趙嫻

摘 ? ?要：新修改的《中華人民共和國土地管理法》首次明確了征收補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t，保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計(jì)有保障，從法律上為被征地農(nóng)民構(gòu)建了更加完善的保障機(jī)制。農(nóng)民被征收土地之后如何保障其原有生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計(jì)有保障，一直以來都是理論和實(shí)踐研究的重點(diǎn)。被征地農(nóng)民社會(huì)保障制度是很重要的一項(xiàng)銜接制度，其中被征地農(nóng)民名單的確定是其參加社會(huì)保障的基礎(chǔ)。嘗試從現(xiàn)有的征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民社會(huì)保障制度入手，通過法的規(guī)范分析和實(shí)證分析相結(jié)合的方法，探討被征地農(nóng)民名單的確定問題，以期能更好地為征地補(bǔ)償和社會(huì)保障安置工作提供法律指引。

關(guān)鍵詞：土地管理法; 被征地農(nóng)民;征地補(bǔ)償;社會(huì)保障

中圖分類號(hào)：D922.39 ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ?文章編號(hào)：2095-7394（2020）01-0054-06

征地行為是土地性質(zhì)的轉(zhuǎn)換行為，是一種公法行為。①政府行使征收權(quán)，通過征地將農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?，需要依法給予補(bǔ)償。補(bǔ)償行為具有對(duì)土地所有權(quán)的對(duì)價(jià)補(bǔ)償，和對(duì)被征地農(nóng)民基本生活保障的雙重意義。但是，農(nóng)民被征收土地之后如何保障其原有生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計(jì)有保障，這一直以來都是理論和實(shí)踐研究的重點(diǎn)。其中很重要的一項(xiàng)銜接制度就是被征地農(nóng)民的社會(huì)保障制度，所謂社會(huì)保障兜底就是這個(gè)意思。

《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）于2019年8月26日經(jīng)人大常委會(huì)通過修改，于2020年1月1日起施行。這次《土地管理法》修改的一大亮點(diǎn)，是明確征收補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t，保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計(jì)有保障，②從法律上為被征地農(nóng)民構(gòu)建了更加完善的保障機(jī)制。另一個(gè)亮點(diǎn)，是改革了土地征收程序。③這兩個(gè)亮點(diǎn)是改革土地征收制度的重大突破，體現(xiàn)了合理利用土地和對(duì)被征地農(nóng)民權(quán)益的保護(hù)。

從現(xiàn)有的征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民社會(huì)保障制度入手，通過法的規(guī)范分析和實(shí)證分析結(jié)合的方法，探討被征地農(nóng)民名單的確定問題，以期能更好地為征地補(bǔ)償和社會(huì)保障安置工作提供法律指引。

一、被征地農(nóng)民的名單確定難度大

《江蘇省征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民社會(huì)保障辦法》（以下簡稱省政府令93號(hào)）于2013年12月1日施行，至今已達(dá)六年之久。作為地方政府規(guī)章，是江蘇省內(nèi)管理征地補(bǔ)償行為，保障被征地農(nóng)民基本生活安置，保護(hù)被征地農(nóng)民以及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織合法權(quán)益的法律實(shí)施文件。其中，對(duì)于被征地農(nóng)民名單的確定作出了如下規(guī)定：“被征地農(nóng)民的名單由被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織商定后提出，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，并在被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地公示后，報(bào)市、縣（市）人民政府確定。”實(shí)踐中，被征地農(nóng)民名單的確定難的問題一直是征地安置補(bǔ)償程序的關(guān)鍵點(diǎn)，更是難點(diǎn)和痛點(diǎn)。

