李 潔 孔 祥 參

自1998 年12 月29 日全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò) 《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《決定》）以來(lái)，刑法修改采取了修正案的形式。 從1999 年12 月起至2017年11 月止，我國(guó)共頒布10 部刑法修正案，在一定程度上進(jìn)入立法活性化時(shí)代。 從1997 年10 月新刑法生效至2019 年12 月，最高人民法院、最高人民檢察院 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)“兩高”）共發(fā)布司法解釋300 部左右，如果將“兩高” 的指導(dǎo)性文件也計(jì)入統(tǒng)計(jì)范圍的話，“兩高” 發(fā)布的司法解釋及指導(dǎo)性文件已有530 件左右，司法解釋條文和字?jǐn)?shù)都是刑法的數(shù)倍。 刑法的頻繁修正使犯罪圈不斷擴(kuò)大，刑事司法中也呈現(xiàn)出一定的犯罪化與重刑化傾向，悖離了刑法謙抑性的基本要求。

一、刑法立法：犯罪化與罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整

總體而言，刑法的修正呈現(xiàn)出涉及條文和罪名越來(lái)越多，修改的范圍更廣、更寬的特點(diǎn)。 縱觀 《決定》 和十部刑法修正案，我國(guó)刑法修正的特點(diǎn)可以概括為犯罪化和罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

犯罪圈不斷擴(kuò)大，犯罪化的傾向明顯。 《決定》和十部刑法修正案對(duì)有關(guān)罪名的調(diào)整，基本的走向是犯罪化，除 《刑法修正案 （七）》 為逃稅罪設(shè)立了犯罪出口外，不存在實(shí)質(zhì)上的非犯罪化，不存在將原本是犯罪的行為不再作為犯罪處理的情形。

就現(xiàn)實(shí)犯罪化的方式而言，一是增設(shè)新罪，即將原本不屬于刑法調(diào)整范圍的社會(huì)現(xiàn)象規(guī)定為犯罪，并設(shè)定為新的罪名，新增罪名40 個(gè)左右。二是擴(kuò)大刑法分則所規(guī)定的個(gè)罪保護(hù)對(duì)象范圍，將原本不屬于該罪的保護(hù)對(duì)象納入刑法保護(hù)范圍。如 《刑法修正案 （九）》 將強(qiáng)制猥褻罪的對(duì)象由婦女?dāng)U大到他人，將聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的對(duì)象擴(kuò)大到醫(yī)療秩序，將盜取、侮辱尸體罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大到尸骨、骨灰等。 三是降低原有犯罪的入罪門(mén)檻，使刑法提前介入，主要是降低犯罪構(gòu)成要件，如取消犯罪“量” 的限制，由結(jié)果犯修改為行為犯，由具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯。 這種修改方式在后幾次刑法修正時(shí)愈發(fā)明顯。 如 《刑法修正案 （八）》 刪除生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪基本罪刑階段“足以嚴(yán)重危害人體健康” 的構(gòu)成要件，將這一犯罪由具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯。 四是擴(kuò)大犯罪主體的范圍，將原本不構(gòu)成犯罪的主體入罪，擴(kuò)大刑法處罰范圍，實(shí)現(xiàn)犯罪化。 如 《刑法修正案 （九）》 增加單位作為拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪主體等。 五是增加行為方式，通過(guò)增加構(gòu)成犯罪的行為類(lèi)型，將原本不構(gòu)成該罪的行為確定為犯罪。 如 《刑法修正案 （九）》 將“多次搶奪” 納入搶奪罪的規(guī)制范圍，增加了擾亂法庭秩序罪的行為類(lèi)型等。

刑法對(duì)新增犯罪的規(guī)定方式為刑事司法上的擴(kuò)張?zhí)峁┝丝臻g。 刑法立法擴(kuò)張的方式主要為在大量的抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)定、持有型犯罪的增設(shè)和“幫助行為、預(yù)備行為實(shí)行行為化” 等。

抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)定。 危險(xiǎn)犯是與實(shí)害犯相對(duì)應(yīng)的概念，刑法將該類(lèi)型的行為設(shè)定為犯罪的依據(jù)不是行為本身已經(jīng)造成法益侵害，而是存在造成法益侵害的危險(xiǎn)。 危險(xiǎn)犯又分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，抽象危險(xiǎn)犯是指符合構(gòu)成要件中所預(yù)定之抽象危險(xiǎn)就構(gòu)成犯罪，是對(duì)法益的提前保護(hù)，這種保護(hù)前移必須具有充分的依據(jù)，“只有對(duì)依據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的判定離實(shí)害發(fā)生距離很近并且發(fā)生的概率較高的危險(xiǎn)行為才能實(shí)行犯罪化”〔1〕。但是，刑法新設(shè)的各種抽象危險(xiǎn)犯是否蘊(yùn)含了實(shí)害發(fā)生的高度危險(xiǎn)存有疑問(wèn)。 抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定，減輕了司法證明責(zé)任，為司法上刑法的擴(kuò)張?zhí)峁┝丝臻g。

持有型犯罪的增設(shè)。 持有犯罪，不以行為人實(shí)施一定的作為或不作為的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為為犯罪成立條件，而是以行為人具有法律所禁止的某種狀態(tài)就認(rèn)為構(gòu)成犯罪。 如 《刑法修正案（九）》 增設(shè)了非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪等持有型犯罪。 持有型犯罪是作為例外出現(xiàn)的，降低了控方的舉證責(zé)任，是對(duì)公民安全的嚴(yán)重威脅，除非有充分理由，否則一般不應(yīng)設(shè)定持有型犯罪。

幫助行為、預(yù)備行為正犯化。 幫助行為、預(yù)備行為正犯化，是將犯罪幫助行為和犯罪預(yù)備行為以及其他參與行為作為實(shí)行行為規(guī)制。 主要表現(xiàn)為，將幫助行為以及其他參與行為正犯化，將預(yù)備行為實(shí)行行為化，進(jìn)而加重對(duì)幫助行為等其他參與行為和預(yù)備行為的定罪量刑。 另外，大量兜底條款的設(shè)立，也為司法上對(duì)犯罪成立和加重犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋?zhuān)瑥亩鵀閿U(kuò)大刑法適用范圍提供了可能。

我國(guó)刑法立法修正的另外一個(gè)主要方面表現(xiàn)為罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整。 罪刑結(jié)構(gòu)，是指犯罪危害和刑罰之間的配置比例關(guān)系和相互制約關(guān)系。 〔2〕主要體現(xiàn)在總則部分和分則部分，總則部分主要是非刑罰處罰措施的增加和對(duì)刑法裁量、執(zhí)行制度大面積修改，分則部分主要涉及罪刑階段的增加和法定刑的調(diào)整等。

刑法總則部分對(duì)刑罰的調(diào)整重刑化表現(xiàn)較為明顯，一是體現(xiàn)在刑罰裁量制度的修改，將數(shù)罪并罰宣告刑的期限由最高不能超過(guò)20 年修改為最高不能超過(guò)20 年和25 年兩種情況，增加犯罪集團(tuán)的首要分子不能適用緩刑的規(guī)定等。 二是體現(xiàn)在嚴(yán)格刑罰執(zhí)行制度，提高死緩考驗(yàn)期后減為有期徒刑的嚴(yán)厲程度，嚴(yán)格減刑的條件和限度，增設(shè)非刑罰執(zhí)行制度如禁止令和社區(qū)矯正等。

刑法分則對(duì)于罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整除廢除了21 個(gè)犯罪的死刑外，也體現(xiàn)出一定的重刑化傾向。 主要表現(xiàn)在罪刑階段的增加和罰金刑的增設(shè)以及罰金刑規(guī)定方式的變化。 就罪刑階段的增加而言，刑法在原有犯罪的基礎(chǔ)上增加了加重情節(jié)的規(guī)定，并配置較高的法定刑。 為個(gè)罪增設(shè)罰金刑，并將罰金刑的規(guī)定方式由倍數(shù)罰金制修改為抽象罰金制。罰金刑是一種以剝奪犯罪分子合法財(cái)產(chǎn)的刑罰，罰金刑配置的增多一般來(lái)說(shuō)意味著刑罰趨向輕緩〔3〕，其價(jià)值和正當(dāng)性很大程度上在于“輕刑替代”。 刑法修正為個(gè)罪大量配置了罰金刑，占到全部個(gè)罪的一半左右。 但是大量配置罰金刑并沒(méi)有體現(xiàn)出我國(guó)刑法的輕緩化趨勢(shì)，這是由我國(guó)刑法關(guān)于罰金刑的適用方式和規(guī)定方式?jīng)Q定的。 就適用方式而言，并處罰金的適用方式超過(guò)配置罰金刑罪名的50%；在罰金刑的規(guī)定方式上采用抽象罰金制或者說(shuō)無(wú)限額罰金制，這種罰金刑的規(guī)定方式占所有配置罰金刑的罪名的70%左右。 尤其是，立法在發(fā)展的過(guò)程中，呈現(xiàn)出逐漸廢除限額罰金制，以無(wú)限額罰金制替代的立法發(fā)展趨勢(shì)。 一是將廢除原有的限額罰金制規(guī)定，代之以無(wú)限額罰金制。二是在原有罪名中直接設(shè)立無(wú)限額罰金制，如《刑法修正案 （九）》 增設(shè)了13 個(gè)犯罪的罰金刑，其罰金刑的規(guī)定方式均為無(wú)限額罰金制。 三是在新罪中直接規(guī)定無(wú)限額罰金制，《刑法修正案（九）》 為新設(shè)定的21 個(gè)犯罪中的19 個(gè)罪名配置了無(wú)限額罰金刑。 罰金刑的大量配置及其規(guī)定方式和適用方式的規(guī)定，為司法上大量并科適用高額罰金刑提供了依據(jù)。

