孫春雨

摘 要：從定性角度考量，對(duì)于情節(jié)輕微、危害不大的私自占有公共空間收取停車費(fèi)的行為，應(yīng)當(dāng)秉持謙抑原則，予以行政處罰;確需動(dòng)用刑罰的，應(yīng)以詐騙罪處罰，特殊情況下可能構(gòu)成尋釁滋事罪。立足于社會(huì)治理的視角，應(yīng)從完善立法入手，構(gòu)建立法、執(zhí)法、司法一體應(yīng)對(duì)，前后有機(jī)銜接的預(yù)防、打擊、懲治體系。

關(guān)鍵詞：私收停車費(fèi) 詐騙 尋釁滋事 社會(huì)治理

近些年來(lái)，隨著私家車的普及和城市汽車保有量的迅速增長(zhǎng)，停車難已成為困擾城市發(fā)展的瓶頸問(wèn)題，停車資源的稀缺也誘發(fā)一些違法犯罪問(wèn)題，私自占有公共空間收取停車費(fèi)便是其中之一，此類行為不僅給城市治理帶來(lái)難題，也給執(zhí)法司法帶來(lái)新的挑戰(zhàn)，尤其在行為認(rèn)定、法律依據(jù)、處理方式等方面更是莫衷一是。對(duì)不具備停車收費(fèi)資質(zhì)的人員，私自占有公共空間收取停車費(fèi)的行為是否構(gòu)成犯罪？如構(gòu)成犯罪，如何定性？執(zhí)法司法缺乏統(tǒng)一尺度，亟需規(guī)范。

一、私占公共空間收取停車費(fèi)典型案例介紹

[案例一]合肥城管委首張違規(guī)停車場(chǎng)罰單案

2018年1月24日，安徽省合肥市蜀山區(qū)城管委開出安徽省首張違規(guī)停車場(chǎng)罰單，對(duì)位于長(zhǎng)江西路一物業(yè)公司未辦理停車備案手續(xù)，擅自設(shè)置停車場(chǎng)并進(jìn)行收費(fèi)的違法行為進(jìn)行處罰。蜀山區(qū)城管委經(jīng)過(guò)調(diào)查取證，根據(jù)《合肥市機(jī)動(dòng)車停車場(chǎng)管理辦法》第48條和《合肥市城市管理行政處罰自由裁量權(quán)參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》相關(guān)規(guī)定，對(duì)該物業(yè)公司下達(dá)《行政處罰事先告知書》，做出罰款人民幣伍仟圓整的行政處罰。據(jù)悉，根據(jù)合肥市政府191號(hào)令要求，規(guī)范的停車場(chǎng)，必須辦理經(jīng)營(yíng)備案手續(xù)，并經(jīng)物價(jià)部門核準(zhǔn)收費(fèi)。無(wú)備案手續(xù)或無(wú)物價(jià)部門審核信息的，為非法停車場(chǎng)。[1]

[案例二]張紅英涉嫌尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪案

犯罪嫌疑人張紅英系安徽宿州城隍廟居民，自2016年3月至案發(fā)，非法占用公共資源，私自印制收費(fèi)票據(jù)，設(shè)置隔離設(shè)施，向宿州市城隍廟商城前停車群眾收取費(fèi)用，并對(duì)與其理論或者要求出示票據(jù)的群眾采取辱罵、廝打、侮辱、劃車威脅等方式強(qiáng)行收費(fèi)，非法收費(fèi)20余萬(wàn)元，群眾報(bào)警170余次，其實(shí)施暴力違法經(jīng)營(yíng)的行為在當(dāng)?shù)鼐W(wǎng)絡(luò)媒體廣泛傳播，被群眾稱為“火云邪神”，鑒于張紅英的行為嚴(yán)重?cái)_亂城隍廟一帶的社會(huì)秩序和市場(chǎng)管理秩序，2018年8月6日宿州市埇橋區(qū)人民檢察院以涉嫌尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)其批準(zhǔn)逮捕。[2]

[案例三]王某甲、王某乙涉嫌詐騙案

嫌疑人王某甲自1990年開始在北京市某區(qū)某出版社附近收廢品，2016年開始占用某出版社西門對(duì)面路邊位置（無(wú)停車位線）私自收取停車費(fèi)，車位共計(jì)10個(gè)左右。同時(shí)某出版社在其西門門口劃停車線，并安裝地鎖，共計(jì)49個(gè)車位供單位內(nèi)部人員使用。2017年12月，某區(qū)城管將出版社所設(shè)置地鎖予以拆除，王某甲趁機(jī)將出版社劃線車位占為己用。王某乙于2017年11月來(lái)京幫助王某甲收廢品，同時(shí)收取停車費(fèi)。甲乙二人常用手推車、錐桶等物品放置車位處占車位。