（一）安置人員數(shù)量的限制

征收權(quán)是國家利用強(qiáng)制手段獲取非國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)力。具體到集體土地征收行為，依據(jù)法定程序，以行使公權(quán)力作為基礎(chǔ)，不需要協(xié)商程序可獲得土地所有權(quán)。也就是說，在法律行為角度看，所有者的意思表示不是土地所有權(quán)變更的前提。正因?yàn)檎魇諜?quán)具有強(qiáng)制性，更要充分考慮被征地者的基本權(quán)利，其中就包括被征地農(nóng)民的社會(huì)保障的權(quán)利。根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，安置的被征地農(nóng)民人數(shù)是受到限制的。實(shí)踐中，基層組織在土地承包時(shí)，通過按質(zhì)量將耕地分為不同等次來進(jìn)行平衡，承包經(jīng)營權(quán)人的承包地，很有可能在各種等次的不同耕地地塊中。由此引發(fā)的后果是，一旦涉及土地征收，特別是公共道路等線狀型的土地征收項(xiàng)目，出現(xiàn)涉及不同承包權(quán)人的土地承包經(jīng)營權(quán)，并且這些涉及的土地承包經(jīng)營權(quán)人可能另有其他承包經(jīng)營的土地，也就是說，因征地行為產(chǎn)生的被征地農(nóng)民，其人數(shù)也遠(yuǎn)超過根據(jù)《土地管理法》規(guī)定計(jì)算出的需要安置人數(shù)，并且這些被征地農(nóng)民沒有完全失去其他土地的經(jīng)營權(quán)，導(dǎo)致難以確定被征地農(nóng)民名單。④可以說，安置人員數(shù)量限制是被征地農(nóng)民名單確定難的首要原因。

（二）政策變動(dòng)的影響

被征地農(nóng)民的社會(huì)保障體系建設(shè)經(jīng)歷了從無到有、從不完善到逐步完善的演變過程?！督K省征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民基本生活保障辦法》（以下簡稱省政府令26號(hào)），于2005年9月1日起施行，通過地方政府規(guī)章的方式，為解決因征地產(chǎn)生的失地農(nóng)民的生活問題，將其納入基本生活保障的范疇。同時(shí)文件規(guī)定，被征地農(nóng)民具有選擇權(quán)，非強(qiáng)制性參加基本生活保障。其有權(quán)選擇參加基本生活保障，或者直接領(lǐng)取征地補(bǔ)償安置費(fèi)用。實(shí)踐中，大多數(shù)被征地農(nóng)民選擇領(lǐng)取征地補(bǔ)償安置費(fèi)用，而非參加基本生活保障。2013年，省政府令93號(hào)才明確規(guī)定了，即征即保、應(yīng)保盡保、分類施保、逐步提高的原則。由此，從地方政府規(guī)章上真正直接將被征地農(nóng)民納入城鄉(xiāng)社會(huì)保障體系。但是，被征地農(nóng)民對(duì)于參加基本生活保障，參加社會(huì)保障的認(rèn)知是一個(gè)發(fā)展變化的過程?？梢哉f，政策變化是被征地農(nóng)民名單確定難的制度原因。

（三）村集體自治的不規(guī)范

被征地農(nóng)民的名單由被征地的農(nóng)村集體組織商定后提出，問題的關(guān)鍵在于如何商定。農(nóng)村集體組織是村民自治組織，被征地農(nóng)民名單產(chǎn)生的商議程序可以充分體現(xiàn)村集體自治。實(shí)踐中，有的農(nóng)村集體組織通過抽簽，有的農(nóng)村集體組織通過民主決議，甚至有的農(nóng)村集體組織通過公開拍賣的方式商定名單。因?yàn)樯潭ǔ绦虻牟淮_定性，導(dǎo)致名單產(chǎn)生規(guī)則和方式的多樣性，由此更會(huì)引發(fā)爭議?？梢哉f，村集體自治的商定程序的多樣性是被征地農(nóng)民名單確定難的內(nèi)部原因。

被征地農(nóng)民名單的確定直接影響著后續(xù)社會(huì)保障程序的進(jìn)程，比如根據(jù)省政府令93號(hào)第二十四條和第三十一條第一款的規(guī)定：為被征地農(nóng)民建立社會(huì)保障資金專戶，將被征地農(nóng)民社會(huì)保障資金計(jì)入個(gè)人分賬戶?？梢苑譃閮煞N情況：一種情況是將16周歲以下年齡段的被征地農(nóng)民的生活補(bǔ)助費(fèi)支付給本人;另一種情況是將16周歲以上年齡段的被征地農(nóng)民的社會(huì)保障資金劃入保障資金專戶。這些社會(huì)保障程序的前提都是安置的被征地農(nóng)民名單的確定。

