南方周末記者 杜茂林 南方周末實(shí)習(xí)生 周縵卿

2020年7月27日，最高法出臺(tái)文件，規(guī)定辦案法官遇到4種情形要進(jìn)行類案檢索，慎重裁判，維護(hù)司法權(quán)威。

東方IC　?圖

★近兩年隨著法官的自主裁判權(quán)和自由裁量權(quán)進(jìn)一步增強(qiáng)，“類案不同判”引起的社會(huì)爭(zhēng)議越來(lái)越大。

最高法：發(fā)現(xiàn)缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則等4種情形的，承辦法官要進(jìn)行類案檢索。

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)李軒：最高法的指導(dǎo)意見(jiàn)不是強(qiáng)制性的，法官不照做也不會(huì)被追究法律責(zé)任，“如果要想產(chǎn)生硬約束，還需要作進(jìn)一步解釋，甚至修改法官法”。

面對(duì)性質(zhì)相同、情節(jié)相似的案件，不同法院、不同法官往往做出不一樣的判決，有時(shí)還大相徑庭。

“類案不同判”已成了影響司法權(quán)威的痛點(diǎn)問(wèn)題，各級(jí)法院都在探索破解之道。2020年7月27日，最高法要求，今后遇到法律適用存在爭(zhēng)議的情形時(shí)，法官應(yīng)進(jìn)行類案檢索，在此基礎(chǔ)上作出更加慎重的裁判。

當(dāng)天，最高法出臺(tái)了《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（下稱“指導(dǎo)意見(jiàn)”），明確“類案”是指與待決案件在基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法律適用等方面具有相似性，且已裁判生效的案件。

依照這份文件，辦案法官遇到4種情形要進(jìn)行類案檢索，包括發(fā)現(xiàn)缺乏明確裁判規(guī)則或尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的、案件擬提交主審法官會(huì)議或?qū)徫瘯?huì)討論的等。

“這算是破冰之舉?！痹谥袊?guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊?？磥?lái)，以前有些法院不重視類案檢索，找到同類案件，支持合議庭觀點(diǎn)的就高興，不支持就忽略，“接下來(lái)就要看意見(jiàn)能否落地生根”。

中央巡視組關(guān)注

指導(dǎo)意見(jiàn)出臺(tái)前，受中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所邀請(qǐng)，劉俊海在6月24日參加了一次線上會(huì)議，主要討論最高法相關(guān)文件的送審稿，其中就包括加強(qiáng)類案檢索。

長(zhǎng)期以來(lái)，類案檢索都被視為統(tǒng)一法律適用、促進(jìn)公正司法的重要制度保障，意在充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例或者典型案例在司法裁判中的作用，避免出現(xiàn)“類案不同判”。

不過(guò)有關(guān)類案檢索的適用范圍、檢索主體及平臺(tái)、檢索范圍、結(jié)果運(yùn)用等，一直都缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)定，社會(huì)上希望盡快規(guī)范完善的呼吁始終存在。

2018年8月，直屬于最高法的中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所開始進(jìn)行“中國(guó)法院類案檢索與裁判規(guī)則”專項(xiàng)研究，最高法院長(zhǎng)周強(qiáng)對(duì)此作出批示。

半年后的2019年2月，最高法的“五五改革綱要”提出，必須“完善類案和新類型案件強(qiáng)制檢索報(bào)告工作機(jī)制”，此次指導(dǎo)意見(jiàn)的出臺(tái)是對(duì)“五五改革綱要”的落實(shí)。

接受南方周末記者采訪的部分律師和學(xué)者認(rèn)為，此次提出加強(qiáng)類案檢索，有一個(gè)背景是，近兩年來(lái)隨著法官的自主裁判權(quán)和自由裁量權(quán)進(jìn)一步增強(qiáng)，“類案不同判”引起的社會(huì)爭(zhēng)議越來(lái)越大。

