郭中元，鄒立剛

“南海仲裁案”仲裁庭“引導(dǎo)”菲律賓闡明圍繞離岸群島及南沙群島劃定直線基線的問題，菲方在回復(fù)中指出：無論根據(jù)UNCLOS、歷史性權(quán)利、一般國際法，南沙群島都不能劃定直線基線。(1)SUPPLEMENTAL WRITTEN SUBMISSION of THE FHILIPPINES，para.16.2，p.89.本案最終裁決認定南沙群島不能適用直線基線。(2)The South China Sea Arbitration Award of 12 July 2016，para.573-576，pp.236-237.美國國務(wù)院法律顧問羅奇特意撰文支持最終裁決的立場，(3)J.Ashley Roach.Offshore Archipelagos Enclosed by Straight Baselines: An Excessive Claim? Ocean Development & International Law,vol.49，2，2018.隨后被英國外交和聯(lián)邦事務(wù)部前副法律顧問沃默斯利撰文反駁。(4)Chris Whomersley.Offshore Archipelagos Enclosed By Straight Baselines: A Reply to J.Ashley Roach,Ocean Development &International Law,vol.49,3,2018.兩人爭議的焦點問題主要是：離岸群島適用直線基線的合法性問題是否適用UNCLOS強制爭端解決程序；圍繞離岸群島劃定直線基線是否屬于“公約未予規(guī)范的事項”；是否存在允許對離岸群島適用直線基線的國際習(xí)慣。此外，羅奇否定南海諸島適用直線基線的合法性。中外學(xué)者曾對該問題進行過有益的探索：代表性的如Sophia Kopela.Chris Whomersley以及中國學(xué)者王軍敏、周江、張華、包毅楠、卜凌嘉、賈楠等，其認為圍繞離岸群島適用直線基線正在或已形成習(xí)慣國際法，然而美國及其學(xué)者則反對該觀點。前述英美兩位學(xué)者的論戰(zhàn)集中反映了兩個陣營的觀點。鑒于南海諸島領(lǐng)海基線劃法對中國南海海洋權(quán)益的重要性，本文嘗試對上述焦點問題進行進一步探索。

一、對離岸群島適用基線的爭端可排除UNCLOS強制程序

(一)離岸群島基線問題屬于UNCLOS未盡事項

羅奇認為UNCLOS第5條“說明性短語‘除非本公約另有規(guī)定’，意味著基線制度不必訴諸公約序言中‘公約未盡事項以一般國際法為準(zhǔn)’”(5)同前注〔3〕，第3頁。，如沃默斯利所言“羅奇分析的含義是，整個基線問題已由UNCLOS做出了窮盡性規(guī)定，因此，不存在公約沒有規(guī)定因而應(yīng)訴諸序言部分最后一段的問題。”(6)同前注〔4〕，第204頁。相反，沃默斯利認為：“圍繞離岸群島劃定直線基線是‘公約未予規(guī)范的事項’特別是第三次聯(lián)合國海洋法會議曾將該問題作為一個謹慎的問題進行了廣泛討論，因此，該事項繼續(xù)‘受一般國際法規(guī)則和原則的管轄’。”(7)同前注〔4〕，第204頁。筆者贊成沃默斯利的觀點。

UNCLOS第5條是就UNCLOS框架內(nèi)的基線制度而言，一般情況下適用正?；€，其他特殊情況則構(gòu)成“本公約另有規(guī)定”，應(yīng)根據(jù)UNCLOS的相關(guān)規(guī)定適用直線基線或群島基線。但其前提是其他特殊情況屬于直線基線或群島基線的調(diào)整范圍。如果超出該范圍，則意味著該情況不屬于UNCLOS框架下基線制度的調(diào)整范圍，而應(yīng)訴諸一般國際法的規(guī)則和原則。

遵循《維也納條約法公約》(簡稱《條約法公約》)第31.1條規(guī)定的解釋規(guī)則，UNCLOS第7.1條通常被認為適用于大陸沿岸群島。如學(xué)者索菲婭·庫派拉認為：“UNCLOS第7.1條適用本是以大陸海岸為基礎(chǔ)，無意于洋中群島?！?8)Sophia Kopela.Dependent Archipelagos in the Law of Sea,Leiden:Martinus Nijhoff,2013,p.101.而UNCLOS第46條則明確界定了“群島國”和“群島”，而排除了“大陸國家”及其“離岸群島”。

