【摘? 要】社會經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展引發(fā)了家庭結(jié)構(gòu)的深刻變革，離婚現(xiàn)象越來越普遍。通過訴訟離婚或協(xié)議離婚是解除婚姻關(guān)系的兩種方式，婚姻關(guān)系的變化產(chǎn)生的父母子女關(guān)系，成為一個值得關(guān)注的重點(diǎn)問題。離婚案件中除無子女的情形外都會涉及未成年子女的撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)的給付及探望問題。①我國《婚姻法》中確立了探望權(quán)制度，但法律規(guī)定存在諸多不完善的地方，如探望主體的范圍是否過于狹窄，能否擴(kuò)展;法律對中止探望權(quán)的情形規(guī)定過于籠統(tǒng)，能否明確;探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行難困境，能否改進(jìn)。為更好保障在父母婚姻破裂環(huán)境下的未成年子女的成長，在此對如何完善探望權(quán)進(jìn)行探討，提出切實(shí)可行的建議，保護(hù)未成年人的身心健康，促進(jìn)社會生活的安定有序。

【關(guān)鍵詞】探望權(quán);完善;子女

1.我國探望權(quán)制度的現(xiàn)狀及存在的問題

探望權(quán)制度屬于一種親權(quán)制度，探望權(quán)制度設(shè)立的初衷為了解決夫妻解除婚姻關(guān)系后，未直接撫養(yǎng)子女的一方，對子女進(jìn)行交流探望彌補(bǔ)情感缺失的一種制度。撫養(yǎng)子女是父母雙方共同的權(quán)利和義務(wù)該項(xiàng)權(quán)利義務(wù)基于特定的人身關(guān)系而產(chǎn)生，不因父母雙方之間配偶關(guān)系的終止而割裂。該制度最早源于英美法系等國家，后得到世界上大多數(shù)國家的普遍接受。

我國學(xué)界對探望權(quán)的性質(zhì)有權(quán)利說、義務(wù)說和折中說等三種學(xué)說。 在我國權(quán)利說又分成單向權(quán)利說和雙向權(quán)利說。單向權(quán)利說是指在夫妻離婚后，未直接撫養(yǎng)方單方面所享有之權(quán)利。在立法上的表現(xiàn)為賦予第三人探望的權(quán)利而并未不規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)。雙向權(quán)利說認(rèn)為探望權(quán)具有雙向性。②不論是未直接撫養(yǎng)一方的父或母或者是未成年人子女都能成為探望權(quán)的主體，子女既能被動接受探望的一方，也能主動要求未直接撫養(yǎng)方的父或母進(jìn)行探望，這與聯(lián)合國公約所確立的“兒童最大利益原則”相契合，有利于更好的保護(hù)未成年人的利益。義務(wù)說強(qiáng)調(diào)父母基于血緣和身份上的聯(lián)系，對未成年子女的探望保障子女的健康成長是其天然的職責(zé)，離婚后的父母應(yīng)該盡最大努力削減因婚姻關(guān)系變動而對未成年子女身心健康產(chǎn)生的不利影響，父母如果消極作為或者不作為致使未能履行探視義務(wù)違反了兒童最大利益原則和法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從現(xiàn)行《婚姻法》及其司法解釋的規(guī)定來看，絲毫看不到義務(wù)的含義，義務(wù)說與我國傳統(tǒng)的家庭道德觀念不符，支持該種學(xué)說的學(xué)者相對較少。折中說認(rèn)為，探望權(quán)兼具了權(quán)利和義務(wù)的性質(zhì)。③對于未直接撫養(yǎng)子女的一方，其因與子女的身份關(guān)系而享有對子女進(jìn)行探望的權(quán)利。父母對子女所盡撫養(yǎng)和教育的義務(wù)，從法律層面來講，物質(zhì)上常表現(xiàn)為支付子女撫養(yǎng)費(fèi)，精神上表現(xiàn)為對子女進(jìn)行探望，進(jìn)行情感上的溝通。自上世紀(jì)末聯(lián)合國規(guī)定之后，“兒童最大利益原則”成為了各國家事法遵循的重要原則。在此背景下，探望權(quán)具有權(quán)利義務(wù)雙重屬性這一觀點(diǎn)，得到越來越多的學(xué)者支持。