王某兄妹二人不具備停車收費(fèi)的相關(guān)資質(zhì)，二人收取停車費(fèi)時(shí)不穿著相關(guān)制服，不開具發(fā)票。收取停車費(fèi)的方式有三類：第一類針對(duì)在附近上班的車主，按照每車停半天15元，全天30元或者25元的價(jià)格收取費(fèi)用;第二類針對(duì)來(lái)附近臨時(shí)辦事的車主，商量?jī)r(jià)格后，按照5-30元不等收費(fèi);第三類來(lái)某醫(yī)院看病需長(zhǎng)期停車的，先收取押金，按照每天30元結(jié)算，最后多退少補(bǔ)。采用現(xiàn)金、微信掃碼、微信紅包等形式收取停車費(fèi)。該價(jià)格相較周邊正規(guī)停車收費(fèi)明顯低。在案十一名車主共計(jì)繳納費(fèi)用33065元。經(jīng)調(diào)取2017年8月至案發(fā)微信錢包交易記錄，其微信內(nèi)總?cè)胭~21萬(wàn)元，二維碼收款9萬(wàn)余元。

王某甲供稱其在向外地來(lái)京以及臨時(shí)停車的車主收取停車費(fèi)時(shí)自稱為停車收費(fèi)管理員。在案十一名被害人中多數(shù)稱不知道王某甲具體身份，認(rèn)為其為劃片承包收費(fèi)的人，未質(zhì)疑過(guò)其身份，不知道其是否具有資質(zhì)，認(rèn)為只要能停車，價(jià)格合理就可以。少數(shù)受害人明知其不是正規(guī)停車收費(fèi)管理員，關(guān)系較熟，互加微信，微信紅包轉(zhuǎn)賬交納停車費(fèi)。

經(jīng)查證，王某甲、王某乙收費(fèi)區(qū)域非城管委備案的停車收費(fèi)區(qū)域，二人亦不具備相應(yīng)資質(zhì)。該案移送起訴后，某區(qū)檢察院以犯罪嫌疑人行為不構(gòu)成詐騙罪，依法作存疑不起訴處理。

二、私占公共空間收取停車費(fèi)定性爭(zhēng)議

執(zhí)法司法實(shí)踐中對(duì)私占公共場(chǎng)所收取停車費(fèi)的行為，各地規(guī)定不一、處理不盡一致，主要有以下幾種處理方式：

（一）按行政違法行為處理，以詐騙行為進(jìn)行治安處罰或處以罰款

執(zhí)法司法實(shí)踐中私占公共場(chǎng)所收取停車費(fèi)的現(xiàn)象較為普遍，在全國(guó)各地時(shí)有發(fā)生，公安、城管較為普遍的做法是對(duì)行為人罰款，或者行政拘留，對(duì)行為的定性一般為詐騙，處罰依據(jù)為治安管理處罰法第49條的規(guī)定。處理的方式通常為：由交警對(duì)黑停車場(chǎng)的違規(guī)停放車輛進(jìn)行罰款;由公安機(jī)關(guān)對(duì)私占公共場(chǎng)所收取停車費(fèi)的行為人進(jìn)行治安處罰;也有的由城管對(duì)行為人開具罰單。

案例一便是由城管對(duì)行為人進(jìn)行罰款的典型事例。由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安處罰的典型案例如：在河南鄭州市，自2019年5月以來(lái)，鄭州市鄭東分局陸續(xù)接到報(bào)警和反映，稱鄭東新區(qū)祥盛街附近有一些穿有收費(fèi)人員服裝的人員在收取停車費(fèi)，但是卻無(wú)法提供發(fā)票和收費(fèi)證件等合法手續(xù)。鄭東分局經(jīng)過(guò)大量調(diào)查取證，于2019年5月15日對(duì)鄭東新區(qū)祥盛街、聚源路、十里鋪街等路段的違法收費(fèi)人員進(jìn)行了集中抓捕，現(xiàn)場(chǎng)抓獲違法行為人11人，收繳作案使用的服裝及車輛若干。經(jīng)查，該團(tuán)伙人員為達(dá)到非法斂財(cái)?shù)哪康?，從網(wǎng)絡(luò)購(gòu)買或從其他收費(fèi)人員處借購(gòu)相關(guān)收費(fèi)服裝，編造收費(fèi)人員身份，隨意制定收費(fèi)金額標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)大肆收取?？柯愤呠囕v費(fèi)用的方式進(jìn)行詐騙。該伙違法行為人被鄭東分局依法處以5到10日的行政拘留。[3]在北京市，2013年5月23日，東城交通支隊(duì)與東城公安分局曾以詐騙停車費(fèi)為由，對(duì)3名在地安門東大街南鑼鼓巷南口非法收停車費(fèi)人員作出治安拘留10日的決定。[4]在上述案例三研討過(guò)程中，有一種意見認(rèn)為王某甲、王某乙行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政處罰。主要理由是：（1）二人在停車收費(fèi)過(guò)程中聲稱自己為停車收費(fèi)管理員，雖然被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)向嫌疑人支付停車費(fèi)，但在這一過(guò)程中嫌疑人與付費(fèi)車主之間形成了民事合同關(guān)系，停車服務(wù)（看管車輛，指揮倒車）與付費(fèi)之間形成合理對(duì)價(jià)。而對(duì)于長(zhǎng)期在附近上班停車的車主而言，他們對(duì)于王某甲等人身份或不關(guān)心，或明知不是正規(guī)停車收費(fèi)管理人員，基于二人占據(jù)此處，且能提供基本的看車服務(wù)，由此支付停車費(fèi)用更應(yīng)屬合理給付，不存在自身財(cái)產(chǎn)的損失。（2）2014年1月1日施行的《北京市機(jī)動(dòng)車停車管理辦法》第35條規(guī)定“擅自在城市道路上設(shè)置和調(diào)整道路停車泊位的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門責(zé)令停止違法行為，恢復(fù)原狀?！?018年5月1日施行的《北京市機(jī)動(dòng)車停車條例》第36條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)交通管理部門負(fù)責(zé)設(shè)置、維護(hù)、調(diào)整道路停車泊位，確定停車泊位允許停放的時(shí)段?！翱詈捅緱l例第十八條規(guī)定的情形外，其他單位和個(gè)人不得占用、設(shè)置、撤除道路停車泊位或者據(jù)為專用。違反第三款規(guī)定，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門責(zé)令停止違法行為，恢復(fù)原狀，擅自占用或者據(jù)為專用的，并處每個(gè)泊位500元以上1000元以下罰款;擅自設(shè)置、撤除道路停車泊位的，并處每個(gè)泊位1000元以上2000元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，并處每個(gè)泊位5000元罰款。”依照上述北京市制定的地方法規(guī)，本案之中嫌疑人王某兄妹二人的行為屬于行政處罰范圍，該《辦法》與《條例》并未在行政處罰條款規(guī)定之后附加“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”等具有附屬刑法色彩的規(guī)定，由此在法律認(rèn)定的路徑上切斷了王某兄妹二人行為構(gòu)成犯罪的可能性。

