuàng)造，來表達(dá)作者的個性特征、獨特的個人思想，才能獲得法律的保護(hù)；而以美國為代表的英美法系中，對于獨創(chuàng)性的要求，是由1903年blestein案確立的，只要一件作品是作者獨立完成的，就具有獨創(chuàng)性，即“腦門上的汗”，這也體現(xiàn)了美國法律對最低程度的創(chuàng)造性的要求。在我國，理論界已經(jīng)和司法實務(wù)界達(dá)成了共識，即獨創(chuàng)性指的是表達(dá)形式的獨創(chuàng)性而非思想上的獨創(chuàng)性，同時，不僅要求作者運用創(chuàng)造力進(jìn)行智力創(chuàng)造，還要求作品應(yīng)當(dāng)具有最低程度的創(chuàng)造性，而且，根據(jù)獨創(chuàng)性的不同程度，對知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容要求予以區(qū)別，即對專利的獨創(chuàng)性要求是新穎性，體現(xiàn)的是對唯一性的保護(hù)；對作品的獨創(chuàng)性要求是個性特征，體現(xiàn)的是對文化多樣性的追求。

2.可復(fù)制性

“能夠以某種有形形式復(fù)制”即可復(fù)制性，可以被理解為“能夠被客觀感知的外在表達(dá)”?！翱蓮?fù)制性”不等同于“固定性”，作品的“固定”，是指在作者授權(quán)的基礎(chǔ)上，使得作品成為一件錄制品或者復(fù)制品，其長期性和穩(wěn)定性足以讓作品在相對稍長的時間內(nèi)才能被感知和傳播?！肮潭ā睉?yīng)當(dāng)包含兩個要素，一是媒介要素，即作品應(yīng)當(dāng)附含在媒介上，作品可以通過該媒介被感知或傳播；二是時間要素，即附含的時間狀態(tài)相對穩(wěn)定。但是相比于“可復(fù)制性”來說，金松(2019)認(rèn)為“可固定性”只是作品受到保護(hù)的條件，而“可復(fù)制性”才是構(gòu)成作品的條件。但筆者認(rèn)為，法律定紛止?fàn)幑δ艿捏w現(xiàn)，更多是從保護(hù)上而言，單純以文學(xué)方面的構(gòu)成條件作為法律上的定義，未免有些偏頗。在司法實踐上，單憑“可復(fù)制性”難以實現(xiàn)對權(quán)利人的保護(hù)，而將智力成果體現(xiàn)在一定形式的載體上，可以更好地證明創(chuàng)作者的身份，更好地判斷被告是否侵權(quán)，將有利于爭訟中的取證，為司法程序中的證據(jù)要求明確法律上的界限。

3.智力成果

概念的定義應(yīng)用“屬加種差”的邏輯學(xué)原則，在我國的著作權(quán)相關(guān)法律體系中，作品的屬性概念為“智力成果”，智力成果強調(diào)的是運用創(chuàng)造力所獲得的智力成果，但智力成果既包含思想成果又包含表達(dá)成果，根據(jù)前文所述的我國理論和司法實務(wù)界所達(dá)成的共識即保護(hù)表達(dá)形式的獨創(chuàng)性而非思想的獨創(chuàng)性，《草案二》中“以某種形式固定的”與“智力表達(dá)”進(jìn)行組合，于個別詞語而言是合適的，對于整體表述而言，卻是冗余的。而《草案三》沿襲了《條例》的內(nèi)容，忽略了《草案二》的價值，本文認(rèn)為可以如此定義：“是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果”。

綜上，本文嘗試從縱向的動態(tài)變化、橫向的國際比較、定義的特性對《草案三》中作品的定義予以理解。從縱向的角度而言，作品的定義忽略了之前送審稿的內(nèi)容，還原定義到2013年所修訂的條例，分類則近似還原到2010年所修正的法律，不知是否對前面送審稿立法者智力成果的忽視還是將近10年以前的思維更加切合今日的實際?從橫向的角度而言，相比于其他立法發(fā)達(dá)的國家，作品的定義還存在著列舉式限定分類的不足；而從本質(zhì)而言，作品具是具有獨創(chuàng)性、可復(fù)制性的智力成果。以筆者的水平，難以對立法者的思維有全面理解和正確評判，但法律具有穩(wěn)定性與發(fā)展性的特征，為維護(hù)法律的穩(wěn)定性，應(yīng)需更為謹(jǐn)慎地考慮本次草案的修改得失。