2001 年我國修改婚姻法，第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利……”首次在法律層面確立了這一制度從而為當(dāng)事人單獨(dú)主張?zhí)酵麢?quán)并可向法院訴訟提供了法律依據(jù)。第48條規(guī)定對拒不執(zhí)行三費(fèi)案件、……探望子女等裁判的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第32條規(guī)定對婚姻法第四十八條作了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定，對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行?！?婚姻法及其司法解釋對探望權(quán)行使的主體、探望的行使方式、探望權(quán)的中止與恢復(fù)、探望權(quán)的執(zhí)行等進(jìn)行了規(guī)定，讓解除婚姻關(guān)系后的父母探望子女有法可依。

1.1探視權(quán)主體的范圍過于狹窄與現(xiàn)代家庭關(guān)系多樣性之間的沖突

《婚姻法》第38條規(guī)定的探望權(quán)的主體是離婚后，不與子女共同生活的一方父或母。該條款關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定做出了兩種限制，從時間上限制，父母有離異的事實(shí);從主體范圍上限制，僅限于未成年子女的父母才享有探望權(quán)。④有部分學(xué)者認(rèn)為，主體限制在離婚后，將以下四種情況排除在外：? 第一，夫妻非正常分居的情形; 第二，婚姻被宣告無效、婚姻被撤銷的情形;? 第三，非婚生子女的情形; 第四，實(shí)施人工輔助生殖的父母離異的情形。 部分學(xué)者認(rèn)為探望權(quán)的主體范圍不應(yīng)該過分?jǐn)U大，會對未成年人造成負(fù)擔(dān)或影響其穩(wěn)定的生活環(huán)境。但部分學(xué)者主張?jiān)诤侠矸秶鷥?nèi)賦予祖父母、外祖父母和其他近親屬探望權(quán)。隨著現(xiàn)代婚姻取代傳統(tǒng)婚姻和人工生殖作為傳統(tǒng)生育的補(bǔ)充劑，人權(quán)觀念的深入人心極大豐富了親子關(guān)系的類型，實(shí)踐中也出現(xiàn)了代孕母親、祖父母、外祖父主張?zhí)酵麢?quán)的案例。 我國法律對探視權(quán)主體規(guī)定的范圍過于狹窄與現(xiàn)代社會發(fā)展而衍生出的多種類型的家庭親子關(guān)系不匹配，勢必讓一部分人要求行使探視權(quán)的的合理訴求得不到滿足。

1.2對中止探視子女的情形法律規(guī)定過于籠統(tǒng)與法院自由裁量權(quán)之間的沖突

我國《婚姻法》規(guī)定了不利于子女身心健康的，應(yīng)中止探視。該條立法采用的是概括主義模式，到底何為不利于子女身心健康，法律沒有具體列舉，也無相應(yīng)的司法解釋。⑤按照司法常識傾向于認(rèn)為探望視人如若患有精神疾病、有暴力傾向、犯罪行為以及吸毒、賭博、酗酒等惡習(xí)或品行不端等行為不適合探望子女的，可以中止探望人的探望權(quán)。2003年經(jīng)北京市朝陽區(qū)人民法院判決田某某和高某某離婚案中，法院判決原告田某某享有對高小某每月兩次的探望權(quán)和探望時間。該判決書生效后，田某某在2003年至2012年期間一直沒有行使探望權(quán)，于2012 年12月向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，稱高某某一直妨礙其行使探望權(quán)，要求強(qiáng)制行使其對高小某的探望權(quán)。該案中高某對田某某是其生母的情況并不知情且高小某處在高考升學(xué)的關(guān)鍵階段，田某某要求法院保護(hù)其探望權(quán)。法院認(rèn)為，應(yīng)依法保護(hù)申請人的權(quán)益，但是考慮到探望權(quán)“不影響子女身心健康”這一限制條件，此時若讓田某某探望，可能會對高小某的成長不利，故最終裁定依法中止執(zhí)行，待時機(jī)成熟再恢復(fù)執(zhí)行。田某某最終接受了法院的中止裁定，在高小某高考結(jié)束后行使了探望權(quán)。 ⑥

婚姻法第三十八條規(guī)定了由人民法院中止探望的權(quán)利，中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。對于中止探望到底是由法院判決來確定還是由法院在執(zhí)行中進(jìn)行裁定存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，中止探望權(quán)涉及行使探望一方的實(shí)體權(quán)利，不經(jīng)訴訟程序直接通過執(zhí)行中出具裁定的方式確認(rèn)，不利于被中止一方實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為探望權(quán)的中止是權(quán)利行使在短期內(nèi)受到限制，不管是探望權(quán)的中止或恢復(fù)，均屬于履行生效裁判文書過程中出現(xiàn)的情況，一般宜通過執(zhí)行裁定的形式作出，避免由審判庭審理造成當(dāng)事人的訟累。若不服可利用執(zhí)行異議救濟(jì)。筆者認(rèn)為，探望權(quán)在行使過程中，可能面臨中止、恢復(fù)的情形，賦予法院執(zhí)行部門通過執(zhí)行裁決權(quán)出具中止、恢復(fù)裁定的方式確認(rèn)能夠縮短探望權(quán)阻卻認(rèn)定的辦理程序的時間，提高司法效率。