（二）按構(gòu)成犯罪處理，以尋釁滋事罪追究刑責(zé)

案例二中犯罪嫌疑人被批準(zhǔn)逮捕的罪名中就有尋釁滋事罪。案例三在研討過(guò)程中有一種意見認(rèn)為王某甲、王某乙行為構(gòu)成尋釁滋事罪。具體理由是：王某甲與王某乙任意占用公共人行道以及公共交通道路的側(cè)邊，用于招攬車主前來(lái)停車并收取停車費(fèi)的行為屬于尋釁滋事。公共區(qū)域的使用主體是不特定的大眾，王某兄妹二人使用廢品、錐桶等物品占用車位，并以此收取停車費(fèi)，排斥大眾對(duì)于公共資源的使用，妨礙公共資源使用效能的充分發(fā)揮，嚴(yán)重?cái)_亂了群眾的生產(chǎn)、生活秩序，這種行為對(duì)于案發(fā)地周邊產(chǎn)生了惡劣的影響，該行為符合我國(guó)刑法第293條第3項(xiàng)所羅列的行為特征“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)屬于尋釁滋事。

（三）按構(gòu)成犯罪處理，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑責(zé)

案例二中犯罪嫌疑人被批準(zhǔn)逮捕的罪名中就有非法經(jīng)營(yíng)罪。案例三在研討過(guò)程中有一種意見認(rèn)為王某甲、王某乙行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。主要理由是：王某甲與王某乙的行為是在沒(méi)有取得停車收費(fèi)資質(zhì)的情形下，擅自占用公共區(qū)域，收取停車費(fèi)用，參與到經(jīng)營(yíng)停車收費(fèi)的市場(chǎng)之中，擾亂了市場(chǎng)秩序，且情節(jié)嚴(yán)重。王某兄妹兩年時(shí)間內(nèi)持續(xù)在案發(fā)地收取停車費(fèi)，該地附近寫字樓、機(jī)關(guān)單位以及居民樓密集，其收取停車費(fèi)區(qū)域?yàn)門型交通路段，收取停車費(fèi)的行為阻礙交通，同時(shí)對(duì)周邊居民的停車帶來(lái)極大的不便，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，其行為特征符合我國(guó)刑法第225條第4項(xiàng)所列“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的規(guī)定。

（四）按構(gòu)成犯罪處理，以詐騙罪追究刑責(zé)

對(duì)私占公共場(chǎng)所收取停車費(fèi)數(shù)額較大的，有的地方以涉嫌詐騙罪立案?jìng)刹椤Ｈ缟鲜霭咐?，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈淖锩褪窃p騙罪。該案移送審查起訴后，在研討過(guò)程中有一種意見也認(rèn)為王某甲、王某乙行為構(gòu)成詐騙罪。具體理由是：王某甲與王某乙只要在向車主明示自身為停車收費(fèi)管理員并收取了停車費(fèi)，即具備了“虛構(gòu)事實(shí)”“隱瞞真相”的要素，并基于此使車主產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后支付停車費(fèi)，構(gòu)成詐騙罪。認(rèn)定這種停車費(fèi)的支付為財(cái)產(chǎn)的損失，不以停車過(guò)程中是否享受到相應(yīng)的服務(wù)為轉(zhuǎn)移，因?yàn)檐囍髟诎赴l(fā)地本就無(wú)需繳納停車費(fèi)，王某兄妹二人的指揮倒車等行為附屬于詐騙這一主行為，是服務(wù)于騙取他人錢財(cái)這一根本目的的，談不上民事雙方給付對(duì)價(jià)。