二、刑事司法：犯罪認(rèn)定及刑罰適用的困惑

“立法，即審慎地制定法律，已被恰如其分地描述為人類(lèi)所有發(fā)明中隱含著最嚴(yán)峻后果的發(fā)明之一，其影響甚至比火的發(fā)現(xiàn)和彈藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)?！?〔4〕立法的修正究竟會(huì)給社會(huì)帶來(lái)何種影響，需要通過(guò)司法的實(shí)際運(yùn)行樣態(tài)來(lái)反映。 從新刑法頒行以來(lái)，“我國(guó)刑事司法解釋呈現(xiàn)出一種異乎尋常的繁榮姿態(tài)，刑事司法解釋數(shù)量之多，涉及范圍之廣，解釋內(nèi)容之豐富，已有大大超越刑法——這一解釋對(duì)象本身之勢(shì)（甚至司法解釋的個(gè)別規(guī)定已完全突破刑法的限制，規(guī)定了全新的內(nèi)容）” 〔5〕。 我國(guó)刑事司法的運(yùn)行離不開(kāi)司法解釋。 在司法實(shí)踐中，司法解釋的效力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于 《刑法》 本身。 〔6〕司法解釋對(duì)犯罪成立范圍的擴(kuò)大主要表現(xiàn)為將行政處罰后又實(shí)施和小概率事件作為入罪或者法定刑升格條件以及對(duì)兜底條款的擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢?dǎo)致口袋罪的形成等。

就將行政處罰后又實(shí)施作為入罪或者法定刑升格條件而言。 我國(guó)刑法立法關(guān)于罪量要素的規(guī)定中，有極個(gè)別犯罪將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素的規(guī)定，主要為 《刑法》 第153 條關(guān)于走私普通貨物物品罪、第201 條關(guān)于逃稅罪以及第351 條關(guān)于非法種植毒品原植物罪的規(guī)定。 如果說(shuō)立法上將行政處罰后又實(shí)施作為犯罪成立的罪量要素只是例外的話，那么將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素則近乎成為司法解釋的一般選擇。 近些年，類(lèi)似的司法解釋已有40 部左右。 將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素主要有兩種方式：一是直接將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素；二是將其作為降低“數(shù)額” 要求的罪量要素。 前者如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理擾亂無(wú)線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 （法釋 〔2017〕11 號(hào)）第 2 條第 9 項(xiàng)將“曾因擾亂無(wú)線電通訊管理秩序受過(guò)刑事處罰，或者二年內(nèi)曾因擾亂無(wú)線電通訊管理秩序受過(guò)行政處罰,又實(shí)施刑法第288 條規(guī)定的行為的” 作為擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪“情節(jié)嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)之一，與違法所得3 萬(wàn)元以上、同時(shí)使用3 個(gè)以上“黑基站”“偽基站” 等情節(jié)作為罪量要素。 后者如 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》 第3 條第1 項(xiàng)將“2 年內(nèi)因?qū)嵤┓欠ǚ刨J行為受過(guò)行政處罰2 次以上的” 數(shù)額、數(shù)量起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)接近意見(jiàn)第2 條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)定，“接近” 一般應(yīng)掌握在相應(yīng)數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的80%以上。