1.3探望權(quán)執(zhí)行難與缺乏侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制之間的沖突

探望權(quán)糾紛案件是作為與人身關(guān)系緊密性強(qiáng)的特殊民事案件不同于一般民事案件的執(zhí)行。關(guān)于各類探望權(quán)執(zhí)行糾紛日趨增多，如標(biāo)的表述不明確、探望權(quán)執(zhí)行的長期性，都增加了執(zhí)行的難度。⑦

（1）法院生效的裁判對探望權(quán)表述不明，可操作性不強(qiáng)。法院保障了當(dāng)事人的探望權(quán)，但具體探望方式雙方都認(rèn)可自行協(xié)商確定。在執(zhí)行中，對于具體探望的時間、地點(diǎn)、方式?jīng)]有具體的表述，致使探望權(quán)無法具體實(shí)施。

（2）探望權(quán)的執(zhí)行具有長期性，執(zhí)行程序終結(jié)難。⑧由于法院在判決或調(diào)解時，對探望權(quán)條款內(nèi)容的表述往往為“離婚后，XX可以每月單周探望婚生子/女XX兩次，探望方式為：……，直至婚生子/女XX年滿十八周歲時止，由此可見，探望權(quán)的執(zhí)行少則幾年多則十幾年。其他民事案件一般則在一次執(zhí)行后，實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就此消結(jié)。在一些矛盾激化離婚案件中，在另一方拒絕配合探望子女時，一方不得不申請法院介入，一次次強(qiáng)制執(zhí)行探望權(quán)，既影響了子女身心健康，也浪費(fèi)了司法資源。

（3）對拒絕探望的行為缺乏行之有效法律制裁措施。對金錢等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的執(zhí)行，法院一般采用凍結(jié)、查封、扣押等值財(cái)產(chǎn)，或?qū)π袨槿诉M(jìn)行罰款、司法拘留等措施。探望權(quán)作為非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，不能等價量化為金錢，不能對拒絕探望一方采用凍結(jié)、查封、扣押其個人財(cái)產(chǎn)的懲戒措施，考慮到撫養(yǎng)子女一方要履行監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)職責(zé)，對其采取司法拘留措施也不符合未成年人利益最大化的原則。目前來看，唯有采取罰款對拒絕探望一方進(jìn)行制約，無其他有力的措施。⑨

（4）子女個人意愿對探望權(quán)執(zhí)行的影響。隨著子女獨(dú)立意志的形成，部分子女可能因?yàn)槟娣雌诨蛘咝睦韷毫芙^或抵觸非直接撫養(yǎng)一方探望，也給人民法院的執(zhí)行工作增加了不必要的障礙。

（5）尚無因環(huán)境變遷導(dǎo)致探望不能的應(yīng)對方法。法院在綜合考量雙方當(dāng)事人的工作時間和生活便利及自由意愿基礎(chǔ)上將探望權(quán)的探望時間、探望時長和探望方式在裁判文書上進(jìn)行固定作為日后探望權(quán)執(zhí)行的依據(jù)。但隨著時間變遷，情勢變更，例如子女因參加課外輔導(dǎo)而產(chǎn)生時間沖突或者子女因?qū)W業(yè)功課繁忙等導(dǎo)致在非撫養(yǎng)一方處過夜的規(guī)定無法實(shí)現(xiàn)或是遇到一方要帶走子女隨遷、或者一方攜子女辦理移民，子女以后長期在國外居住生活等極端情況致探望不能。

2.域外關(guān)于探望權(quán)制度的規(guī)定

探望權(quán)源于英美法系國家，其立法經(jīng)長期發(fā)展已形成成熟的體系。我國探望權(quán)制度起步較晚，在立法上存在不足。我國探望權(quán)與國外探視權(quán)制度在不同的國情下發(fā)展起來，但父母子女之間的血緣關(guān)系在不同國別下仍有不少共通之處。國外關(guān)于探視權(quán)的相關(guān)立法對我國探望權(quán)制度的完善仍具借鑒意義。