三、私占公共空間收取停車費(fèi)定性處理的分析意見

私占公共空間收取停車費(fèi)行為在日常生活中有各種樣態(tài)，有的身著正規(guī)收費(fèi)員服裝，佩戴收費(fèi)員標(biāo)志;有的在收費(fèi)過(guò)程中伴隨暴力威脅;有的在停車收費(fèi)過(guò)程中與周邊停車場(chǎng)爭(zhēng)搶客源;有的經(jīng)過(guò)多次行政處罰后仍屢教不改等。因此，對(duì)此類行為的定性處理，不可一概而論，而應(yīng)結(jié)合具體情況具體分析。但總的思路是：秉持刑罰謙抑性原則，能不入罪的盡量不入罪，以行政處罰進(jìn)行處理;情節(jié)比較惡劣、社會(huì)影響較壞、非法所得較大、違法行為持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)、經(jīng)多次處罰仍不思悔改的，可以考慮啟動(dòng)刑事程序，予以追究刑責(zé)。

（一）對(duì)情節(jié)輕微、危害不大的進(jìn)行行政處罰

私占公共空間收取停車費(fèi)，如果存在一般性追逐、攔截車主招攬客人，與周邊停車場(chǎng)爭(zhēng)搶客源;僅使用語(yǔ)言辱罵、威脅收取停車費(fèi);與周邊居民有時(shí)產(chǎn)生一些小沖突或小糾紛的;或者經(jīng)過(guò)處罰仍不悔改，并且情節(jié)輕微、危害不大的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)治安管理處罰法第26條、第46條、第49條規(guī)定，分別以尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、詐騙等違法行為予以處罰，而不是一律以詐騙進(jìn)行處罰。

（二）私占公共空間收取停車費(fèi)一般不構(gòu)成尋釁滋事罪

根據(jù)我國(guó)刑法第293條規(guī)定，尋釁滋事罪，是指肆意挑釁，隨意毆打、騷擾他人、強(qiáng)拿硬要或任意損毀、占用公私財(cái)物，或者在公共場(chǎng)所起哄鬧事，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的行為。刑法將尋釁滋事罪的客觀表現(xiàn)形式規(guī)定為四種：（1）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;（2）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的;（3）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的;（4）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款規(guī)定：“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無(wú)事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘尋釁滋事?！备鶕?jù)該司法解釋，隨意毆打他人，必須是無(wú)緣無(wú)故，“隨意”選擇對(duì)象并予以毆打，破壞社會(huì)秩序，并具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”：致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的;引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的;多次隨意毆打他人的;持兇器隨意毆打他人的;在公共場(chǎng)所隨意毆打他人，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，破壞社?huì)秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”：多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，造成惡劣社?huì)影響的;持兇器追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说?引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的;嚴(yán)重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的。強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，破壞社會(huì)秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：強(qiáng)拿硬要公私財(cái)物價(jià)值1000元以上，或者任意損毀、占用公私財(cái)物價(jià)值2000元以上的;多次強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，造成惡劣社會(huì)影響的;引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的;嚴(yán)重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的。在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的，主要是指在車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所起哄鬧事，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。

私占公共空間收取停車費(fèi)，從行為性質(zhì)上講，是貪利型的違法犯罪行為，其直接目的是獲取非法利益，而不是企圖擾亂社會(huì)公共秩序;行為人在招攬“生意”的過(guò)程中，一般不會(huì)采取隨意毆打他人、追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说仁侄?，因?yàn)槿绻扇∵@些手段，只能致使別人不敢來(lái)停車，勢(shì)必影響客源，與其主觀上想掙點(diǎn)錢的目標(biāo)背道而馳，所以，一般情況下不會(huì)出現(xiàn)這些行為形態(tài)，除非停車場(chǎng)“涉黑”“涉惡”。如果僅僅是一兩次因車主不繳納停車費(fèi)而產(chǎn)生追逐、辱罵、甚至毆打車主的情形，只要后果不嚴(yán)重，情節(jié)不惡劣，社會(huì)影響不大，也不宜定尋釁滋事罪，因?yàn)檫€要看行為人的行為是否擾亂公共秩序且情節(jié)惡劣。另外，由于行為人經(jīng)營(yíng)的是黑停車場(chǎng)，其行為必然具有一定的隱蔽性，行為人一般都會(huì)“低調(diào)行事”，不敢大肆宣揚(yáng)、起哄鬧事，以免引人注意，尤其引起執(zhí)法部門的注意，招致處罰，甚至被取締。所以，尋釁滋事罪的第四種行為形態(tài)一般不會(huì)出現(xiàn)。需要引起注意同時(shí)也最具爭(zhēng)議的是尋釁滋事罪的第三種行為形態(tài)，私占公共空間收取停車費(fèi)的，在表象上似乎更接近強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的行為形態(tài)，但是從上述“兩高”的司法解釋看，如果沒(méi)有強(qiáng)拿硬要、任意損毀公共設(shè)施的行為，而僅僅是占用公共空間，且占用公共空間又未達(dá)到嚴(yán)重影響他人的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)程度的，那么行為人就構(gòu)不成尋釁滋事罪。對(duì)此，也許有人會(huì)說(shuō)，行為人占用公共空間給公共利益造成損失了，這點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)，但是按照司法解釋的規(guī)定，任意占用公私財(cái)物價(jià)值2000元以上的，才構(gòu)成犯罪，那么，這就不可避免涉及到行為人占用的公共空間或者公共場(chǎng)所如何估價(jià)問(wèn)題，這里能否以行為獲利或者相類似的停車場(chǎng)的收益作為參照依據(jù)，是存在疑問(wèn)的。因?yàn)樾袨槿苏紦?jù)的空間或場(chǎng)所，按照交管部門的規(guī)劃原本是不設(shè)立停車場(chǎng)，沒(méi)有規(guī)劃停車泊位，沒(méi)有納入停車收費(fèi)管理的區(qū)域，所以，與正規(guī)停車場(chǎng)不具有可比性，而且，尋釁滋事罪在本質(zhì)上是擾亂公共秩序型的犯罪，而不是侵財(cái)類犯罪，應(yīng)當(dāng)以是否擾亂公共秩序?yàn)榛c(diǎn)，而不應(yīng)以財(cái)產(chǎn)損失作為入罪依據(jù)?？梢姡加煤畏N公共財(cái)物、何種情形下占用公共財(cái)物才能構(gòu)成尋釁滋事罪仍然是法律上的空白點(diǎn)，需要立法、司法解釋予以跟進(jìn)明確。