司法解釋大量將行政處罰后又實(shí)施作為罪量要素，實(shí)際上是將人身危險(xiǎn)性侵入罪量要素，表現(xiàn)出明顯的社會(huì)防衛(wèi)思想，混淆了定罪情節(jié)與量刑情節(jié)，混淆了刑法對(duì)象是行為而非行為人，造成了重復(fù)評(píng)價(jià)，最終不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了犯罪圈 〔7〕，從而悖離了刑法謙抑性的基本理念。

就將小概率事件作為入罪或者法定刑升格條件而言，司法解釋存在較多將發(fā)生概率較小的事件，如引起他人自殘、自殺、死亡以及精神失常等作為入罪和法定刑升格的依據(jù)。 這種規(guī)定存在于擾亂市場(chǎng)秩序類(lèi)、侵犯公民人身權(quán)利與民主權(quán)利類(lèi)、侵財(cái)類(lèi)、妨害社會(huì)管理秩序類(lèi)等多類(lèi)犯罪中。 如 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 （法釋 〔2017〕10 號(hào)）第 5 條第 2 款第 1項(xiàng)將“造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重后果的” 作為 《刑法》 第253 條之一第1 款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重” 的標(biāo)準(zhǔn)之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 （法釋 〔2017〕13 號(hào)）第 5 條第5 項(xiàng)將“造成被招募、運(yùn)送或者被組織賣(mài)淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果” 作為協(xié)助組織賣(mài)淫罪的加重情節(jié)，依法適用5 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金。 第6 條第4 項(xiàng)將“造成被強(qiáng)迫賣(mài)淫的人自殘、自殺或者其他嚴(yán)重后果” 作為強(qiáng)迫賣(mài)淫罪的法定刑升格條件。

“對(duì)于引起他人自殘、自殺、精神失常的，能否認(rèn)定為 ‘情節(jié)嚴(yán)重’ 不能一概而論，具體取決于規(guī)范的保護(hù)目的、發(fā)生的概率、法定刑的輕重等因素。 ” 〔8〕如果是刑法規(guī)范本身所保護(hù)的法益包括了人身權(quán)和生命權(quán)，而行為導(dǎo)致他人自殘、自殺或精神失常具有較高概率，適用刑法規(guī)定的法定刑區(qū)間又能達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)，應(yīng)該說(shuō)刑法規(guī)定或司法解釋具有正當(dāng)性。 反之，將引起他人自殘、自殺、精神失常作為構(gòu)成犯罪的罪量要素，是一種司法上的犯罪化；將起他人自殘、自殺、精神失常作為法定刑升格依據(jù)的罪量要素，則會(huì)導(dǎo)致重刑化，兩種情況均違背了刑法謙抑性的基本要求。

就對(duì)兜底條款的擴(kuò)大解釋導(dǎo)致口袋罪的形成而言?！岸档讞l款之所以被廣泛應(yīng)用，主要是因?yàn)榱⒎ㄕ邿o(wú)法窮盡并預(yù)測(cè)一切可能的情形，不得不借助于兜底條款的立法技術(shù)，試圖達(dá)到法律涵蓋范圍的最大化，以嚴(yán)密法網(wǎng)?！?〔9〕我國(guó)刑法中規(guī)定了大量的兜底條款，粗略統(tǒng)計(jì)有180 個(gè)左右。兜底條款的規(guī)定具有兩個(gè)面向，對(duì)于社會(huì)的進(jìn)步和復(fù)雜化，其在立法上有利于增加規(guī)范的概括性和應(yīng)對(duì)能力；而對(duì)于刑法解釋和適用，則要避免被“口袋化”，維護(hù)明確性原則。 〔10〕也就是說(shuō)對(duì)于我國(guó)刑法中大量存在的兜底條款，司法本應(yīng)限制解釋?zhuān)苊馄洹翱诖薄?但是在一些兜底條款的解釋上，司法不僅沒(méi)有進(jìn)行限制解釋?zhuān)炊叫谭ㄒ?guī)范所保護(hù)的法益范圍，進(jìn)一步擴(kuò)大了兜底條款的適用，導(dǎo)致口袋罪的形成。 如非法經(jīng)營(yíng)罪，迄今為止已有約20 部司法解釋或司法文件對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行了擴(kuò)大解釋?zhuān)婕胺欠ń?jīng)營(yíng)行為近30 種。 司法解釋以大約平均每年一種的速度，不斷將各種經(jīng)營(yíng)失范行為，如非法經(jīng)營(yíng)網(wǎng)吧、非法經(jīng)營(yíng)食鹽、以營(yíng)利為目的提供有償刪除信息服務(wù)、開(kāi)設(shè)經(jīng)營(yíng)性賭博場(chǎng)所、非法經(jīng)營(yíng)藥品等納入非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)制范疇，非法經(jīng)營(yíng)罪兜底條款呈現(xiàn)一種不合理的擴(kuò)張趨勢(shì)，成為“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪” 這一類(lèi)犯罪的兜底條款，甚至是所有“違法經(jīng)營(yíng)行為” 的“口袋” 〔11〕。