此外，《條約法公約》第32條規(guī)定在依第31條解釋意義仍然不明時得適用包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)解釋之補充資料。聯(lián)合國海洋法律和事務(wù)司出版的《基線：聯(lián)合國海洋法公約的相關(guān)條款分析》一書指出“短語‘緊接海岸有一系列島嶼’”似乎是(漁業(yè)案)判決中短語“或有一個群島如石壘(skjaergaard)毗鄰其(海岸)分布”的拓展(widening)。其有兩種情形：(1)和大陸形成一個整體的群島，這種群島看起來與海岸相吻合，在小比例地圖上看來是大陸的延續(xù)；(2)和海岸有一定距離的群島形成屏幕,從向海面“遮擋”(mask)住海岸的大部分。如澳大利亞的勒謝什群島。(9)Office for Ocean Affairs and the Law of the sea.Baselines:An examination of the relevant provisions of the United Nations Conventions on the Law of the sea,New York:United Nations,1989,p.21.從該條表述的起源、適用條件及舉例可知，UNCLOS第7.1條中的“海岸”本意為“大陸海岸”，該條適用于沿岸群島。而UNCLOS群島制度談判過程中擱置大陸國家離岸群島問題及擁有重大利益關(guān)切的大陸國家的“被缺席”表明，大陸國家遠海群島屬于UNCLOS“未予規(guī)定的事項”。(10)Chinese Society of International Law,The South China Sea Arbitration Awards: A Critical Study,Chinese Journal of International Law,Oxford:Oxford University Press 2018,para.565.p.482.特別是在會議早期協(xié)商階段即停止對該事項的探討，并未付諸表決。因此，談判最后階段，有關(guān)大陸國家鄭重申明“大陸國家遠海群島的法律地位屬未決事項”。(11)UNCLOS III Official Records，vol.XVII，187th plenary meeting，p.38，para.8(India); 190th plenary meeting，p.90，para.100(Spain)，pp.96-97，paras.196，200(Ecuador);103rd plenary meeting，UNCLOS III Official Records，vol.IX，p.65，para.48(Greece).國家對離岸群島適用直線基線的實踐也未援引UNCLOS第7條和第47條為據(jù)。因此，誠如學(xué)者所言“無論是從UNCLOS的談判歷史，還是從條約解釋和類推適用的角度來看，UNCLOS 第7 條和第47條中的兩種直線基線制度都很難直接構(gòu)成一國附屬洋中群島適用直線基線的法律依據(jù)?！?12)張華：《中國洋中群島適用直線基線的合法性：國際習(xí)慣法的視角》，載《外交評論》2014年第2期。綜上，大陸國家離岸群島基線合法性問題不屬于有關(guān)UNCLOS解釋或適用的爭端。

(二)劃定領(lǐng)?；€的爭端屬于劃定海洋邊界爭端

如上分析，大陸國家離岸群島適用直線基線問題屬于UNCLOS未盡事項，因此離岸群島劃定基線的爭端不屬于有關(guān)UNCLOS解釋或適用的爭端。但羅奇認為“任何公約締約國認為適用直線基線封閉離岸群島不合法便可根據(jù)附件七單方面向法院(國際法院或國際海洋法法庭)或仲裁法庭提出強制解決爭端，并認為此類爭議無一例外屬于強制爭端解決的范圍?！?13)同前注〔3〕，第15頁。

假定有關(guān)國家通過將該爭端“偽裝”成關(guān)于UNCLOS解釋或適用的爭端，那么法庭是否有管轄權(quán)？特別是中國2006年已做出聲明將關(guān)于海疆劃界等爭端排除強制程序的管轄。第298.1條(a)中“關(guān)于”一詞表明該項包括但不僅限于“劃定海洋邊界本身的爭端”。權(quán)威學(xué)者對此作了詳盡的分析，即任何跟適用第74.1條及第83.1條有關(guān)的爭端、足以影響第74.1條及第83.1條適用的爭端，以及對于第74.1條及第83.1條的適用有其重要性的爭端，不論這種爭端解決的方式由當(dāng)事國直接談判或第三方司法或仲裁解決，皆被第298(l)(a)(i)條所涵蓋。(14)Michael Sheng-ti GAU.The Sino-Philippine Arbitration on South China Sea Disputes:Admissibility and Jurisdiction Issues,China Oceans Law Review,vol.1,2015,p.190.而基線問題則屬于海洋邊界問題不可分割的一部分?？ㄋ柵c巴林海洋劃界案中，國際法院首先審議了巴林的領(lǐng)?；€問題。(15)Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain，Merits，Judgment，I.C.J.Reports 2001，p.103.學(xué)界一般認為，領(lǐng)?；€是各國確定管轄海域的起算線，正是相鄰或相向國家從其領(lǐng)海基線起算確定的管轄海域存在重疊，因此才有海域劃界的問題產(chǎn)生。因此，確定領(lǐng)海基線是海域劃界得以進行的前提性條件。(16)SHI Jiuyong.Maritime Delimitation in the Jurisprudence of the International Court of Justice,Chinese Journal of International Law，vol.9，2,2010,p.276.基線是目前大多數(shù)海洋邊界爭端的核心，關(guān)系到任何劃界工作的起點。(17)W.Michael Reisman and Gayl S.Westerman.Straight Baselines in International Maritime Boundary Delimitation,London:Palgrave Macmillan,Introduction,1992,p.xiv.基線對于確定海洋主張和劃定海洋邊界至關(guān)重要。(18)Clive Schofield.Departures from the Coast:Trends in the Application of Territorial Sea Baselinesunder the Law of the Sea Convention,The International Journal of Marine and Coastal Law,vol.27,4,2012,p.723.因此，離岸群島適用直線基線的爭端屬于關(guān)于劃定海洋邊界的爭端而應(yīng)根據(jù)中國的聲明被排除強制程序管轄。

(三)國際習(xí)慣法對UNCLOS具有重要補充作用

盡管UNCLOS是對國際海洋習(xí)慣的編纂，但并未涵蓋其全部。許多學(xué)者都認可習(xí)慣國際法對于以UNCLOS為核心的當(dāng)代國際海洋法體系的重要補充作用。(19)R.R.Churchill and A.V.Lowe.The Law of the Sea,Manchester:Manchester University Press,1999，pp.24-25.also see:Rainer Lagoni.“Preamble” ,Alexander Proelss ed.United Nations Convention on the Law of the Sea，A Commentary，Oxford: Hart，2017，p.16.國際法院曾指出：“即使習(xí)慣規(guī)則和條約規(guī)范具有完全相同的內(nèi)容，法院也不認為將習(xí)慣規(guī)范納入條約法必須剝奪習(xí)慣規(guī)范與條約規(guī)范不同的適用性”；“沒有理由認為，當(dāng)習(xí)慣國際法與條約法內(nèi)容相同時，后者取代前者，從而使習(xí)慣國際法本身不再存在”。(20)Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua V.United States of America),Judgment of 27 June 1986,para.177.p.85.現(xiàn)實情況是，國際法正在按照各國的實踐和需要發(fā)展，而UNCLOS未解決或爭議性更大的問題可由習(xí)慣國際法加以規(guī)范。(21)Sophia Kopela,pp.153-154.