關(guān)于“職業(yè)打假人”是否屬于消費(fèi)者，在青島和北京，兩個(gè)法院的裁判結(jié)果就完全相反。2019年3月，青島中院作出的一份判決，認(rèn)為職業(yè)打假人屬于消費(fèi)者，并且認(rèn)定知假買假可獲10倍賠償。同年12月，北京三中院在一份判決中認(rèn)為，以索賠為目的的職業(yè)打假人購(gòu)買商品時(shí)，其身份不再是消費(fèi)者，要求賠償?shù)恼?qǐng)求不予支持。

即便同屬一個(gè)地級(jí)市，不同法院有時(shí)也會(huì)作出不同的裁判結(jié)果。

2019年7月，黑龍江佳木斯市前進(jìn)區(qū)法院審結(jié)了一起醉駕案，被告人血液酒精含量為156.76mg/100ml，被判處拘役兩個(gè)月，處罰金10000元。

5個(gè)月后，佳木斯郊區(qū)法院，對(duì)一個(gè)血液酒精含量為158.2mg/100ml的被告人，給出的判決是：拘役兩個(gè)月，緩刑六個(gè)月，并處罰金4000元。

在刑辯律師劉錄看來(lái)，實(shí)踐中出現(xiàn)上述情況，原因是多方面的，既與法條過(guò)于原則籠統(tǒng)、法官對(duì)法律條文理解和認(rèn)知的差異有關(guān)，也和個(gè)別法官辦人情案、金錢案有關(guān)。

這種“類案不同判”的現(xiàn)象甚至引起了中央巡視組的注意。

一位不愿具名的法學(xué)家告訴南方周末記者，中央巡視組曾向最高法黨組反饋巡視情況，說(shuō)他們接到了很多反映，認(rèn)為各地類案不同判的現(xiàn)象嚴(yán)重，損害了司法公信力。巡視組為此專門提出了整改要求。

2020年6月8日，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所微信公眾號(hào)上一篇文章證實(shí)：最高法正在按照中央巡視組的要求，研究推進(jìn)審判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的指導(dǎo)意見(jiàn)。

“有限借鑒”

類案不同判的出現(xiàn)，往往還和行政區(qū)劃壁壘有關(guān)。

為了打破這一壁壘，2019年7月，浙江嘉興中院研發(fā)上線了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件在線審理平臺(tái)，將全市所有法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件統(tǒng)一歸集到該平臺(tái)，方便法官審理時(shí)檢索本級(jí)法院和上級(jí)法院已判決生效的案件。

嘉興市嘉興中院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭副庭長(zhǎng)張濤向南方周末記者介紹，中院為此從全市挑選了5名員額法官和2名法官助理，組成了一體化審判團(tuán)隊(duì)，“現(xiàn)在全市所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類案件都要經(jīng)過(guò)這個(gè)一體化審判團(tuán)隊(duì)討論，討論的結(jié)果作為主審法官作判決時(shí)的重要參考?！?/p>

省級(jí)高院也不乏此類探索。2020年7月14日，江蘇省高院出臺(tái)了建立類案檢索報(bào)告制度的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，類案檢索情況應(yīng)當(dāng)形成報(bào)告，檢索報(bào)告當(dāng)作為案卷內(nèi)容歸檔。

江蘇省高院明確規(guī)定，全省各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)將類案強(qiáng)制檢索報(bào)告制度落實(shí)情況納入案件質(zhì)量評(píng)查和法官審判績(jī)效考核。

江蘇某中院一法官告訴南方周末記者：“雖然規(guī)定里說(shuō)的是‘應(yīng)當(dāng)形成報(bào)告，其實(shí)就是必須這么做了?！睋?jù)其介紹，法院有專門的類案強(qiáng)制檢索情況登記表，記錄檢索結(jié)果。

最近，江蘇啟東市法院就根據(jù)類案強(qiáng)制檢索規(guī)定作出了首例裁判。因被告人朱某故意傷害，造成被害人一級(jí)輕傷，朱某被判緩刑。之后，被害人就民事賠償起訴朱某。

已被追究刑事責(zé)任的朱某是否還要支付賠償金，法院內(nèi)部存有爭(zhēng)議。啟東市法院作了類案檢索后，根據(jù)2019年第三期《最高人民法院公報(bào)》公布的一起同要素案件，支持了被害人的訴訟請(qǐng)求。