最高人民法院歷年的工作報(bào)告是全國(guó)法院司法審判情況的全景圖，直接反映了我國(guó)司法運(yùn)行狀況。 我們選取2013 年至2019 年的最高人民法院工作報(bào)告①本文圖1 和表1 中的數(shù)據(jù)系根據(jù)2013 年至2019 年最高人民法院工作報(bào)告整理而來(lái)。 2013 年最高人民法院工作報(bào)告，2013 年 3 月 21 日，http：//www.xinhuanet.com/2013lh/2013-03/21/c_115108571.htm；2014 年最高人民法院工作報(bào)告，2014 年 3 月13 日，http：//lianghui.people.com.cn/2014np；2015 年最高人民法院工作報(bào)告，2015 年 3 月 20 日，http：//www.xinhuanet.com/politics/2015lh/2015-03/20/c_1114709093.htm；2016 年最高人民法院工作報(bào)告，2016 年 3 月 20 日，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016lh/2016-03/20/c_1118384470.htm；2017 年最高人民法院工作報(bào)告，2017 年 3 月 12 日，http：//www.xinhuanet.com//politics/2017lh/2017-03/12/c_129507756_2.htm；2018 年最高人民法院工作報(bào)告，2018 年 3 月 35 日，http：//www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/25/c_1122587194.htm；2019 年最高人民法院工作報(bào)告，2019 年 3 月 19 日，http：//www.xinhuanet.com/politics/2019lh/2019-03/19/c_1124253887.htm，以上資料訪問(wèn)日期為2019 年10 月20 日。文中引用的工作報(bào)告均出自以上網(wǎng)站，文中此后數(shù)據(jù)，只在文中表明哪一年的報(bào)告，來(lái)源不再一一標(biāo)出。，從刑事案件的數(shù)量、無(wú)罪案件的數(shù)量、緩刑的適用情況等幾個(gè)方面來(lái)分析刑法的實(shí)際運(yùn)行樣態(tài)。

對(duì)各級(jí)人民法院2013 年至2018 年間審結(jié)和一審刑事案件數(shù)量、判處的犯罪人數(shù)和同比增長(zhǎng)情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì) （見(jiàn)圖1），可以看出，就一審審結(jié)的刑事案件數(shù)量而言，除2018 年外，其余四年都呈現(xiàn)出增長(zhǎng)趨勢(shì)，2017 年同比增長(zhǎng)超過(guò)16%。 就判處的犯罪人數(shù)而言，除了2016 年外，其余四年均呈現(xiàn)同比增長(zhǎng)的趨勢(shì)，2018 年同比增長(zhǎng)超過(guò)12%。 就犯罪人數(shù)的絕對(duì)數(shù)量而言，五年間，犯罪人數(shù)由115.8 萬(wàn)人上升到142.9 萬(wàn)人，增長(zhǎng)23.4%。根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)據(jù)，截至2018 年末中國(guó)大陸總?cè)丝?3 億9538 萬(wàn)人①關(guān)于 2018 年大陸地區(qū)人口總量，參見(jiàn)《我國(guó)大陸 2018 年末總?cè)丝诮咏?14 億》，2019 年 1 月 21 日，http：//www.gov.cn/shuju/2019-01/21/content_5359797.htm，2019 年 10 月 21 日。，意味著0.1%左右的人被認(rèn)定為犯罪。 如果我們?cè)偻白匪?，分?003 年至 2007 年、2008 年至 2012 年、2013 年至2017 年三個(gè)五年間各級(jí)法院審結(jié)的一審刑事案件和判處的犯罪人數(shù)，可以看出，三個(gè)五年審結(jié)的一審刑事案件以平均超過(guò)27%的速度增長(zhǎng)，犯罪人數(shù)的增長(zhǎng)也超過(guò)20%。 其中就絕對(duì)數(shù)量而言，2013 年至2017 年的一審審結(jié)刑事案件比2003 年至2007 年增加了210 萬(wàn)件。