此外，羅奇還從國家嗣后實踐對條約解釋的影響角度進行分析，其認為有和沒有離岸群島的國家的不同做法表明，各方未就該問題的解釋達成合意從而構(gòu)成《維也納條約法公約》第31.3條(b)項規(guī)定的“嗣后實踐(subsequent practice)”。因此，不存在共同的解釋認為UNCLOS第7條的直線基線可用來封閉整個群島。(22)同前注〔3〕，第13頁。然而，如前所言，UNCLOS第7條沒有調(diào)整離岸群島的問題。國家實踐中也沒有國家明確援引UNCLOS第7條。因此，對離岸群島能否適用直線基線應(yīng)訴諸國際習(xí)慣來判定。

二、對離岸群島適用直線基線的國家實踐已形成國際習(xí)慣

(一)一般慣例要素

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，國際習(xí)慣是指“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。國際法委員會2018年通過的《習(xí)慣國際法的識別的結(jié)論草案》(以下簡稱《草案》)對此做出較為詳盡的規(guī)定?！恫莅浮方Y(jié)論8.1規(guī)定“有關(guān)慣例必須具備一般性，即必須足夠廣泛和有代表性，還必須是一致的?！?/p>

1.慣例的廣泛性與代表性

世界上有離岸群島的21個大陸國家(23)中國、丹麥、厄瓜多爾、挪威、西班牙、法國、澳大利亞、葡萄牙、英國、阿根廷、印度、緬甸、美國、俄羅斯、希臘、新西蘭、智利、墨西哥、巴西、巴拿馬、委內(nèi)瑞拉。中13個國家圍繞其離岸群島整體或部分劃定直線基線，(24)中國、丹麥、厄瓜多爾、挪威、西班牙、法國、澳大利亞、葡萄牙、英國、阿根廷、印度、緬甸、巴西。滿足廣泛性的要求。盡管美國、希臘、新西蘭、俄羅斯、委內(nèi)瑞拉、巴拿馬、墨西哥、智利8個國家對其離岸群島完全適用正?；€或尚未宣布基線，但如《習(xí)慣國際法的識別的結(jié)論草案評注》(以下簡稱《草案評注》)指出“……普遍參與并不必要，廣泛性的要求是指‘參與國應(yīng)包括有機會或有可能適用所稱規(guī)則的國家’，而并無必要證明所有國家都參與了所涉慣例。”(25)Text of the draft conclusions and commentaries thereto,A/73/10,para.66.p.136此外，如果某具體慣例以及其他國家在回應(yīng)方面的不作為確實已被普遍接受為法律(伴有法律確信)，則有較少國家參與這種慣例就足夠了。(26)同前注〔25〕，footnote 715.p.136應(yīng)特別指出的是，羅奇在其文中引用三個沒有圍繞離岸群島劃定直線基線的例子，即夏威夷群島、安達曼——尼科巴群島和巴利阿里群島，然而事實上西班牙在1977年圍繞巴利阿里群島劃定三組直線基線，(27)Royal Decree No.2510/1977 of 5 August 1977，https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDFFILES/ESP_1977_Decree.pdf.2020年5月30日最后訪問。2009年印度圍繞拉克沙群島整體劃定直線基線時，對安達曼-尼科巴群島西側(cè)部分劃定直線基線。(28)Division For Ocean Affairs And The Law of The Sea Office of Legal Affairs.Law of the Sea Bulletin No.71,New York:United Nations,2010,p.29.

從代表性上看，《草案評注》指出：評估代表性時，“必須要考慮到的一個因素是，特別參與有關(guān)活動或最有可能關(guān)注所稱規(guī)則的國家(特別受影響國家)在多大程度上參與了慣例?！?29)同前注〔25〕。如前所述，世界上擁有離岸群島的絕大多數(shù)國家對其多數(shù)離岸群島，都適用了領(lǐng)海直線基線，13個對離岸群島劃定直線基線的國家囊括了世界上重視航行自由利益的主要用海國包括英國、法國、西班牙、葡萄牙、中國、澳大利亞、丹麥、厄瓜多爾、挪威、阿根廷、印度、緬甸、巴西。

2.慣例的一致性

一致性方面，菲律賓指出“美國明顯避免圍繞夏威夷群島劃定直線基線；法國在法屬波利尼西亞也沒有這樣做?！?30)同前注〔1〕，第95頁。但法國圍繞凱爾蓋朗群島、忠誠島和瓜德羅普群島卻劃定了直線基線。在13個大陸國家圍繞其離岸群島劃定直線基線的38個成例(見后附表格)中，有的國家結(jié)合群島的分布狀態(tài)、距離遠近等采取變通措施，將群島分成幾組分別劃定直線基線，如挪威將斯瓦爾巴群島分成四組分別劃定直線基線等。有的國家考慮到地形特殊如島礁海岸線平緩、環(huán)礁適用正常基線更有利等，因此混合適用直線基線和正常基線，如法國在克羅澤群島分五組劃定混合基線。據(jù)此，菲律賓對臨時仲裁庭答復(fù)說：“圍繞離岸群島劃定直線基線的國家實踐不夠一致、統(tǒng)一或廣泛，不足以建立習(xí)慣國際法?！?31)同前注〔1〕，第95-96頁。而羅奇斷言，圍繞離岸群島劃定直線基線的國家慣例“根本不存在必要的一致性”(32)同前注〔3〕，第14頁。。這類說法當(dāng)然是武斷的。