（三）私占公共空間收取停車費(fèi)不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪

根據(jù)刑法第225條的條文結(jié)構(gòu)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)當(dāng)滿足四個(gè)條件： 第一，違反國(guó)家規(guī)定;第二，符合立法描述的行為類型;第三，擾亂市場(chǎng)秩序;第四，情節(jié)嚴(yán)重。而實(shí)際上，“擾亂市場(chǎng)秩序”才是非法經(jīng)營(yíng)罪的實(shí)質(zhì)要件，是司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪過(guò)程中必須加以證實(shí)的構(gòu)成要件要素之一。其中，違反國(guó)家規(guī)定的內(nèi)容，必須是與市場(chǎng)準(zhǔn)入內(nèi)容相關(guān)的。否則，即便經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容違反了國(guó)家規(guī)定，也不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。[5]

市場(chǎng)準(zhǔn)入法律制度是由行政許可法、行政程序法、商業(yè)登記法、具體部門法等組成的一個(gè)有機(jī)整體。刑法作為保障法，具有補(bǔ)充性和最后手段性，只有當(dāng)其他法律無(wú)法保護(hù)市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序的時(shí)候，才有必要介入。而司法實(shí)踐中經(jīng)常將非法經(jīng)營(yíng)行為與無(wú)證經(jīng)營(yíng)、無(wú)照經(jīng)營(yíng)、超范圍經(jīng)營(yíng)等行為混淆起來(lái)。[6]

現(xiàn)就私占公共空間收取停車費(fèi)能否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪予以分析。

私占公共空間收取停車費(fèi)沒(méi)有違反國(guó)家關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入的規(guī)定。按照我國(guó)刑法第96條規(guī)定，刑法中所稱的違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而非部門規(guī)章和地方法規(guī)。行政許可法第12條規(guī)定了行政許可的范圍，并且在該法的附件——國(guó)務(wù)院決定對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的目錄“63”中明確設(shè)立臨時(shí)停車場(chǎng)審批屬于行政許可事項(xiàng)，審批權(quán)限歸屬于所在城市的市人民政府公安機(jī)關(guān)。但是，在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，各地并沒(méi)有嚴(yán)格按照行政許可法的規(guī)定執(zhí)行，有的地方，比如深圳對(duì)于設(shè)置收費(fèi)停車場(chǎng)，采取了許可制度，而一些地方，比如安徽、北京則采取了備案制。而且各地規(guī)制收費(fèi)停車場(chǎng)的規(guī)范性文件幾乎完全是地方性法規(guī)或規(guī)章不屬于刑法規(guī)定的“國(guó)家規(guī)定”，自然就談不上違反國(guó)家規(guī)定。