從無(wú)罪案件的數(shù)量情況來(lái)看 （見(jiàn)表1），近五年來(lái)，我國(guó)無(wú)罪案件絕對(duì)數(shù)量較少，無(wú)罪人數(shù)最多的年份為1155 人，是有罪人數(shù)的0.09%左右。無(wú)罪案件數(shù)量較少，與我國(guó)追究刑事犯罪的啟動(dòng)機(jī)制和運(yùn)行機(jī)制有關(guān)。 同時(shí)，我國(guó)刑事司法中也存在較從嚴(yán)認(rèn)定犯罪傾向 ，“這與觀念上的 ‘刑法工具主義’、‘刑法萬(wàn)能’ 主義傳統(tǒng)，價(jià)值目標(biāo)上對(duì)秩序穩(wěn)定的過(guò)度追求、刑法立法上以犯罪化為主的單向發(fā)展軌跡” 〔12〕密切相關(guān)。

另外，從個(gè)別刑事案件的改判，可以看出司法中的出罪困難和犯罪化傾向，這涉及刑法規(guī)定的兜底條款和空白罪狀的理解適用問(wèn)題，前者如王力軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，后者如天津趙春華擺攤打氣槍案。

鑒于最高人民法院并不是每年都公布判處刑罰的有關(guān)情況，我們可以從曾公布的判處5 年以上有期徒刑的案件數(shù)量、緩刑適用情況及其他個(gè)罪或類(lèi)罪的量刑情況進(jìn)行分析，可以看出量刑中存在一定的重刑化傾向。

根據(jù)最高人民法院工作報(bào)告，就判處五年以上有期徒刑的案件數(shù)量而言，1998 年至2002 年判處五年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑的81.9 萬(wàn)人，占 25%。 2003 年至 2007 年，判處五年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑的76 萬(wàn)人，占判處罪犯總數(shù)的18.18%。

圖1 2013-2018 年各級(jí)法院審結(jié)刑事案件數(shù)量及增長(zhǎng)情況統(tǒng)計(jì)圖

表1 2014-2018 年無(wú)罪人數(shù)及其占比統(tǒng)計(jì)表

就緩刑的適用而言，根據(jù)最高人民法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)公布的數(shù)據(jù)，分析2012 年至2016 年判處緩刑的人數(shù)與占短期監(jiān)禁刑和拘役的人數(shù)比例，我國(guó)被宣告緩刑的人數(shù)在短期監(jiān)禁刑和拘役中的比例大致在50%左右 （見(jiàn)表2）。 而有學(xué)者經(jīng)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)得出結(jié)論為：被判處三年以下有期徒刑中，宣告緩刑的占38.5%；而被判處拘役的犯罪中，宣告緩刑的為 33.6%。 〔13〕

一個(gè)應(yīng)該引起足夠重視的問(wèn)題是，司法解釋上的犯罪化和重刑化對(duì)刑法謙抑性的背離，與司法政策和社會(huì)治理實(shí)際密切相關(guān)，這些擴(kuò)張性的司法解釋具有典型的政策回應(yīng)特征。 〔14〕而司法實(shí)踐中具體犯罪刑罰的裁量也呈現(xiàn)出明顯的政策回應(yīng)特征。 司法實(shí)踐中甚至出現(xiàn)危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑率尚沒(méi)有交通肇事罪的緩刑率高的情況，有學(xué)者對(duì)某市兩個(gè)基層法院四年內(nèi)全部交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，交通肇事罪的緩刑適用率遠(yuǎn)高于危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率，兩個(gè)基層法院交通肇事罪四年的緩刑適用率平均在92%左右。 危險(xiǎn)駕駛罪，一個(gè)基層法院2011 年、2012 年的緩刑率為0，2013 年的緩刑率為20%，2014 年為37%；另外一個(gè)基層法院2011—2014 年只有一個(gè)危險(xiǎn)駕駛罪案件適用緩刑。 〔15〕如果這一分析結(jié)果因取樣的局限性不足以反映司法實(shí)際情況的話，有學(xué)者在對(duì)2014 年至2016 年期間，刑事速裁試點(diǎn)城市進(jìn)行的實(shí)證研究也表明危險(xiǎn)駕駛罪的緩刑適用率低于交通肇事罪。 〔16〕這與近些年開(kāi)展的酒駕、醉駕違法犯罪行為專(zhuān)項(xiàng)整治行動(dòng)密切相關(guān)。