(1)國家慣例強調(diào)“基本”和“實質(zhì)”上的一致性

國際法院在北海大陸架案中指出，所涉慣例須“廣泛并基本上統(tǒng)一”(33)North Sea Continental Shelf，I.C.J.Reports 1969,para.74,p.43.，在尼加拉瓜訴美國軍事和準(zhǔn)軍事活動案中指出“本法院并不認為，要確定某項規(guī)則是習(xí)慣法規(guī)則，相應(yīng)的實踐必須與該規(guī)則絕對嚴格地保持一致,各國的行為只要大體上與這種規(guī)則一致，就足以推導(dǎo)出習(xí)慣規(guī)則的存在”。(34)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,I.C.J.Reports 1986,para.185,p.98.布朗利指出“不需要完全的一致性，而是實質(zhì)上的一致性”(35)James R Crawford.Brownlie's Principles of Public International Law，Oxford:Oxford press，2012,p.24.?！恫莅冈u注》指出：“慣例必須具有一致性的要求意味著，若有關(guān)行動的差異過大，無法觀察到行為模式，則無法認定一般慣例的存在?！c此同時，并不要求各國實踐完全一致。相關(guān)實踐只需要基本上或?qū)嵸|(zhì)上一致，這意味著，即便存在一些不一致和矛盾之處，也不一定不能認定一項一般慣例的存在。”(36)同前注〔25〕，第137頁。

因此，即使部分國家對離岸群島基線的劃法存在一定程度不一致，這也不過是由于地理及其他方面因素導(dǎo)致實踐很難出現(xiàn)完美的一致。然而，國家相關(guān)實踐總體的特征在實質(zhì)上保持了一致，即將相互距離較近、聯(lián)系較為緊密、包圍海域范圍不大、不影響國際航行的離岸群島，用直線基線連接最外緣島礁上選定的基點，封閉一定海域?；谶@種普遍實踐，索菲亞認為圍繞離岸群島劃定直線基線的“國家實踐滿足‘集體的一致性’，這些國家都圍繞其整個或部分離岸群島適用直線基線并將線內(nèi)封閉水域視為內(nèi)水?！?37)Sophia Kopela，p.164.

(2)特定國家慣例的評估

法國雖然沒有圍繞整個法屬波利尼西亞劃定直線基線，但其圍繞其中相關(guān)群島劃定直線基線或混合基線。法屬波利尼西亞主要由土阿莫土群島、甘比爾群島、土布艾群島、馬克薩斯群島等多個群島構(gòu)成，地形各異，因此法國分組采用混合基線，其對土阿莫土群島采用以正?；€為主的混合基線，原因是構(gòu)成該群島的島礁多為環(huán)礁，潟湖面積較大，采用低潮線較為有利。但整體而言其主要還是采用直線基線：其圍繞土布艾群島中拉帕島及其附近島礁整體適用直線基線；在甘比爾群島，其以直線基線為主的混合基線封閉整個群島；對馬克薩斯群島分組劃定直線基線時，分別圍繞努庫希瓦島及附近的島礁、瓦普島及其附近的島礁、瓦胡卡島及其附近的島礁整體劃定直線基線。(38)Decree No.2012-1068 of 18 September 2012 drawing the baselines from which the breadth of the French territorial sea adjacent to French Polynesia is measured，Division For Ocean Affairs And The Law of The Sea Office of Legal Affairs.Law of the Sea Bulletin No.82，New York:United Nations，2014,pp.20-50.此外，英國對其離岸群島既適用直線基線、混合基線同時適用正常基線。(39)設(shè)得蘭群島(四組混合基線、群島主體部分主要適用直線基線)、錫利群島(以直線基線為主的混合基線)、奧克尼群島(多組混合基線、群島主體部分主要適用直線基線)、特克斯和凱科斯群島(一組混合基線)、馬爾維納斯群島、特里斯坦-達庫尼亞群島(正?；€)、百慕大群島(正?；€)、開曼群島(正?；€)、英屬維爾京群島(正?；€)、皮特凱恩群島(正常基線)、南桑威奇群島(正?；€)。

《草案》結(jié)論7要求應(yīng)從整體評估一國全部已知實踐，若該國實踐存在不一致，則可依據(jù)情形降低該實踐的權(quán)重。《草案評注》指出：“有關(guān)實踐應(yīng)作為一個整體進行評估，不應(yīng)孤立評估；只有這樣才能確定該國的實際立場?！?40)同前注〔25〕，第135頁。從英國和法國的實踐的整體來看，其適用直線基線(包括以直線基線為主的混合基線)的實踐表明其立場是贊成或至少不反對圍繞離岸群島可整體劃定直線基線。國家有權(quán)自由選擇其基線制度，因“權(quán)利可以放棄”，在特定的地緣環(huán)境下國家基于綜合考量不使用直線基線不代表其反對，特別是某些情況下(如環(huán)礁)適用正常基線更有利。而即使認為該國實踐不一致，也只是導(dǎo)致其對離岸群島適用直線基線的“一般慣例”的貢獻可能降低，并非完全否定。