收費(fèi)停車場(chǎng)不屬于國(guó)家專營(yíng)專賣物品或者限制買賣物品。國(guó)家對(duì)某些特定產(chǎn)品的產(chǎn)運(yùn)銷全過(guò)程或部分環(huán)節(jié)實(shí)行壟斷經(jīng)營(yíng)的制度，簡(jiǎn)稱“專賣”。國(guó)家實(shí)行壟斷經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品稱為專賣產(chǎn)品。國(guó)家運(yùn)用法律手段禁止私人或其他社會(huì)團(tuán)體從事這些產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。專賣方式有完全專賣和不完全專賣。前者是國(guó)家對(duì)專賣產(chǎn)品從生產(chǎn)到運(yùn)銷的全過(guò)程中的各個(gè)環(huán)節(jié)都實(shí)行壟斷經(jīng)營(yíng)，不允許私人或其他社會(huì)團(tuán)體經(jīng)營(yíng);后者是國(guó)家只對(duì)生產(chǎn)運(yùn)銷過(guò)程中的某個(gè)或某幾個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行壟斷經(jīng)營(yíng)，部分環(huán)節(jié)由私人或其他社會(huì)團(tuán)體經(jīng)營(yíng)。專賣產(chǎn)品的對(duì)象主要有：（1）消費(fèi)量大或利潤(rùn)豐厚的產(chǎn)品，如煙、鹽等。[7]國(guó)家壟斷這些產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)的主要目的是為了增加財(cái)政收入。（2）對(duì)某些具有特殊用途的產(chǎn)品實(shí)行專賣，如鴉片、麻醉品等，目的是為了控制這些產(chǎn)品的使用范圍。（3）對(duì)某些對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)具有重要作用的產(chǎn)品的專賣，如我國(guó)對(duì)農(nóng)藥、化肥等生產(chǎn)資料的專賣，目的是保證這些產(chǎn)品的供應(yīng)或控制其價(jià)格。根據(jù)非法經(jīng)營(yíng)罪的司法解釋，這類物品或者服務(wù)還包括：買賣外匯，經(jīng)營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)有償服務(wù)，經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)，生產(chǎn)銷售賭博類產(chǎn)品，生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備等等，因此該罪規(guī)制的是產(chǎn)品或者服務(wù)，而公共空間、場(chǎng)所顯然不能等同于產(chǎn)品或服務(wù)，所以私占公共空間收取停車費(fèi)行為不能歸屬于經(jīng)營(yíng)國(guó)家專營(yíng)專賣物品或者限制買賣物品。

私占公共空間收取停車費(fèi)行為不屬于未經(jīng)許可的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”?！拔唇?jīng)許可”從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是刑法第225條前三項(xiàng)行為的共同特征，也是實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，僅僅依照“未經(jīng)許可”這一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”并不可行。我們應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，非法經(jīng)營(yíng)罪的法益是市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序，只有違反了特定行業(yè)的經(jīng)營(yíng)許可制度，違反市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序的行為才屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。第二，“未經(jīng)許可”必須是違反了相關(guān)國(guó)家規(guī)定的“未經(jīng)許可”，而不是指所有沒(méi)有經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)行為。第三，“未經(jīng)許可”從事經(jīng)營(yíng)也要符合非法經(jīng)營(yíng)行為的性質(zhì)，針對(duì)的是無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為，而不包括一般的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為和超范圍經(jīng)營(yíng)行為。第四，“未經(jīng)許可”經(jīng)營(yíng)必須達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的程度。[8]

行政許可法第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！痹摬糠傻母郊獓?guó)務(wù)院決定對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的目錄“63“中明確設(shè)立臨時(shí)停車場(chǎng)需要審批，應(yīng)由所在城市的市人民政府公安機(jī)關(guān)履行該項(xiàng)職責(zé)。從行政許可法的規(guī)定看，設(shè)立臨時(shí)停車場(chǎng)需要首先獲得行政許可，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)的應(yīng)屬于無(wú)證經(jīng)營(yíng)。但是，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部頒布的《機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)政策的指導(dǎo)意見》指出：“堅(jiān)持市場(chǎng)取向，依法放開具備競(jìng)爭(zhēng)條件的停車設(shè)施服務(wù)收費(fèi)，逐步縮小政府定價(jià)管理范圍，鼓勵(lì)引導(dǎo)社會(huì)資本建設(shè)停車設(shè)施。堅(jiān)持改革創(chuàng)新，改進(jìn)政府定價(jià)規(guī)則和辦法，充分發(fā)揮價(jià)格杠桿作用，合理調(diào)控停車需求。堅(jiān)持放管結(jié)合，強(qiáng)化事中事后監(jiān)管，規(guī)范停車服務(wù)和收費(fèi)行為，維護(hù)市場(chǎng)正常秩序?！薄皬?qiáng)化機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)管理。加強(qiáng)停車服務(wù)行業(yè)管理，制定完善服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)規(guī)范。充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)作用，依法制定機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)行為自律規(guī)范，引導(dǎo)停車設(shè)施經(jīng)營(yíng)者合法誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，加強(qiáng)內(nèi)部管理，自覺規(guī)范服務(wù)行為，提升停車服務(wù)質(zhì)量。加強(qiáng)對(duì)停車設(shè)施經(jīng)營(yíng)者服務(wù)行為的監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊無(wú)照經(jīng)營(yíng)、隨意圈地收費(fèi)等違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為?！睆脑撐募?guī)定看，停車場(chǎng)的管理體制也在改革變化之中，由原來(lái)的政府把控，趨向鼓勵(lì)引導(dǎo)社會(huì)資本建設(shè)停車設(shè)施，引進(jìn)市場(chǎng)化運(yùn)作方式。