（1）美國的探視權(quán)制度。在美國法體系下，各州在遵循聯(lián)邦憲法基本原則的前提下享有

婚姻家庭關(guān)系的獨(dú)立立法權(quán)。從聯(lián)邦立法上來看，美國的探視權(quán)制度堅(jiān)持“兒童最大利益原則”，規(guī)定只要探視權(quán)的行使不會對未成年子女的身心健康和道德情感產(chǎn)生嚴(yán)重危害，未直接撫養(yǎng)子女一方，就有合理探視的權(quán)利，且“利益”范圍廣，包括身體、道德、精神、感情等各方面。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》原則上只規(guī)定了父母的探視權(quán)，基于兒童利益最大化原則和家庭結(jié)構(gòu)變遷的需要，各州立法規(guī)定的權(quán)利主體都是比較廣泛的。美國有多個州通過制定法形式確定了祖父母的探視權(quán)。但自上世紀(jì)90年代以來，在《洲際兒童探視法》及《探視執(zhí)行法案》的推動下，美國的相關(guān)判例除非有法律或法官的特別界定，探視權(quán)作為未撫養(yǎng)子女的父或母的自然權(quán)利，一般不得限制或變更。⑩多數(shù)州甚至許可第三人的探視，將探視權(quán)賦予與該子女有血緣關(guān)系和姻親關(guān)系的其他親屬，甚至是有任何對子女成長有利的第三人。此外，美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》直接規(guī)定了 “嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德或感情健康”作為中止探視權(quán)的理由并對未成年子女的精神或者健康產(chǎn)生嚴(yán)重危害的情形，做出了具體的規(guī)定。對于阻礙探視權(quán)行使或者拒不履行協(xié)助義務(wù)的的撫養(yǎng)方，美國的處罰措施除罰款或監(jiān)禁外，還可以通過舉行變更監(jiān)護(hù)權(quán)的聽證，取消監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)，變更給另一方。

（2）德國的探視權(quán)制度。德國探視權(quán)制度在立法上以“兒童最大利益”為原則，在德國被規(guī)定為“人身交往權(quán)”和“詢問權(quán)”。探視權(quán)主體除父母外，子女也是權(quán)利主體。父母對子女的探視即是其享有的權(quán)利也是其應(yīng)履行的義務(wù)，其有義務(wù)在交往時進(jìn)行理性的安排，且不可對子女產(chǎn)生不良影響，不得對另一方對子女的撫養(yǎng)和教育造成損害，不得惡意詆毀另一方，損害另一方與子女的關(guān)系。同時規(guī)定，除父母外，子女有權(quán)利與（外）祖父母、兄弟姐妹等近親屬交往。另外，對于一方探視次數(shù)較多影響到子女的學(xué)習(xí)、生活的，以及挑唆父母子女關(guān)系的，法院可限制相關(guān)人員的探視權(quán)。德國法還設(shè)置詢問權(quán)，即未直接撫養(yǎng)方基于其撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利，向另一方詢問未成年子女近況的權(quán)利。

（3）韓國的探視權(quán)制度。韓國2007年修訂民法后，賦予子女對探視權(quán)的行使進(jìn)行協(xié)商權(quán)利。如果父母關(guān)于探望權(quán)的約定損害子女權(quán)益，則韓國的家事法院可要求父母變更該約定，探視權(quán)內(nèi)容一旦確定，未成年子女的意見也成為重要的考量因素。韓國法律規(guī)定家事法院可對未成年人子女拒絕探視的原因進(jìn)行調(diào)查，如確有正當(dāng)理由，則中止探視權(quán);反之，家事法院將對未成年子女或者撫養(yǎng)子女的一方通過勸說或思想疏導(dǎo)等措施進(jìn)行指導(dǎo)。韓國還專門設(shè)立“探視室”，旨在觀察父母與子女的相處便于法院在離婚時更好的確定直接撫養(yǎng)子女的一方當(dāng)事人。 “探視室”的設(shè)立還便于有家暴傾向的一方父母對孩子進(jìn)行探視。