對此，另一種合理解釋是這些國家認為在離岸群島的基線規(guī)則方面存在兩個平行的規(guī)則，即國際法既允許國家對其離岸群島適用直線基線也允許適用正常基線。世界上有離岸群島的21個大陸國家中有13個國家對其離岸群島適用直線基線(包括以直線基線為主的混合基線)，8個國家對其離岸群島完全適用正?；€或尚未宣布基線。兩個陣營中，適用直線基線的陣營占比約62%，而適用正?；€的陣營約為38%。另外部分國家如英國和法國既適用正?；€也適用直線基線，如果前述國家認為其中任何一種做法違反國際法或者沒有國際法依據(jù)，它們會在明知違反國際法的情況下還依然這樣做嗎？

此外，從存續(xù)時間上看，《草案》結(jié)論8.2條只要求慣例具備一般性，并不要求特定存續(xù)時間。國際法院曾指出“所過時間較短這一點本身并不妨礙一項習(xí)慣國際法新規(guī)則的形成”。(41)North Sea Continental Shelf,I.C.J.Reports 1969，para.74.p.43.即使要求特定存續(xù)時間，圍繞離岸群島劃定直線基線的國家實踐至今已有50年左右，(42)同前注〔12〕。亦能滿足。

(二)法律確信要素

就法律確信的要素而言，《草案評注》指出“應(yīng)面向?qū)嵤┯嘘P(guān)慣例的國家和能夠?qū)T例做出反應(yīng)的國家查證被接受為法律”的情況，但“沒有必要證明所有國家都承認所聲稱的規(guī)則為習(xí)慣國際法規(guī)則；需要的是廣泛和有代表性的接受以及沒有反對或很少反對?！?43)同前注〔25〕，第139頁。

1.對離岸群島劃定直線基線的國家已明確展現(xiàn)法律確信

國家對其離岸群島劃定直線基線的立法、聲明、公布海圖、交存副本至聯(lián)合國等國家行為表明其法律確信。如厄瓜多爾于2012年9月24日交存加入UNCLOS的聲明第6條申明，其劃定加拉帕戈斯群島直線基線的法令是依據(jù)國際法，具有有效性。(44)Division For Ocean Affairs And The Law of The Sea Office of Legal Affairs.Law of Sea Bulletin 80,New York:United Nations,2013,p.15.再如針對美國對丹麥在法羅群島劃定的直線基線的抗議，丹麥在回復(fù)中稱：“鑒于所涉島嶼群的緊湊性，國際法允許這種基線?！?45)J.Ashley Roach，Robert W.Smith,Excessive Maritime Claims.Martinus Nijhoff，2012,Footnote 116.p.109.葡萄牙就美國1986年對其亞速爾群島和馬德拉群島采用的基線系統(tǒng)提出的抗議的答復(fù)中，否認其對離岸群島劃定直線基線是依據(jù)UNCLOS第四部分群島國，而是依據(jù)第八部分島嶼制度即第121條。(46)Portuguese Ministry of Foreign Affairs Note DSA 3057 33/EUA/3 of Nov.28，1986，to American Embassy Lisbon，II Cumulative Digest 2069.See，J.Ashley Roach and Robert W.Smith，p.108.這表明葡萄牙確信圍繞離岸群島劃定直線基線不為UNCLOS所禁止，是符合國際法的，因此，可以表達出其法律確信。(47)Sophia Kopela,p.170.此外，如前所述，隨后中國、挪威、西班牙、法國、英國、印度、澳大利亞、緬甸等國通過立法為其離岸群島劃定直線基線，并將其選定基點的坐標(biāo)、劃定基線的海圖進行公布和交存副本于聯(lián)合國秘書長，(48)Maritime Space:Maritime Zones and Maritime Delimitation,https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/toc.htm;also see,https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/depositpublicity.htm.2020年5月30日最后訪問。也表明這些國家意識到其是在根據(jù)國際法行事，表達了其在該事項上的法律確信。此外，國家依據(jù)其圍繞離岸群島劃定的直線基線與他國成功進行海疆劃界或申請外大陸架得到認可或未遇抗議，同樣體現(xiàn)出國際社會對圍繞離岸群島劃定直線基線的合法性的認可。(49)參見卜凌嘉、黃靖文：《大陸國家在其遠洋群島適用直線基線問題》，載《中山大學(xué)法律評論》2013年第2期。