就北京市而言，《北京市機(jī)動(dòng)車停車條例》第21條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)性停車設(shè)施經(jīng)營(yíng)單位應(yīng)當(dāng)依法辦理工商登記，并在經(jīng)營(yíng)前15日內(nèi)到區(qū)停車管理部門辦理備案，備案材料應(yīng)當(dāng)真實(shí)準(zhǔn)確。具體備案材料由市交通行政主管部門規(guī)定。實(shí)行政府定價(jià)的收費(fèi)停車設(shè)施，經(jīng)營(yíng)單位或者管理單位應(yīng)當(dāng)?shù)絽^(qū)發(fā)展改革部門進(jìn)行價(jià)格核定及明碼標(biāo)價(jià)牌編號(hào)。違反第一款規(guī)定，未如實(shí)報(bào)送停車設(shè)施設(shè)置情況的，由城市管理綜合執(zhí)法部門責(zé)令限期改正;逾期未改正的，處1萬(wàn)元罰款。違反第二款規(guī)定，未按照規(guī)定進(jìn)行價(jià)格核定及明碼標(biāo)價(jià)牌編號(hào)的，由價(jià)格管理部門責(zé)令限期改正;逾期未改正的，處1萬(wàn)元罰款。”

《北京市機(jī)動(dòng)車停車管理辦法》第20條規(guī)定：“停車場(chǎng)向社會(huì)開放并收費(fèi)的，停車場(chǎng)管理單位應(yīng)當(dāng)依法辦理工商登記、稅務(wù)登記、價(jià)格核定、明碼標(biāo)價(jià)牌編號(hào)等手續(xù)，在工商登記后15日內(nèi)到區(qū)、縣停車管理部門辦理備案?！?/p>

可見，雖然有行政許可法關(guān)于設(shè)置停車場(chǎng)需要行政許可的規(guī)定，但是在地方政府降格處理下，加之“放管服”改革的深入推進(jìn)，停車收費(fèi)市場(chǎng)化發(fā)展趨勢(shì)，私占公共空間收取停車費(fèi)觸及的法律規(guī)定已不再是“未經(jīng)許可”，而是“未經(jīng)備案”，不再屬于“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”，而是演變?yōu)椤盁o(wú)照經(jīng)營(yíng)”，因此，此類行為與非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的法益“市場(chǎng)準(zhǔn)入制度”不符合，因而不應(yīng)構(gòu)成此罪。

（四）對(duì)于社會(huì)危害嚴(yán)重的可以詐騙罪處罰

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)成為：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)）維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。其中，行為人實(shí)施的欺騙行為，從形式上包括兩類：一是虛構(gòu)事實(shí)，二是隱瞞真相;從實(shí)質(zhì)上講是使對(duì)方陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為。對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指欺騙行為使對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生或者持續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。即使受騙者在判斷上有一定的錯(cuò)誤，也不妨礙欺騙行為的成立。但是，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的內(nèi)容必須是處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而不是任何錯(cuò)誤。[9]

行為人私占公共空間收取停車費(fèi)，一般都伴隨虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相以達(dá)到受害人誤以為真的行為，有的僅僅表現(xiàn)為口頭宣稱是合法的停車場(chǎng)所，有的甚至在著裝、設(shè)施、標(biāo)志方面與正規(guī)停車場(chǎng)沒(méi)有區(qū)別，以達(dá)到以假亂真的目的，有的甚至還能提供發(fā)票，此種情形下，行為人具有欺騙的動(dòng)機(jī)、目的和行為不存在疑問(wèn)。存在問(wèn)題的是行為對(duì)象主觀反應(yīng)多種多樣，有的確實(shí)是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤以為是正規(guī)停車場(chǎng)而停車，有的是最初受騙但后來(lái)知情后認(rèn)為反正停在哪都是停進(jìn)而繼續(xù)自愿受騙，有的最初就知道行為人的停車地點(diǎn)不是正規(guī)的停車場(chǎng)但基于方便或其他原因自愿在行為人處停車。其中，對(duì)于確實(shí)因行為人的行為導(dǎo)致認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，認(rèn)定為受騙沒(méi)有問(wèn)題，但是對(duì)于自愿受騙的，不宜以詐騙論處，因?yàn)樾袨閷?duì)象停車收費(fèi)并非行為人欺騙所致;對(duì)于初次被騙，后來(lái)明知是黑停車場(chǎng)仍繼續(xù)在此停車并與行為人形成較為穩(wěn)定的停車關(guān)系的，行為對(duì)象的后續(xù)行為也不宜認(rèn)定為被騙，因?yàn)槭茯_產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)沒(méi)有持續(xù)下去。

關(guān)于行為對(duì)象的繳費(fèi)行為。停車?yán)U費(fèi)是常識(shí)，在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤支配下停車并繳費(fèi)，屬于行為對(duì)象基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)沒(méi)有問(wèn)題，存在疑問(wèn)的是被害人是否因此遭受財(cái)產(chǎn)損害。從表面上看，行為對(duì)象確實(shí)是交了錢并且也享受了一定的服務(wù)，獲得了對(duì)價(jià)，像正規(guī)停車場(chǎng)一樣享受了服務(wù)，似乎沒(méi)有遭受財(cái)產(chǎn)損失，但是，從實(shí)質(zhì)上看，行為人占用的地方屬于公共空間，在此臨時(shí)停車雖然有被罰款的風(fēng)險(xiǎn)，但是只要環(huán)境較為寬松，總的來(lái)說(shuō)是免費(fèi)的，不需要花錢的，因此，從這個(gè)角度看，行為對(duì)象還是有財(cái)產(chǎn)損失的。