3.探望權(quán)制度的完善

針對我國探望權(quán)制度中存在的不足，借鑒域外相關(guān)立法，提出下列建議：

3.1確立兒童最大利益原則

根據(jù)兒童利益最大化的原則，法律賦予父或母探望權(quán)，前提是有利于子女的身心健康和兒童健康成長。兒童最大利益原則近年來耳熟能詳，自上世紀(jì)末聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》規(guī)定：締約國必須尊重與父母一方或雙方分離兒童在固定基礎(chǔ)上與父母保持人身關(guān)系和直接探視的權(quán)利，但其與兒童的最大利益相違背的除外。該原則成為了各國家事法遵循的重要原則，域外國家在此之前已經(jīng)對該原則做了很多實(shí)踐、探索。很多國家將其作為涉及未成年人保護(hù)案件的基本準(zhǔn)則，在探望權(quán)制度設(shè)計(jì)中都將該原則納入其中。美國制定少年法院法就充滿了兒童最大利益的色彩，對少年的報(bào)道不得透露隱私信息等，如無特殊不應(yīng)判處實(shí)刑等，美國的家事法規(guī)定也體現(xiàn)了這一原則?；氐轿覈穹倓t、婚姻法、收養(yǎng)法等法律中很多都彰顯了以上原則，在具體司法實(shí)踐中，一些案例審理中更是直接點(diǎn)明要遵循該原則。但客觀說我國還處在初始、萌芽階段，如2016年上海全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)案件，明確了監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬。重慶法院建立兒童意愿表達(dá)機(jī)制。北京、上海走在全國前列，但是從全國來看各地發(fā)展不均衡。總體來看我國與發(fā)達(dá)國家相比不足在于體系建立不夠，我們是問題導(dǎo)向，并進(jìn)行借鑒，并未形成完善的體系。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)狠抓輻射、開放效應(yīng)，應(yīng)由個案輻射到類案，由個案輻射到社會，把案件做精、做到極致，就是兌現(xiàn)我們的兒童最大利益原則。

3.2適當(dāng)擴(kuò)大探視權(quán)的主體范圍

我國婚姻法38條，將探望權(quán)的主體限定為父母，時間限定為離婚后，隨著現(xiàn)代婚姻制度和人工輔助生殖導(dǎo)致的家庭模式的多元，顛覆了傳統(tǒng)的家庭模式，生殖技術(shù)的運(yùn)用為孩子制造了多個父母，如遺傳學(xué)上的父母、撫養(yǎng)父母、孕育母親，使得家庭親子關(guān)系變得異常復(fù)雜。同時探望權(quán)的主體限定為父母，卻忽視了其他情況下的探望權(quán)，排除了祖父母、祖父母、兄弟姐妹等主體的適用。

（1）遺傳學(xué)上的父母。遺傳學(xué)上的父母子女關(guān)系包括婚生父母子女關(guān)系、非婚生父母子女關(guān)系及人工孕育母親中借卵代孕的情形?；樯改缸优P(guān)系中基于子女出生的事實(shí)，父母離婚后，不與子女生活的一方當(dāng)然享有探望子女的權(quán)利。探望權(quán)將權(quán)利主體限定為“ 離婚后的父母” ，對非法同居、婚姻無效或被撤銷以及婚后分居等情形下的父母的探望權(quán)未做規(guī)定，不利于理順父母子女之間的探望權(quán)?；诜欠ㄍ雨P(guān)系誕生的非婚生子女應(yīng)與婚生子女一樣收到法律同等的保護(hù)，法律應(yīng)賦予非法同居的父母任何一方都享有探望權(quán)。我國婚姻法規(guī)定了，婚姻無效或可撤銷的情形下，婚姻自始無效，基于此種情形誕生的子女雖屬非婚生子女，但婚姻法第12條規(guī)定了該類子女適用婚姻法有關(guān)父母子女的規(guī)定，即婚姻無效或被撤銷后，不與子女生活的一方享有對子女的探望權(quán)。 婚后分居的情況是指雙方分居后、離婚前，子女隨一方生活，法律應(yīng)該保障另一方探望子女的權(quán)利，而不宜以離婚后作為一個限定條件進(jìn)行制約。人工孕育母親中包括多種情形，此處僅討論借卵代孕的情形。借卵代孕是指同時利用孕育母親的卵子和子宮，所生子女與代孕母親具有血緣聯(lián)系，也是實(shí)踐中最為多見的一種情形。許多國家就明令禁止代孕女性同時是卵子捐獻(xiàn)人。如發(fā)生在江蘇鎮(zhèn)江的年輕女子與民營企業(yè)家通過簽署代孕協(xié)議獲得報(bào)酬，通過自然孕育所誕生子女產(chǎn)生的探望權(quán)糾紛一案，代孕母親與子女之間存在血緣關(guān)系，基于血緣關(guān)系和對子女的思念主張對子女的探望權(quán)。鎮(zhèn)江法院認(rèn)為代孕母親雖然簽署了協(xié)議，但實(shí)際上是孩子的生母，孕育的男女雙方均有撫養(yǎng)子女的義務(wù)，都享有對子女的探視權(quán)，但基于生活環(huán)境和子女的成長種種原因，法院最終根據(jù)“兒童利益最大化 ” 的原則駁回了代孕母親的要求探視子女的訴訟請求。從上述案例可以看出，一般認(rèn)為認(rèn)為借卵代孕行為不發(fā)生法律效力，并且代孕母親不得隨意放棄對孩子的撫養(yǎng)教育義務(wù)。假若代孕母親放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，委托實(shí)施借卵代孕方的丈夫可憑借代孕者為該子女生物學(xué)意義上的父親。此種情況下的代孕所誕子女被視為代孕母親與委托方丈夫的非婚生子女， 代孕母親從法律意義上來講可主張?zhí)酵麢?quán)。