除了通過(guò)類案檢索推進(jìn)審判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，近年來(lái)，最高法還出臺(tái)了不少其他措施，影響最大的就是建立了案例指導(dǎo)制度。

2005年，最高法在“二五改革綱要”中提出了改革和完善案例指導(dǎo)制度，2010年11月，醞釀了5年之久的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》宣告出臺(tái)。

其間發(fā)生了“許霆案”，2006年，廣州青年許霆從ATM機(jī)取走不屬于自己的17.5萬(wàn)元，一審被判處無(wú)期徒刑，上訴后，二審法院于2008年改判有期徒刑5年。

此時(shí)，“云南許霆案”當(dāng)事人何鵬入獄已經(jīng)5年。何鵬的案情和許霆的幾乎一樣，但他取走的人民幣更多，金額為42.9萬(wàn)。受“許霆案”影響，云南省高院在2009年重審何鵬案，改無(wú)期徒刑為有期徒刑8年6個(gè)月。

用“許霆案”判決結(jié)果統(tǒng)一“許霆們”的遭遇——這樣的呼聲一時(shí)此起彼伏。最高法隨后出臺(tái)了案例指導(dǎo)規(guī)定，首次明確法院系統(tǒng)只能由最高法發(fā)布指導(dǎo)性案例，各級(jí)法院審判類似案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。

2011年12月20日，第一批指導(dǎo)案例公布。截至2019年12月31日，最高法已發(fā)布24批共計(jì)139例指導(dǎo)性案例。

但指導(dǎo)性案例被援引的比例并不高，且以隱性援引占多數(shù)。最高法指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用報(bào)告顯示，139個(gè)案例中只有91例被援引應(yīng)用到5104個(gè)案件的審理中，國(guó)家賠償類指導(dǎo)性案例直到2018年才實(shí)現(xiàn)首次應(yīng)用。

北京理工大學(xué)法學(xué)院教授徐昕建議，應(yīng)該進(jìn)一步發(fā)揮指導(dǎo)性案例的參照作用，以彌補(bǔ)法律和司法解釋的不足?！皸l件具備的情況下，提升指導(dǎo)性案例的效力并非不可能，甚至也可以在嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)、條件和程序控制下遴選出彌補(bǔ)、修正和突破既定立法的指導(dǎo)性案例?！?/p>

“但中國(guó)畢竟不是判例法國(guó)家，指導(dǎo)性案例只具有事實(shí)拘束力，并無(wú)法律強(qiáng)制力?！遍L(zhǎng)期研究“類案同判”的北京大學(xué)法學(xué)院教授白建軍告訴南方周末記者。

世界兩大法系中，英美法系的法律規(guī)則是由法官在判案過(guò)程中逐漸形成的，而大陸法系以成文法為主，中國(guó)的法律體系是大陸法系，必須由立法機(jī)關(guān)制定法律，法官不能“造法”。中國(guó)案例法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、最高法審委會(huì)原專職委員胡云騰曾有一個(gè)經(jīng)典說(shuō)法：指導(dǎo)性案例不是造法，而是釋法。

這意味著，中國(guó)的案例指導(dǎo)制度對(duì)判例法只是“有限借鑒”。

避免參考錯(cuò)案

不過(guò)，在法院系統(tǒng)，指導(dǎo)性案例還是具有事實(shí)上的權(quán)威性。最高法此次對(duì)類案檢索范圍作了明確，第一類就是最高法發(fā)布的指導(dǎo)性案例，另3類分別是最高法發(fā)布的典型案例及裁判生效的案件、本省高級(jí)法院發(fā)布的參考性案例及裁判生效的案件、上一級(jí)法院及本院裁判生效的案件。

徐昕認(rèn)為，指導(dǎo)意見(jiàn)首次明確了檢索的范圍，是很大的進(jìn)步，這樣可以產(chǎn)生比照效應(yīng)，但徐昕也有困惑——4類要檢索的案件不包括外省案例。他作為辯護(hù)律師出庭時(shí)，有時(shí)會(huì)援引一些外省的案例供法官參考，得到的答復(fù)往往是“那是外地的，跟我們沒(méi)關(guān)系”。