2.其他國家對離岸群島適用直線基線的法律確信

根據(jù)《草案》結(jié)論10.3，國家在相關(guān)情況要求做出反應(yīng)且有能力做出反應(yīng)的情況下對某種慣例經(jīng)過一定時間也沒有做出反應(yīng)，則可作為其已接受該慣例為法律的證據(jù)。“有能力做出反應(yīng)”意味著，有關(guān)國家必須已知悉該慣例，且該國必須有足夠的時間和能力采取行動。在劃定基線后，各國都有義務(wù)向秘書長交存國家立法并附上所劃定的直線基線系統(tǒng)的地圖，相關(guān)的國家法律也會公布在海洋法公報和聯(lián)合國海洋事務(wù)司網(wǎng)站上。此外，發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)使各國可以實時獲取任何一國的海洋立法實踐。因此，國家圍繞其離岸群島劃定直線基線的實踐為國際社會所周知，且有關(guān)國家有足夠的時間和能力提出反對意見?！坝嘘P(guān)情況也要求做出某種反應(yīng)”意味著，對離岸群島劃定直線基線普遍影響著第三國的權(quán)益，比如影響與其相鄰相向國家的海域劃界；通過直線基線將部分海域劃入內(nèi)水，擴大了主權(quán)海域的范圍，影響到其他國家的航行利益甚至公海范圍。如果各國認為這種實踐不符合國際法，則應(yīng)反對這種實踐。如果不反對，則可以被認為是默許。國際法院曾指出，在有關(guān)情況要求做出某種反應(yīng)的情形下，“沒有做出反應(yīng)很有可能構(gòu)成默認”。(50)ICJ,Sovereignty over Pedra Brancal/Pulau Batu Puteh，Middle Rocks and South Ledge(Malaysia vSingapore)2008,Reports，para.121.p.37，目前，UNCLOS共有168個締約成員。(51)https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en.2020年5月30日最后訪問。這就是說，能夠就他國對離岸群島適用直線基線做出反應(yīng)的國家數(shù)量非常多，然而反對的數(shù)量十分有限。對離岸群島劃定直線基線的13個國家中，據(jù)羅奇的統(tǒng)計，有5個國家遭到反對，而劃定直線基線(包括以直線基線為主的混合基線)的38個成例中僅有7例遇到其他國家反對，(52)離岸群島劃定直線基線的國家(反對國)：丹麥的法羅群島(美國)；葡萄牙亞速爾群島(美國)、緬甸科科群島(孟加拉國)、緬甸普瑞派瑞斯群島(孟加拉國)、厄瓜多爾加拉帕戈斯群島(美國、英國、德國、比利時、西班牙、瑞典)、中國西沙群島(美國、菲律賓、越南)、釣魚島及其附屬列嶼(美國)。同前注〔3〕。絕大多數(shù)未遭反對。因此，如學(xué)者蘇菲亞·庫佩拉所言，這種缺乏抗議的情況可能表明，國家并不敵視允許各國對群島適用直接基線的習(xí)慣法的出現(xiàn)。(53)Sophia Kopela,p.181.因此，如學(xué)者沃默斯利所言，鑒于圍繞離岸群島劃定直線基線的實踐廣泛而遭反對較少(美國是僅有的持續(xù)反對者)，習(xí)慣國際法規(guī)則的形成條件已得到滿足。(54)同前注〔4〕，第205頁。英國權(quán)威學(xué)者丘吉爾也認為，大陸國家離岸群島劃定直線基線的主張已獲得其他國家的承認，因此根據(jù)習(xí)慣國際法它們有效。(55)R.R.Churchill and A.V.Lowe，p.121

此外，羅奇提出：“僅僅基于沒有公開反對就認為默許是不正確的”，他還列舉了一些學(xué)者的反對意見和推測有一些反對的外交信函通常以私人或保密渠道傳達。(56)同前注〔3〕，第8頁。羅奇所列舉的反對觀點難以成立：(1)如《奧本海國際法》所言“習(xí)慣是一般同意而非普遍同意的問題?！瓕嵺`不一定是每一個國家都默示或明示作為法律予以遵守或接受的”。(57)〔英〕詹寧斯，瓦茨修訂：《奧本海國際法》(第一卷第一分冊)(第九版)，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第15、18頁。(2)根據(jù)《草案》結(jié)論10.2條的規(guī)定，此種反對必須是國家行為，因此，羅奇文中表格所列舉的學(xué)者的意見無效。(3)《草案評注》指出，“被接受為法律這一點可通過國家行為的各種表現(xiàn)形式公布出來”，(58)同前注〔25〕，第140頁。其強調(diào)了反對意見應(yīng)“公布出來”，若某國的反對行為是秘密的，則不能反映該國對該習(xí)慣國際法現(xiàn)況的觀點，在國際社會可視為不存在該反對。(4)國家所反對的內(nèi)容必須明確指明所稱國際習(xí)慣的內(nèi)容，否則就不是對所稱國際習(xí)慣的反對。如越南和菲律賓對中國西沙群島直線基線的反對難以成立，因越南的反對是稱中國違反UNCLOS，同時也因其對西沙群島的主權(quán)主張；菲律賓的反對似乎完全基于“這些島嶼有爭議”這一事實，(59)同前注〔4〕，第205頁?？梢娖渚敲鞔_反對中國對西沙群島劃定直線基線。而羅奇所列舉的西班牙、英國、德國的反對也并沒有明確指向厄瓜多爾對加拉帕戈斯群島適用直線基線這一具體問題。(60)Division For Ocean Affairs And The Law of The Sea Office of Legal Affairs.Law of the Sea Bulletin No.83,New York:United Nations,2014,pp.14-16.

(三)國際習(xí)慣的形成不需要形成明確具體的規(guī)則

菲律賓提出“所謂的習(xí)慣國際法‘輪廓’(contours)基本不確定。這是表達了第7條的還是第47條的要求？或兩者的混合？……如果沒有對規(guī)則的權(quán)威表述，僅國家實踐本身無法表達一致的規(guī)范內(nèi)容。”(61)同前注〔1〕，第96頁。