（2）撫養(yǎng)父母。撫養(yǎng)父母子女關(guān)系包含：因姻親而形成的繼父母子女關(guān)系和擬制血親而形成的養(yǎng)父母子女關(guān)系。繼父母子女關(guān)系形成的關(guān)鍵在于是否形成撫養(yǎng)教育的事實(shí)，若未形成撫養(yǎng)教育的關(guān)系，不適用父母子女的規(guī)定，繼父母與姻親子女之間不再有探望權(quán)。若形成撫養(yǎng)教育的關(guān)系，那么依據(jù)婚姻法的規(guī)定基于父母再婚的事實(shí)，適用父母子女的規(guī)定。父母一旦離婚，繼父母子女關(guān)系并非必然終止，一般認(rèn)為繼父母仍然對繼子女有探望權(quán)。婚姻法規(guī)定養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間的權(quán)利義務(wù)適用父母子女的規(guī)定，若收養(yǎng)關(guān)系解除，養(yǎng)父母能否探望養(yǎng)子女也存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為收養(yǎng)關(guān)系一旦解除，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系也隨之解除，不存在探望權(quán)的問題。筆者認(rèn)為，要對收養(yǎng)關(guān)系解除的原因進(jìn)行區(qū)分，如果是因?yàn)轲B(yǎng)父母子女之間發(fā)生了侵害關(guān)系，如養(yǎng)父母沒有履行撫養(yǎng)教育義務(wù)等原因?qū)е率震B(yǎng)關(guān)系解除，應(yīng)否定收養(yǎng)人的探望權(quán)。如果雙方因一些因素協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系，但是在長期的共同生活產(chǎn)生深厚的感情，應(yīng)當(dāng)賦予其探望養(yǎng)子女的權(quán)利。

（3）孕育母親。人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展維護(hù)和實(shí)現(xiàn)了不孕不育人群的生育自由和生育權(quán)。對人工輔助生殖技術(shù)進(jìn)行法律規(guī)制，既是維護(hù)公共利益的需要，也是維護(hù)個人私權(quán)的保障和需要。代孕作為一種第三人介入借助體外受精—胚胎移植技術(shù)（IVF-ET）實(shí)施的生育方式，在世界范圍內(nèi)受到爭議。目前，我國法律禁止代孕。代孕根據(jù)不同的情形分為借腹代孕、借卵代孕、捐胚代孕。借卵懷孕因其特殊性已經(jīng)在上文中論述過，此處不再贅述。借腹代孕僅使用受托方孕母的子宮，不改變胚胎的遺傳因素，要求委托夫妻至少一方提供基因物質(zhì)。部分國家和地區(qū)認(rèn)定借腹代孕合法，委托方夫妻和代孕母親之間通過契約，約定所誕子女之歸屬，并且以此作為日后產(chǎn)生爭議判定子女撫養(yǎng)的重要憑證。對符合代孕實(shí)施條件的代孕所誕子女，應(yīng)按照代孕協(xié)議的約定，一般認(rèn)定為委托夫妻取得親權(quán)。因孕母與代孕所誕子女不存在血緣關(guān)系，故代孕母親非該子女法律意義上的母親，不得主張?zhí)酵麢?quán)。捐胚代孕所誕子女與委托父母一方都不具有遺傳血緣關(guān)系，無存在的價值，也不被各國所允許。委托父母完全可以通過收養(yǎng)子女的方式實(shí)現(xiàn)為人父母的心愿。捐胚代孕所誕子女親權(quán)歸屬應(yīng)以契約說為主，兼采子女最佳利益說，綜合考慮委托夫妻和代理孕母的實(shí)際情況，以維護(hù)兒童成長的安寧環(huán)境、有利于代孕所誕子女平安健康成長為優(yōu)先考慮，決定代孕所誕子女的親權(quán)歸屬，另一方不得主張?zhí)酵麢?quán)。