有學(xué)者因此認(rèn)為，這會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致地方保護(hù)主義，特別是涉及本地利益時(shí)。嘉興中院的張濤舉例說(shuō)，“貼牌加工”案件就讓法官普遍感到困惑，浙江、廣東、江蘇、上海都出現(xiàn)過(guò)不同的判決。

曾經(jīng)引起廣泛關(guān)注的南北稻香村之爭(zhēng)亦如此。北京和蘇州兩地的稻香村分別認(rèn)為對(duì)方侵犯自己的商標(biāo)專用權(quán)，向所在地法院起訴，最終兩地法院都判了當(dāng)?shù)氐牡鞠愦鍎僭V。

4類要檢索的案件中，有3類不是指導(dǎo)性案例，它們的約束力有多大？

最高法審管辦日前接受媒體采訪時(shí)表示，除指導(dǎo)性案例以外的其他案例或者案件雖不具有約束力，但也具有一定的參考借鑒價(jià)值，人民法院對(duì)檢索到的此種類案可以將其作為裁判的參考。

“僅僅是參考，形式意義大于實(shí)質(zhì)意義。”中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)李軒是中國(guó)首個(gè)案例指導(dǎo)專家建議稿課題組的成員，他認(rèn)為，現(xiàn)在的指導(dǎo)意見(jiàn)不是強(qiáng)制性的，法官不照做也不會(huì)被追究法律責(zé)任，“如果想要產(chǎn)生硬約束，還需要作進(jìn)一步解釋，甚至修改法官法”。

因?yàn)榉侵笇?dǎo)性案例缺乏約束力，司法實(shí)踐中，代理律師往往只能寄希望于合議庭的開明。多名律師向南方周末記者表示，幸運(yùn)的話，有些法官會(huì)參考其他案例，但在裁判文書中看不到是否參考，律師向合議庭提供的類案，最后也大多會(huì)石沉大海。

不過(guò)，這類情況今后可能會(huì)有所改變。指導(dǎo)意見(jiàn)明確規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人等提交指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中回應(yīng)是否參照，并說(shuō)明理由。

白建軍覺(jué)得，指導(dǎo)意見(jiàn)要真正起作用，首先應(yīng)該對(duì)類案有個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。按照意見(jiàn)對(duì)類案的定義，有3個(gè)特征，即基本事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法律適用問(wèn)題等方面具有相似性，“要同時(shí)符合，還是只需符合其中一個(gè)就能算作類案？”

“表述不明確，結(jié)果還是法官說(shuō)了算?！北本煼洞髮W(xué)刑科院副教授印波代理的案件中，法官往往只會(huì)朝著對(duì)自己有利的案件去檢索，不利的就認(rèn)為與本案無(wú)關(guān)。

印波的印象中，現(xiàn)在法院都會(huì)主動(dòng)檢索案例，但檢索后，故意規(guī)避適用怎么辦？“意見(jiàn)缺乏對(duì)后果的約束”。他還擔(dān)心，如果法院參考的典型案例或者指導(dǎo)性案例的判決本來(lái)就是錯(cuò)的，那后續(xù)的判決都會(huì)往歧路上走，糾錯(cuò)會(huì)很難。

這一點(diǎn)，劉俊海也有類似的擔(dān)憂。他建議指導(dǎo)意見(jiàn)出臺(tái)后，要對(duì)現(xiàn)有的典型案例或者裁判文書生效的代表性案件進(jìn)行梳理，既要萃取精華，也要篩查出錯(cuò)誤裁判，并找到錯(cuò)誤裁判的病灶，“既要重點(diǎn)關(guān)注地方各級(jí)法院，同時(shí)也要覆蓋最高法自身裁判的案件?！?/p>

據(jù)劉俊海了解，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所已組織專家、學(xué)者、法官研究這個(gè)問(wèn)題，打算通過(guò)梳理剔除掉錯(cuò)誤案例，把正確的優(yōu)秀裁判案例提煉出來(lái)，供法官審理同類案件時(shí)參考。