敬力嘉

[摘要]編造、故意傳播虛假信息具備重大法益侵害風險，特別是在新冠肺炎疫情等重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，需從嚴規(guī)制。文章認為應在厘清“虛假信息”邊界，確保政府部門及時、準確發(fā)布疫情信息的基礎上，促進網絡監(jiān)管部門與網絡服務提供者在法治軌道內充分發(fā)揮技術治理機制作用，支持司法機關依法從嚴適用編造、故意傳播虛假信息罪，實現(xiàn)對此類犯罪行為的精準打擊，以保障疫情防控工作在法治軌道內順利推進。

[關鍵詞]虛假疫情信息;技術治理;編造、故意傳播虛假信息罪;依法從嚴

[中圖分類號]D924.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1008-0694（2020）03-0106-06

[作者]敬力嘉 講師 武漢大學法學院 武漢 430072

一、問題提出

在我國新冠肺炎疫情防控逐步向好，但仍面臨促進國內逐步復工復產與防止境外輸入病例驟增容易催生疫情風險的當下，在深刻嵌人社會組織結構的互聯(lián)網語境下，網絡空間內虛假疫情信息的編造與故意傳播是重要的危害性活動，可能給疫情的有效防控帶來較大障礙，引發(fā)社會化的法益侵害風險。面對這一嚴峻形勢，刑法具備不可替代的重要功能。本文擬以虛假疫情信息的依法從嚴治理為視角，圍繞編造、故意傳播虛假信息的技術治理機制及其限度，以及編造、故意傳播虛假信息罪的依法從嚴適用兩個方面展開探討，以期為編造、故意傳播虛假信息的刑法規(guī)制提供法律適用參考。

二、編造、故意傳播虛假信息的技術治理及其法治限度

1.編造、故意傳播虛假信息的技術治理

編造、故意傳播虛假信息的治理是一項需要多方主體參與、綜合、體系化的系統(tǒng)工程。美國著名網絡法學家勞倫斯·萊斯格就認為網絡空間是被現(xiàn)實世界的市場規(guī)則、社群規(guī)范、技術架構以及法律規(guī)范所規(guī)制。互聯(lián)網控制的焦點是網絡服務提供者，網絡空間的市場規(guī)則、社群規(guī)范、技術架構以及法律規(guī)范都圍繞它形成與運行。在以TCP/IP協(xié)議為基礎的互聯(lián)網現(xiàn)有中立技術架構下，法律規(guī)范難以直接有效規(guī)制編造、故意傳播虛假信息的行為，但在政府疫情防控的公共政策與商業(yè)利益的驅動下，網絡服務提供者正在推動網絡空間架構向更有利于規(guī)制的方向轉變。按照功能標準，互聯(lián)網可以大致分為網絡鏈接層、網絡互聯(lián)層、傳輸層與應用層，從傳統(tǒng)的IP地址追蹤、cookies、SSO身份驗證、標識層技術直至當前愈加發(fā)達的生物信息識別技術，互聯(lián)網基礎架構的中立性允許通過改寫其任意一層代碼，加強網絡空間的身份驗證與行為追蹤機制。隨著國家陸續(xù)頒布相關具體規(guī)定，網絡空間身份驗證與行為追蹤機制的構建與完善逐步有了規(guī)范依據(jù)。網絡空間架構的這一轉變，使網絡監(jiān)管部門以及網絡服務提供者，特別是網絡媒體平臺、社交服務平臺等，以《網絡安全法》《刑法修正案（九）》等為參與網絡活動的一般企業(yè)與公民創(chuàng)設的法定義務為依據(jù)，②事實上也具備了強大的規(guī)制權力，比如微信可以對用戶封號、刪帖，微博可以禁言，視頻網站違規(guī)違法的音視頻內容可以被網站下架，它們應當承擔起編造、故意傳播虛假信息的治理責任。

2.編造、故意傳播虛假信息技術治理的法治限度

雖然技術治理是規(guī)制編造、故意傳播虛假信息行為的利器，但除了應當要求網絡服務提供者認真履行其法定義務，加強政府部門與相關企業(yè)間以及行業(yè)內部的協(xié)同合作，最大限度控制虛假疫情信息在公共網絡空間的傳播以外，還應當對網絡監(jiān)管部門與網絡服務提供者的技術治理進行規(guī)范，明確其法治限度，力求取得公民個人信息權利保護、信息流動自由保障與虛假疫情信息防控之間的平衡。

為了實現(xiàn)以上目標，應當明確什么是“虛假”疫情信息。在刑法學界，虛假信息通常與謠言在同一意義上被使用，其核心特征為未經證實，“是‘沒有根據(jù)的信息，而非‘與事實不符的信息”但是，未經證實的信息未必是虛假信息，未經有關部門證實的信息更是如此。④從本次新冠肺炎疫情防控來看，從疫情初露端倪到快速發(fā)展以致全面暴發(fā)，醫(yī)學專家、政府與公眾的認知都有一個漸進深化的過程，這也是研究與認識新型病毒的科學規(guī)律。在未對SARS-CoV-2病毒形成科學認知之前，及時向政府決策機構與社會公眾預警，對于防控重大疫情具有重要意義。2019年12月，李文亮等8位醫(yī)生因發(fā)布了警告疫情的信息，②被武漢警方以制造傳播謠言予以訓誡，引發(fā)了巨大爭議。原因就在于，事后證明SARS-CoV-2病毒與SARS病毒基因序列的相似度較高，傳染性比SARS病毒更強，且有正規(guī)三甲醫(yī)院的病毒檢測報告為依據(jù)，將其認定為虛假信息確實有待商榷，也難以認定“編造”行為。對于此類信息的傳播，網絡服務提供者與網絡監(jiān)管部門應當在法律準則內抱以寬容。⑧