（4）祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹。我國實(shí)行計(jì)劃生育政策，但現(xiàn)代家庭的總體趨勢呈現(xiàn)少子化傾向，大多數(shù)家庭都只有一個孩子，長輩對子女在情感和精神上存在更大的寄托。從實(shí)際情況來看，我國步入老齡化社會，年輕家長平日忙于工作，對子女的教育和陪伴有所欠缺。有些家庭中基本上是祖父母、外祖父母替代孩子的父母完成對孩子的撫養(yǎng)教育。在此種背景下祖孫之間培育了十分深厚的感情。現(xiàn)行法律制度下只規(guī)定了父母對子女的探望權(quán)，剝奪了祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權(quán)，阻斷了雙方之間的情感交流。在父母一方死亡，子女隨另一方共同生活，子女的祖父母、外祖父母依照法律規(guī)定沒有被賦予探視權(quán)導(dǎo)致了隔代探視的困境，不利于孩子的身心健康。在多胎家庭中，兄弟姐妹因?yàn)楦改鸽x婚而相互分割，不利于兄弟姐妹之間的情感溝通。因此，筆者建議參照美國和德國法的規(guī)定，將祖父母、外祖父母、兄弟姐妹納入探望權(quán)的主體范圍。

（5）未成年子女本人。我國法律單方面強(qiáng)調(diào)了父母的探望權(quán)，探望權(quán)行使的時間、探望方式等都圍繞著父母展開，子女是探望權(quán)行使的客體。在實(shí)踐中，會出現(xiàn)子女拒絕父或母的探視或是要求探視父或母的情形，對于子女表達(dá)的意愿不予理會，這顯然是不合情理的。設(shè)立探視權(quán)的初衷在于保護(hù)子女的利益因此，如果子女有正當(dāng)?shù)睦碛擅鞔_表示拒絕或要求探視的，應(yīng)當(dāng)尊重其意愿，賦予其對應(yīng)的探視權(quán)。探望權(quán)將未成年子女規(guī)定為探望權(quán)的主體，可以更好地滿足未成年子女成長過程中對父母關(guān)愛的需求。

3.3明確中止探視子女的情形

我國《婚姻法》規(guī)定“不直接撫養(yǎng)子女一方的探視不利于子女身心健康的，應(yīng)中止探視”，司法解釋和法律卻并未列舉具體情形。按照我國的立法習(xí)慣，探視的中止事由可采用概括和列舉的立法方式，既可保護(hù)未成年子女的權(quán)益，也能防止探望權(quán)中止的濫用。當(dāng)探望權(quán)人出現(xiàn)以下嚴(yán)重?fù)p害未成年子女身心健康的行為時，應(yīng)中止其探望權(quán)，如（1）探望權(quán)人意圖或曾經(jīng)對未成年子女實(shí)施犯罪行為嚴(yán)重危害未成年子女的身心健康或生命安全的;（2）探望權(quán)人有吸毒、賭博和酗酒等不良嗜好的，并嚴(yán)重影響未成年子女身心健康的;（3）探望權(quán)人有嚴(yán)重暴力傾向的;（4）引誘、脅迫或者教唆未成年子女實(shí)施犯罪行為或嚴(yán);（5）患有嚴(yán)重的傳染性疾病的;（6）探望權(quán)人借機(jī)隱匿未成年子女達(dá)兩次以上，嚴(yán)重影響未成年人安定生活環(huán)境的;（7）其他情形。同時，因?yàn)榉闪信e不能涵蓋所有情況，此處的其他情形應(yīng)允許法院進(jìn)行自由裁量，應(yīng)基于兒童最大利益原則，中止探望權(quán)的行使。