表2 2012-2016 年緩刑適用情況統(tǒng)計(jì)表

三、回歸：對(duì)刑法謙抑性的恪守

基于刑法功能兩重性的基本判斷，刑法預(yù)防犯罪的作用是有限的，它以矯正正義的方式介入到社會(huì)治理之中，刑法的發(fā)動(dòng)必須保持謙虛、抑制，謙抑性是現(xiàn)代刑法的本質(zhì)屬性。 一般來(lái)講，刑法的謙抑性主要包括刑法的補(bǔ)充性、寬容性和經(jīng)濟(jì)性等方面要求。

補(bǔ)充性主要為了限定刑法的適用范圍，“所謂補(bǔ)充性是指，即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是直接動(dòng)用刑法。 可能的話，采取其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的。 可以說(shuō)，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段 （如私刑）過(guò)于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以發(fā)動(dòng)刑法。 ” 〔17〕

為此，當(dāng)社會(huì)出現(xiàn)一種具有較大危害性的行為，在考慮要不要?jiǎng)佑眯谭ㄟM(jìn)行規(guī)制時(shí)，首先應(yīng)考慮動(dòng)用民法、行政法等其他手段是不是足以遏制這種危害行為。 比如在考慮“惡意欠薪” 的治理時(shí)，不能因這種現(xiàn)象比較多發(fā)，而直接將其設(shè)定為犯罪?！笆聦?shí)上，欠薪的問(wèn)題主要是民事法律關(guān)系，欠薪這個(gè)事非常復(fù)雜,總體來(lái)講它還是一個(gè)民事的范疇,惡意欠薪也好，善意欠薪也好，說(shuō)不太清楚 ,沒(méi)有明確界限?！?〔18〕將一種純粹的民事法律關(guān)系規(guī)定為犯罪，明顯擴(kuò)張了刑法的適用范圍。 同時(shí)這種擴(kuò)張對(duì)于治理惡意欠薪的行為未必是有效的。 根據(jù) 《刑法》 276 條之一的規(guī)定：“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪是指以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付的行為?！雹賲⒁?jiàn)我國(guó)《刑法》第276 條之一的規(guī)定，即“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 ”通常來(lái)講，拖欠工資的事實(shí)需要生效判決確認(rèn)，法律規(guī)定了生效判決的執(zhí)行程序，在執(zhí)行階段如存在該法條所規(guī)定情形，例如有能力支付而不支付，根本不用采用刑法手段解決，因?yàn)榧热挥心芰β男?，司法機(jī)關(guān)直接執(zhí)行即可，根本沒(méi)有必要將其規(guī)定為犯罪。

刑法的寬容性是指，“刑法介入社會(huì)生活，介入人類(lèi)行為領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)當(dāng)有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由、權(quán)利的極大同情心、自覺(jué)心和責(zé)任心，對(duì)于人性、人的價(jià)值和尊嚴(yán)、人的現(xiàn)實(shí)生活和幸福、人的發(fā)展和解放給予極大的關(guān)注，并依此為自己的發(fā)展方向和目標(biāo)。 具體包括刑法發(fā)動(dòng)的善意性、刑法調(diào)整范圍的現(xiàn)實(shí)性和刑法調(diào)控強(qiáng)度的人道性” 〔19〕。 一方面，法律不理會(huì)瑣細(xì)之事，對(duì)于顯著輕微的違法乃至犯罪行為，對(duì)于日常的、輕微的違法行為乃至犯罪行為，應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)實(shí)際情況，秉持寬容精神，只有在迫不得已必須動(dòng)用刑法的情況下才發(fā)動(dòng)刑法。 另一方面，刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和，退一萬(wàn)步講，即便在不得不適用刑法的情況下，也要求對(duì)制裁方式發(fā)動(dòng)的強(qiáng)度保持克制，對(duì)于某種犯罪行為，在符合刑法目的的情況下，盡量采用非刑罰處罰方法來(lái)實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任，運(yùn)用保安處分等矯正措施來(lái)教育改善行為人以實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的目的。 即便在必須適用刑罰的情況下，也應(yīng)當(dāng)力求克制、慎重，注意刑罰的輕緩化、文明化，以盡少量的輕緩的刑法來(lái)實(shí)現(xiàn)刑法的目的。 這就要求刑法在運(yùn)行上對(duì)于瑣細(xì)之事保持寬容，盡量不要將其設(shè)定為犯罪，在配置刑罰時(shí)要盡量通過(guò)罰金刑、非刑罰處罰方法體現(xiàn)出刑法的寬容性。