目前，對離岸群島劃定直線基線的國際習(xí)慣尚未具體到諸如基線長度、水陸比等。這是因為大陸國家對離岸群島劃定直線基線的習(xí)慣國際法正在發(fā)展，而具體規(guī)則有待于進一步發(fā)展或編纂。如學(xué)者馬爾科姆所言：“習(xí)慣的不精確性意味著靈活和模糊”(62)Malcolm N.Shaw.International Law,Cambridge:Cambridge University Press,2017,p.344.，《草案》并未要求國際習(xí)慣需要有非常明確具體的規(guī)則，相反的《草案評注》強調(diào)“行為模式”，其指出“關(guān)于慣例必須具有一貫性的要求意味著，若有關(guān)行動的差異過大，無法觀察到行為模式(pattern of behaviour)，則無法認定一般慣例的存在，因此也就不存在對應(yīng)的習(xí)慣國際法規(guī)則?！?63)同前注〔25〕，第137頁。因此，形成一項習(xí)慣國際法規(guī)則要求國家實踐具備實質(zhì)上的一致性而形成一種行為模式，并非形成一種具備具體數(shù)值要求、非常精確的規(guī)則。這應(yīng)是經(jīng)過國際法編纂后的結(jié)果，如果按照這樣的嚴苛要求，世界上很難形成習(xí)慣國際法。而圍繞離岸群島劃定直線基線的國家實踐表現(xiàn)出明顯的行為模式特征，即將相互距離較近、聯(lián)系較為緊密、包圍海域范圍不大、不影響國際航行的離岸群島，作為整體劃定直線基線，基線內(nèi)水域為內(nèi)水，基線外根據(jù)UNCLOS建立相關(guān)海域制度。而該項習(xí)慣國際法既非表達UNCLOS第7條也非第47條，而是自成一類的規(guī)則。

值得注意的是，實踐總是超前于法律制度，后者總是出現(xiàn)在前者之后。在群島制度形成明確、具體的國際法制度前，印度尼西亞和菲律賓已分別于1960年和1961年單方面適用群島基線封閉其群島。當(dāng)時不僅沒有具體的國際法規(guī)則可依據(jù)，而且當(dāng)時沒有大陸國家離岸群島和群島國群島之分。西方學(xué)者于1998年曾提出國際規(guī)范發(fā)展三階段理論，第一個階段是規(guī)則的出現(xiàn)階段，國家提出新規(guī)范并嘗試推動其他國家接受新規(guī)范。如果足夠多國家接受新規(guī)范，即進入規(guī)范擴散階段，眾多國家采用規(guī)范后進入規(guī)范的內(nèi)化階段，最終規(guī)范被廣泛接受。(64)Martha Finnemore and Kathryn Sikkink.International Norm Dynamics and Political Change,International Organization,vol.52,4,1998,pp.895-904.從厄瓜多爾圍繞離岸群島劃定直線基線后，丹麥、挪威、西班牙、法國、澳大利亞、葡萄牙、英國、阿根廷、緬甸、印度、中國、巴西等國先后效仿對其離岸群島劃定直線基線，并通過國內(nèi)立法將其內(nèi)化，由此可見圍繞離岸群島劃定直線基線已滿足國際規(guī)范發(fā)展的三個階段，形成了國際法規(guī)范。

三、南海諸島適用直線基線的可行性

(一)南沙群島劃定直線基線的問題

羅奇援引菲律賓對臨時仲裁庭的答復(fù)以及美國2016年12月向中國發(fā)出的照會，否定中國南海四大群島可適用直線基線。菲律賓對臨時仲裁庭的答復(fù)中提出“不屬于群島國的群島可適用圍繞整個群島的直線基線制度，但必須符合1982年公約第7條規(guī)定的使用直線基線的標(biāo)準(zhǔn)?！词箤@離岸群島劃定直線基線的國家慣例解釋為主要限定于那些聯(lián)系緊密、封閉海域范圍不大、不影響通常用于國際航行的航線的群島，南沙群島在這三方面也都不符合?！?65)同前注〔1〕，第89-96頁。

菲律賓的上述陳述明顯混淆了大陸國家在離岸群島適用直線基線與群島國適用群島基線的諸多差別，比如：領(lǐng)海直線基線內(nèi)側(cè)是內(nèi)水，而群島直線基線所包圍的水域是群島水域；外國船舶在UNCLOS第8.2條情形下的內(nèi)水中享有無害通過權(quán)，而在群島水域則享有無害通過權(quán)和群島海道通過權(quán)；UNCLOS第47條規(guī)定群島基線的長度一般不超過100海里，3%最長不超過125海里，其水陸面積之比為1∶1至9∶1，而陸地面積可包括位于島嶼和環(huán)礁的岸礁以內(nèi)的水域，而對直線基線則沒有這樣明確的規(guī)定。事實上，若采用“區(qū)塊式”方案，將分布較為緊密的島礁群作為“區(qū)塊”整體劃定南沙群島領(lǐng)?；€，(66)郭中元、鄒立剛：《洋中群島劃定直線基線問題研究》，載《河北法學(xué)》2019年第9期。則相關(guān)方面也可符合要求。即盡量選擇聯(lián)系緊密、封閉海域面積不大、不影響國際航行的島礁群作為“區(qū)塊”單位。如九章群礁，其整體呈扁豆?fàn)罘植?，眾多島礁圍繞中間潟湖緊密分布，島礁之間距離小于24海里，整個礁群整體性很強。以這些群礁為“區(qū)塊”整體劃定直線基線后基線長度普遍會較短、劃入線內(nèi)海域面積較少,國際社會接受度會較高。該群礁的礁盤面積558平方公里，中央潟湖面積336平方公里。(67)《南沙群島的實際控制現(xiàn)狀，東門島和牛軛礁共同守衛(wèi)九章群礁的國土》，http://www.360doc.com/content/19/005/13/3046928_853106539.shtml.2020年5月30日最后訪問。若按照群島基線的要求計算水陸比，有兩個問題需要特別指出。第一，中國對南沙群島中那些距離較近、密切聯(lián)系、本質(zhì)上構(gòu)成一個整體的島嶼間的水域享有歷史性所有權(quán)。(68)王軍敏：《論南沙群島的群島地位》，載《法治研究》2016年第4期。九章群礁符合這樣的要求。因此，若九章群礁為“區(qū)塊”沿其外緣島礁整體劃定直線基線并沒有封閉新的內(nèi)水，只是封閉原有屬于中國的歷史性水域。而水陸比檢測的目的是防止封閉面積過大的公海從而減損航行自由，此情況下，似乎不需要水陸比檢測。第二，根據(jù)UNCLOS第47.7條“位于島嶼和環(huán)礁的岸礁以內(nèi)的水域”計算水陸比時可視為陸地，環(huán)礁內(nèi)部的潟湖可被視為陸地，(69)R.R.Churchill and A.V.Lowe，p.125.那么九章群礁內(nèi)的潟湖在計算水陸比時可視為陸地。