3.4解決探望權(quán)執(zhí)行難的問題

（1）多部門協(xié)同合作，注重發(fā)揮社會力量在處理家庭糾紛的基礎(chǔ)作用 積極營造尊重法律，關(guān)愛兒童并為探望權(quán)執(zhí)行提供協(xié)助的法律觀念和社會條件。針對法制觀念淡薄的當(dāng)事人，動員當(dāng)事人的父母、親屬、朋友等最熟悉當(dāng)事人家庭環(huán)境和矛盾的人，提出建設(shè)性意見，同時動員婦聯(lián)、居委會或青少年權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)協(xié)助法院對當(dāng)事人進(jìn)行教育，讓其自覺履行法院生效的裁判，促進(jìn)探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（2）依據(jù)家庭特點(diǎn)明確探望權(quán)的行使方式，以靈活和創(chuàng)新的手段執(zhí)行探望權(quán)。注重發(fā)揮人民調(diào)解的作用，盡可能鼓勵當(dāng)事人自行協(xié)商解決探望問題。法院生效文書應(yīng)盡可能對探望的時間、地點(diǎn)、探視望方式、頻率進(jìn)行明確，對節(jié)假日、子女生日的探望，以及帶走子女與自己臨時居住等事宜也最好作出約定，避免糾紛的發(fā)生。同時積極探索和創(chuàng)新探望的方式，針對父母雙方矛盾激化，探望有障礙的法院可設(shè)置探望室進(jìn)行探望，充分利用互聯(lián)網(wǎng)和現(xiàn)代信息技術(shù)手段，使用視頻探視等方式作為會見等補(bǔ)充方式。

（3）明確阻礙探望權(quán)執(zhí)行的法律責(zé)任，加大處罰力度。由于探望權(quán)的行使是一個長期的過程，法律通過明確規(guī)定對不同妨礙探望行為的法律責(zé)任和處罰方式有利于保障不直接撫養(yǎng)子女一方的探望權(quán)，并增加當(dāng)事人一方拒不履行裁判的成本。我國應(yīng)明確規(guī)定有撫養(yǎng)權(quán)的一方父或母因工作、生活等原因發(fā)生地址遷移，致另一方無法探視，或離開一定的區(qū)域，造成另一方探望困難的， 應(yīng)提前告知未直接撫養(yǎng)一方并限期提出對方可接受的探視方案。 如違反此規(guī)定，可允許另一方通過訴訟等措施保障自己的合法權(quán)益。針對經(jīng)過多種方式方法都無法解決的探望權(quán)執(zhí)行問題，建議對拒不執(zhí)行探望子女的生效裁判文書、具有藐視法庭情況的個人，情節(jié)輕微的，可以處以罰款或拘留，情節(jié)嚴(yán)重的可以考慮采取加入失信執(zhí)行人名單，實(shí)行限制令等措施，允許未直接撫養(yǎng)方提起精神損害賠償訴訟主張損害賠償金、提起變更撫養(yǎng)關(guān)系訴訟變更撫養(yǎng)權(quán)。

我國的探望權(quán)制度的發(fā)展仍處于初級階段，發(fā)展不平衡。筆者希望在今后的立法活動中能不斷的完善我國探視權(quán)制度的不足之處，最終達(dá)到維護(hù)家庭和睦，促進(jìn)社會和諧發(fā)展的目的。

注釋

①王春迎：《論父母離婚后未成年子女撫養(yǎng)問題》，黑龍江科技信息[J]，2008年15期，P199—P200。

②林小春：《關(guān)于探望權(quán)的若干思考》，《福建公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》[J]，2006年6期，P45。

③黎慈：《探視權(quán)問題新探》，《南京人口管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》[J]，2004年3期，P47。

④林霄紅：《對我國擴(kuò)大探視權(quán)主體的法律思考》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》[J]，2010年6期，P67。

⑤姜素紅：《論我國探望權(quán)法律制度及其完善》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》[J]，2004年6期，P66。

⑥田強(qiáng)：《探視權(quán)行使的阻卻事由》，《人民司法》[J]，2016年14期，P104。

⑦李玉芬 王翔：《對探視權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的研究》，《法制與社會》[J]，2011年33期，P291。

⑧謝文秀 何詠荃：《從司法實(shí)踐的角度淺析探望權(quán)的執(zhí)行問題》，《法制與社會》[J]，2016年8期，P272。

⑨王明森：《探視權(quán)執(zhí)行中存在的問題和對策》，《人民法院報(bào)》[J]，2019 年10 月17 日第 008 版，P1。

⑩熊金才：《美國州制定法祖父母探視權(quán)制度研究》，《法律適用》[J]，2010年6期，P86。

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作者簡介：劉萍（1988.11--），女，湖北黃岡人，上海市長寧區(qū)人民法院法官助理研究方向?yàn)槊袷略V訟法學(xué)、青少年兒童保護(hù)，婚姻與繼承。