刑法的經(jīng)濟(jì)性也稱(chēng)刑法的節(jié)儉性，是指“國(guó)家在動(dòng)用刑法手段調(diào)控社會(huì)關(guān)系時(shí)，應(yīng)以最小的刑罰成本投入來(lái)獲取最大的刑罰效益。 刑法的經(jīng)濟(jì)性是一個(gè)關(guān)系概念，并不指一味地裁減刑法，而是以最小的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。 這涉及刑法的經(jīng)濟(jì)分析 （economic analysis of criminal law）問(wèn)題” 〔20〕。

經(jīng)濟(jì)性要求我們?cè)O(shè)定犯罪和刑罰時(shí)，關(guān)注刑法成本和刑法效益之間的關(guān)系，以最小的刑法成本獲取最大的刑法效益中的最小刑法成本應(yīng)當(dāng)是足以遏制犯罪的最小刑法量。 比如我們?cè)谥卫碜眈{這種具有較大危害性的社會(huì)現(xiàn)象時(shí)，要考慮到刑法的經(jīng)濟(jì)性。 2011 年 《刑法修正案 （八）》 將醉駕規(guī)定為危險(xiǎn)駕駛罪后，有數(shù)據(jù)顯示，“2011 年5月1 日至2017 年 4 月 30 日，全國(guó)年均因酒駕、醉駕導(dǎo)致的交通事故5962 起，造成2378 人死亡、5827 人受傷，較危險(xiǎn)駕駛?cè)胄糖暗奈迥攴謩e下降8.9%、13.7%、17.8%；因酒駕、醉駕導(dǎo)致的較大以上交通事故 51 起，造成 191 人死亡、61 人受傷，較危險(xiǎn)駕駛?cè)胄糖暗奈迥攴謩e下降15.3%、12.1%、33.3%” 〔21〕。 這一系列數(shù)據(jù)可以論證醉駕入刑的合理性和有效性。 但是另一個(gè)需要我們關(guān)注的問(wèn)題是，醉駕入刑是否符合經(jīng)濟(jì)性的要求，根據(jù)2014 年最高人民法院的工作報(bào)告，2013 年各級(jí)法院審結(jié)危險(xiǎn)駕駛罪9 萬(wàn)件，僅一個(gè)罪名就占到當(dāng)年一審審結(jié)刑事案件的9.43%。 根據(jù)公安部和最高人民法院公布的2019 年上半年全國(guó)法院審判執(zhí)行數(shù)據(jù)顯示，2019 上半年，共查處酒駕、醉駕超過(guò)90.1 萬(wàn)起，其中醉駕達(dá)到了17.7 萬(wàn)起，危險(xiǎn)駕駛罪首次超過(guò)盜竊罪成為第一大罪。②數(shù)據(jù)來(lái)源與圖1 和表1 來(lái)源相同，不再重復(fù)標(biāo)注引用網(wǎng)址。由此可見(jiàn)為了打擊醉駕所投入的司法資源巨大，醉駕入刑是否符合經(jīng)濟(jì)性的要求，還要考慮如果相同的司法資源投入到運(yùn)用 《道路交通安全法》 等有關(guān)行政法律、法規(guī)對(duì)酒駕、醉駕的打擊中去，是否能夠取得相同或類(lèi)似的效果。

對(duì)刑法和重刑的過(guò)度依賴(lài)，不僅僅沒(méi)有達(dá)成預(yù)防規(guī)制犯罪的目的，反而促使社會(huì)治理忽視了刑法之外的私法和其他社會(huì)治理手段的運(yùn)用，導(dǎo)致相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)缺失。 因此，對(duì)于刑法立法上已經(jīng)進(jìn)行的修改，應(yīng)在司法探索有效途徑使其解釋和適用符合刑法謙抑性的基本要求；對(duì)于尚未立法的，要審慎克制。 回歸到刑法謙抑性本身，重新界定刑法在社會(huì)治理中的地位和作用，避免對(duì)刑法的過(guò)度依賴(lài)。