另外，從行刑銜接的角度看，行為人的違法行為在輕微時(shí)多是按照詐騙進(jìn)行治安處罰，如果情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，那么相同的行為也應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為詐騙罪，因?yàn)榉缸锸菄?yán)重的違法行為，有什么樣的違法行為，才會(huì)有什么樣的犯罪行為，而不應(yīng)出現(xiàn)違法時(shí)認(rèn)定為一種行為，犯罪時(shí)又認(rèn)定為另一種行為的情況。

當(dāng)然，以詐騙罪處理也存在一些需要解決的問(wèn)題，一是詐騙罪是數(shù)額犯，達(dá)到一定數(shù)額才能構(gòu)成犯罪，這里的數(shù)額通常是行為人單次實(shí)施詐騙的數(shù)額或者對(duì)同一受害人實(shí)施詐騙的數(shù)額，而不是行為人多次詐騙或?qū)Χ鄠€(gè)受害人進(jìn)行詐騙的累計(jì)數(shù)額，對(duì)于私占公共空間收取停車費(fèi)的行為，如果單次或者對(duì)同一受害人詐騙數(shù)額未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，也不應(yīng)將多次對(duì)多人詐騙數(shù)額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算以判斷是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn);二是詐騙罪不是情節(jié)犯，不應(yīng)以情節(jié)嚴(yán)重作為是否立案的標(biāo)準(zhǔn);三是此類行為如果成立詐騙罪，那么受害人被騙的財(cái)物也存在返還的問(wèn)題。上述問(wèn)題既是目前司法認(rèn)定的障礙，也是難點(diǎn)，需要立法、司法解釋予以解決。

四、規(guī)制私占公共空間收取停車費(fèi)現(xiàn)象的延伸思考

私占公共空間收取停車費(fèi)現(xiàn)象之所以屢禁不止、屢打不絕，固然有其復(fù)雜的社會(huì)原因，譬如：停車資源稀缺，供不應(yīng)求;社會(huì)治理不完善，存有漏洞可鉆;黑停車場(chǎng)有需求，群眾容忍度較高等等。但是根本原因還在于立法存在疏漏。應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法，明確私占公共空間收取停車費(fèi)的行為性質(zhì)，為執(zhí)法司法提供依據(jù)。

第一，順應(yīng)市場(chǎng)化發(fā)展趨勢(shì)，修改行政許可法，取消設(shè)立停車場(chǎng)需要行政許可的限制性規(guī)定，下放管理權(quán)限，改審批制為備案制，實(shí)行適度市場(chǎng)化運(yùn)作方式。在做好頂層設(shè)計(jì)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)制定地方立法指導(dǎo)意見，清理地方法規(guī)、規(guī)章，確保上下統(tǒng)一，各地一致。

第二，完善道路交通安全法、治安管理處罰法有關(guān)處罰規(guī)定，明確將私占公共空間收取停車費(fèi)納入處罰的范圍，明確處理的條件和方式，以確保行政執(zhí)法有法可依、有據(jù)可循。

第三，修改刑法相關(guān)條文，完善司法解釋有關(guān)規(guī)定，明確將私占公共空間收取停車費(fèi)情節(jié)嚴(yán)重、影響惡劣、數(shù)額較大的行為納入規(guī)制的范圍，明確行為定性、認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)、處罰的幅度、種類、方式，以掃清司法障礙。

注釋：

[1]參見《非法停車場(chǎng)還收費(fèi)？合肥開出首張違規(guī)停車場(chǎng)罰單，你肯定也被坑過(guò)》， https：//www.sohu.com/a/221109288_391398，合肥在線，最后訪問(wèn)日期：2020年6月7日。

[2]參見《宿州“火云邪神”非法收費(fèi)超20萬(wàn)元被依法批準(zhǔn)逮捕》，http：//ah.sina.com.cn/news/s/2018-08-09/detail-ihhnunsp9044134.shtml，新浪安徽評(píng)論，最后訪問(wèn)日期：2020年6月7日。

[3]參見《鄭州一詐騙團(tuán)伙冒充停管人員收停車費(fèi) 11人被抓》，https：//www.sohu.com/a/316215276_120090266，河南交通廣播，最后訪問(wèn)日期：2020年6月7日。

[4]《北京：停車非法收費(fèi)可以詐騙罪追究刑責(zé)》，《北京晨報(bào)》2013年10月11日。

[5]參見鄭勇：《非法經(jīng)營(yíng)罪的擴(kuò)張：原因及其對(duì)策》，《中國(guó)刑事法雜志》2018 年第1 期。

[6]參見陳超然：《非法經(jīng)營(yíng)罪適用范圍的擴(kuò)張及其限制研究》，上海交通大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第100-101頁(yè)。

[7]最高人民檢察院2020年3月27日發(fā)布公告：“《最高人民檢察院關(guān)于廢止〈最高人民檢察院關(guān)于辦理非法經(jīng)營(yíng)食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的決定》已于2020年2月19日由最高人民檢察院第十三屆檢察委員會(huì)第三十三次會(huì)議通過(guò)，自2020年4月1日起施行?！?/p>

[8]同前注[6]，第137頁(yè)。

[9]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第889-890頁(yè)。