二、確定被征地農(nóng)民名單的規(guī)范性分析

規(guī)范性分析確定被征地農(nóng)民的名單，以期一方面降低確定行為的交易成本，最大限度地保障被征地農(nóng)民的權(quán)利;另一方面通過制度框架規(guī)范確定行為，進(jìn)而規(guī)范征地行為，提高土地的使用效率。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則都源于某一目的。”[1]在行政法理論中，一般將行政行為分為行政法律行為和行政事實(shí)行為，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為行政機(jī)關(guān)的主體意思和對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)影響。行政法律行為是以設(shè)定、變更或者消滅行政法律關(guān)系為目的的行為，具備意思表示和法律效果。而行政事實(shí)行為，“指行政主體在實(shí)施行政管理、履行行政服務(wù)職能過程中作出的不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行為?！盵2]行政事實(shí)行為是不能直接發(fā)生法律效果的行為。“行政事實(shí)行為不具有法律約束力，但對(duì)行政相對(duì)人仍產(chǎn)生一定的客觀影響。”[3]傳統(tǒng)上，行政法律行為又分為行政許可、行政處罰、行政確認(rèn)等具體行政行為。行政許可和行政處罰都有專門的法律調(diào)整，概念、范圍、界限相對(duì)明確。

被征地農(nóng)民名單確定顯然不屬于行政許可或行政處罰。那么，是否屬于行政確認(rèn)呢？學(xué)理上的行政確認(rèn)行為，也可以稱為行政認(rèn)定，是指行政主體依據(jù)法律甄別行政相對(duì)人的法律地位和權(quán)利義務(wù)，進(jìn)而宣告其確定或者否定的具體行政行為，或者是說行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人、組織的法律地位或權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定、認(rèn)可和證明的行為。沿襲德國行政法理論的日本法理論指出：“確認(rèn)，是確定存在特定的事實(shí)或法律關(guān)系的行為，如對(duì)稅的申報(bào)的更正決定、對(duì)是否享有撫恤金權(quán)的裁定公證，是向公眾證明特定的事實(shí)或法律關(guān)系是否存在的行為，如土地細(xì)目的公告、代執(zhí)行的告誡?！盵4]被征地農(nóng)民名單是因土地征收行為引發(fā)的對(duì)于失地人員性質(zhì)的認(rèn)定，屬于一種資格確認(rèn)，使被征地農(nóng)民的身份從不確定的狀態(tài)到確定的狀態(tài)，但不直接產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上是國家公權(quán)力對(duì)于事實(shí)行為的認(rèn)定，不同于行政法律行為，是一種準(zhǔn)法律行為?？梢哉f，確定行為依附于征地行為，間接產(chǎn)生了被征地農(nóng)民能夠參加社會(huì)保障的法律資格。

（一）行使確定權(quán)的主體

確定主體即誰來確定，代表著行政公定力的歸屬。有學(xué)者認(rèn)為被征地農(nóng)民名單的確定主體是農(nóng)村集體組織。從權(quán)力屬性上看，農(nóng)村集體組織不宜作為被征地農(nóng)民名單確定的主體。一般而言，在民事法律關(guān)系中，市場交易達(dá)成的前提是私有權(quán)人的意思自治——合意。但是，土地征收行為不同于民事法律行為，是行政法律行為，其實(shí)施的來源在于法律規(guī)定，在一定程度上，固有性、強(qiáng)制性是其原始特征。同時(shí)，其不受市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)，不需要所有權(quán)人的意思自治?？梢哉f，與這種征收權(quán)伴隨著的是確定權(quán)。如果將農(nóng)村集體組織視為確定權(quán)的行使者，既不符合權(quán)力來源邏輯，也不利于權(quán)利的行使、義務(wù)的承擔(dān)。另一方面，從確認(rèn)程序上看，農(nóng)村集體組織行使自治權(quán)，商定名單，但是需要經(jīng)過鄉(xiāng)政府的審核，所在地公示，最終報(bào)市、縣人民政府確定的程序。因此，農(nóng)村集體組織并不擁有最終確定權(quán)，確定被征地農(nóng)民名單的主體是征收權(quán)的申請(qǐng)主體，即市、縣人民政府。