(二)南海其他群島的基線問題

羅奇援引美國2016年12月向中國發(fā)出的照會認為，在西沙群島、東沙群島、中沙群島、黃巖島和南沙群島中國不可劃定直線基線或群島基線制度，特別指出中沙群島是完全沒入水中的地物。(70)CarrieLyn D.Guymon.Digest of United States Practice in International Law 2016,p.522.https://www.state.gov/wp-content/uploads/2019/05/2016-Digest-United-States.pdf.2020年5月30日最后訪問。

中國官宣立場表明對南海四大群島適用12海里領(lǐng)海制度，但并未考慮將中沙群島視作一個整體適用直線基線法，如1958年《中華人民共和國政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》宣布直線基線劃法的適用范圍時沒有列出中沙群島，據(jù)此可以推論中國有可能在黃巖島適用正?；€。

中國對南海諸群島適用直線基線的國際法依據(jù)除前述圍繞離岸群島適用直線基線的國際習(xí)慣外，還包括中國在南海傳統(tǒng)斷續(xù)線內(nèi)所享有的歷史性權(quán)利。早在UNCLOS簽字、生效前，中國已經(jīng)對南海諸島中的某些彼此密切相關(guān)、距離較近、可視為一個整體的群島或列島間的水域享有歷史性所有權(quán)，所涉水域為中國的歷史性水域。(71)王軍敏：《中國在南海的歷史性權(quán)利》，載《中國邊疆史地研究》2014年第4期。而以歷史性所有權(quán)為根據(jù)劃定直線基線為國際法院在漁業(yè)案中所認可。(72)ICJ，F(xiàn)isheries Case,Reports Of Judgments，1951，p.127-130.因此，中國有權(quán)沿這些歷史性水域的外緣劃定南沙群島的領(lǐng)?；€。(73)同前注〔68〕。

結(jié) 語

將相互距離較近的群島作為整體劃定領(lǐng)海范圍具有深遠的理論淵源。詹斯·埃文森在第一次海洋法會議準(zhǔn)備文件中全面梳理了早期國際法協(xié)會、國際法委員會等關(guān)于群島整體性研究的成果。(74)Jens Evensen.Certain legal aspects concerning the delimitation of the territorial waters of archipelagos,A/CONF.13/18.群島制度的法理基礎(chǔ)是地理上的整體性加上通過政治、經(jīng)濟、歷史等要素加強群島聯(lián)系而擬制出的整體性，而大陸國家的離岸群島同樣能滿足此“整體性”要求；此外，群島國家有維持國家統(tǒng)一、領(lǐng)土完整、政治經(jīng)濟穩(wěn)定等需求，大陸國家客觀上也存在這些需求。(75)同前注〔66〕。有學(xué)者指出，出于外交考慮將群島定義限定于少數(shù)國家有其合理之處，但這種人為的限制缺乏內(nèi)在合理性，(76)D.P.O’Connell.The international law of the sea,vol.I,Oxford:Oxford university press,1982,p.256.群島基線不適用于大陸國家離岸群島的限制既不必要也不合理。(77)R.R.Churchill and A.V.Lowe,p.120.由此可見，離岸群島基線問題的重點并非“能否適用”直線基線而是“如何劃定”直線基線。廣泛的國家實踐表明在此問題上已具有相當(dāng)?shù)膰H共識，甚至美國在托管琉球群島時曾對其劃定直線基線。(78)同前注〔10〕，footnote112，第497頁。由此可見，美國挑戰(zhàn)中國西沙群島直線基線的航行自由行動在國際法上并不能成立。(79)郭中元、鄒立剛：《美國南海航行自由行動的國際法和國際政治視角剖析》，載《海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2019年第6期。而務(wù)實的做法應(yīng)是國際社會共同努力，平衡沿海國基于群島整體性享有的海域管轄利益和其他國家的航行自由利益，對圍繞離岸群島劃定直線基線的習(xí)慣國際法進行編纂，形成明確具體的條約法規(guī)則。而中國提出的“海洋命運共同體”理念有助于完善當(dāng)代國際海洋法律體系現(xiàn)存缺陷，獲得國際社會的普遍認可，(80)程時輝：《當(dāng)代國際海洋法律秩序的變革與中國方案——基于“海洋命運共同體”理念的思考》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第2期。我們應(yīng)秉承“海洋命運共同體”理念，提出離岸群島基線制度的中國方案，為完善國際海洋治理做出更大貢獻。

國家對其離岸群島劃定領(lǐng)?；€的情況統(tǒng)計(81)所述信息由筆者在海洋區(qū)域網(wǎng)(Marine regions.org,http://www.marineregions.org/eezmapper.php)、聯(lián)合國海洋事務(wù)與海洋法司網(wǎng)站(https://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/depositpublicity.htm)調(diào)研匯總獲得。2020年5月6日最后訪問。