三、嚴格編造、故意傳播虛假信息罪的適用標準

當編造、故意傳播虛假疫情信息符合我國刑法第291條之一第2款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪的適用標準，④應依法從嚴適用本罪，以精準打擊此類行為，為疫情防控提供有效的法治保障。

1.編造、故意傳播虛假信息罪的適用前提

對于編造、故意傳播虛假信息行為，可適用編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪進行規(guī)制。鑒于前者明確了編造、故意傳播虛假信息的構成要件行為以及虛假信息類型，對于此類行為進行規(guī)制的基礎罪名應為前者。對于編造、故意傳播的包括險情、疫情、災情、警情等四類虛假信息內容應作嚴格文意解釋，編造、故意傳播這四類以外的虛假信息不能構成本罪。盡管如此，司法實踐中仍較為普遍地適用尋釁滋事罪規(guī)制編造、故意傳播這四類以外虛假信息的行為。⑥

本罪所規(guī)制的虛假信息應是虛假的事實陳述，不應當包括行為人的主觀評價和判斷。但只作此限定還不夠，司法實踐中往往認為通過網絡實施此類行為的社會危害性不證自明，進而將制造、傳播虛假信息的行為人罪，這樣的認識無疑是將已被我國刑法單獨入罪、在網絡空間制造、故意傳播虛假信息造成法益侵害的行為，再次作為量刑情節(jié)進行了重復評價。明確本罪的適用標準，最重要的是應當明確本罪所保護的法益，并以此為基礎，厘定本罪中的“嚴重擾亂社會秩序”和“造成嚴重后果”。有觀點認為，《刑法修正案（九）》生效后，利用信息網絡或其它媒體編造、故意傳播虛假信息的行為原則上應不再處以尋釁滋事罪，④因為這類行為侵犯的是獨立的網絡空間管理秩序。但本罪與尋釁滋事罪所保護的法益均為現(xiàn)實的社會公共秩序，網絡只作為工具存在?；谶@樣的認知，本文認為只能以造成現(xiàn)實公共場所秩序的混亂為本罪成立的構成要件結果。

2.“嚴重擾亂社會秩序”與“造成嚴重后果”的認定

需要明確的是，作為認定本罪構成要件結果的前提，對作為本罪保護法益的現(xiàn)實公共秩序的侵害，⑧是以侵害其相關的個體法益為前提。學界有人在認可存在獨立網絡空間秩序的前提下，認為本罪應當參照放火罪等抽象危險犯的立法模式，認定本罪的基本犯為抽象危險犯，只要實行編造、故意傳播法定類型虛假信息的行為，即推定具備抽象危險，允許被告人進行反證，“造成嚴重后果”的才是實害犯?；趯ζ淅碚撉疤岬姆穸?，本文不贊同這一解釋路徑。本文認為，既然編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中“嚴重擾亂社會秩序”需要認定造成了對現(xiàn)實公共場所秩序的實害，“造成嚴重后果”屬于對結果加重犯的規(guī)定，作為與其并行的罪名，編造、故意傳播虛假信息罪的人罪標準也不能低于以上要求。

以最高檢發(fā)布的第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之四——遼寧省鞍山市趙某某涉嫌編造、故意傳播虛假信息案，本文對編造、故意傳播虛假疫情信息“嚴重擾亂社會秩序”與“造成嚴重后果”的判斷，④認為在該案中，我們可以認定趙某某編造、故意傳播虛假疫情信息，但是否就已經達到了“嚴重擾亂社會秩序”的程度？僅憑大量市民向相關部門打電話核實該信息真實性，將其行為認定為“嚴重擾亂社會秩序”仍不免顯得有些牽強。事實上，在一般情況下，對于該信息對疫情防控工作造成的負面影響，通過相關技術手段的合理運用與政府部門及時有效的澄清即可消除。

四、結語

在疫情防控的公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)下，更應注意言論發(fā)表。我國憲法第51條也對此作出了原則性規(guī)定，①具體劃分自由與權利界限的是部門法。鑒于有關事件信息的模糊度與虛假信息的滋生、傳播一般成正比關系，政府在疫情防控中及時回應社會公眾的關切，及時、準確發(fā)布相關疫情信息，對于虛假疫情信息的有效治理也是非常必要和關鍵的。

只有政府部門及時、準確、全面地發(fā)布疫情信息，而非適用行政權力加持的技術手段，對未經政府部門證實的疫情信息一律予以封鎖，才能真正提高編造、故意傳播虛假疫情信息的技術治理效能。

同時，我們也只有厘清技術與刑法機制的功能限度，確保依法治理編造、故意傳播虛假疫情信息，才能實現(xiàn)對此類行為的精準從嚴打擊，切實保障疫情防控工作的順利進行。