簡而言之，作為確定主體的市、縣人民政府，需充分尊重村民自治，通過規(guī)則來確定被征地農(nóng)民的名單。

（二）行使確定權(quán)的考量因素

確定規(guī)則包括實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則。實(shí)體規(guī)則的前提是因素的類型考量。筆者認(rèn)為，要確保市、縣人民政府在規(guī)則框架中行使確定權(quán)，需考量以下三個(gè)因素。

1.原土地承包經(jīng)營人的優(yōu)先權(quán)

根據(jù)省政府令93號(hào)第五條規(guī)定：名單確定的首要原則是原土地承包經(jīng)營人優(yōu)先原則?？梢哉f，原土地承包經(jīng)營人因?yàn)橥恋卣魇帐チ私?jīng)營權(quán)，受到最直接的影響，在權(quán)益補(bǔ)償時(shí)，其具有優(yōu)先權(quán)，符合行政法的原理。市、縣（市）人民政府在確定名單時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考量原土地承包經(jīng)營人，這是首要因素。

2.每個(gè)年齡段人員的比例相適

根據(jù)省政府令93號(hào)第十九條規(guī)定：市、縣（市）人民政府在確定名單時(shí)，將年齡段的比例相適作為考量的第二因素，即名單的年齡比例應(yīng)當(dāng)與被征地前各年齡段的比例基本相同。這里的基本相同體現(xiàn)了行政裁量權(quán)，還有涉及到相關(guān)聯(lián)的制度設(shè)計(jì)，因?yàn)槌醪缴潭ǖ谋徽鞯剞r(nóng)民名單與征地補(bǔ)償安置方案的批準(zhǔn)，即最終確定的被征地農(nóng)民名單存在時(shí)間差（后文專門述及），所以其年齡段比例只能是基本相同，但是這一時(shí)間差并不能成為被征地農(nóng)民名單無法確定的理由。

3.行政合理和法律程序正當(dāng)

正當(dāng)法律程序是一種法治理念，是一個(gè)憲法原則，是一項(xiàng)控制公權(quán)力的手段。傳統(tǒng)認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)努力制定是否進(jìn)行不利處分的判斷之處分基準(zhǔn)，并將其予以公示?！盵5]在受到不利處分之前，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)獲得申辯的權(quán)利。從另一個(gè)角度說，即行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)置聽取其意見的程序。具體到被征地農(nóng)民的名單確定而言，被征地農(nóng)民在受到土地被征收這樣的處分前，應(yīng)當(dāng)在事前對(duì)處分的根據(jù)、理由，對(duì)征地的用途、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑具有知情權(quán)，并且擁有提出申辯意見的權(quán)利。行政合理和法律程序正當(dāng)作為確定被征地農(nóng)民名單的第三因素。

省政府令26號(hào)規(guī)定：首先，被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織半數(shù)以上成員同意提出被征地農(nóng)民的名單;其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府進(jìn)行審核，縣級(jí)人民政府進(jìn)行確定;最終，在被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地進(jìn)行公示。省政府令93號(hào)則規(guī)定：首先，被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織商定后提出被征地農(nóng)民的名單;其次，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府進(jìn)行審核，在被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所在地進(jìn)行公示;最終，市、縣（市）人民政府進(jìn)行確定。從制度沿革上可以看出，名單確定程序的改變，一方面充分將提請(qǐng)權(quán)留給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，且產(chǎn)生方式具有選擇性;另一方面，公示程序置于確定程序之前，更能夠保障知情權(quán)。這既體現(xiàn)出行政保留和正當(dāng)法律程序的價(jià)值，也體現(xiàn)了對(duì)兩種土地所有權(quán)性質(zhì)的尊重。是一種進(jìn)步。

（三）確定名單的程序

土地本質(zhì)上是一種稀缺性資源。理論和實(shí)務(wù)上，任何一種稀缺性的資源，如果出現(xiàn)了未設(shè)定財(cái)產(chǎn)權(quán)的狀態(tài)，就會(huì)發(fā)生過度使用的“公地悲劇”;如果設(shè)定了多個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，就會(huì)發(fā)生低度使用的“反公地悲劇”。[6]