劉占勇

摘 要：檢察案例指導(dǎo)制度已經(jīng)運行近10年，取得了一定的成效，但實踐效果與該制度設(shè)計預(yù)期相比還不甚理想，如何進一步發(fā)展完善是亟待解決的問題。通過分析實踐效果不彰的主要成因，探尋出以檢察指導(dǎo)性案例“量”和“質(zhì)”為突破破解供給側(cè)困境;以保障實現(xiàn)檢察指導(dǎo)性案例效力為中心，建立健全效力實現(xiàn)配套機制;以檢察官為核心，更新其理念、增強其應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的法律思維和方法、提高其技能解決需求側(cè)難題三個途徑，以期實現(xiàn)檢察案例指導(dǎo)制度的發(fā)展完善。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 效力發(fā)揮 法律思維和方法

目前，理論界對案例指導(dǎo)制度的研究成果頗多，但關(guān)注的主要是人民法院的案例指導(dǎo)制度。雖然人民法院的案例指導(dǎo)制度和檢察案例指導(dǎo)制度可能存在高度相似，但檢察案例指導(dǎo)制度有其獨特價值所在，值得研究。

一、檢察案例指導(dǎo)制度的實踐現(xiàn)狀

檢察案例指導(dǎo)制度實行近10年，在實踐中的運行效果目前尚無中立權(quán)威機構(gòu)進行評估。本文通過借助已有實證研究成果，結(jié)合對T市N區(qū)基層檢察院一線辦案人員及法官、警察、律師的問卷調(diào)查和訪談，研究分析檢察案例指導(dǎo)制度的實施情況。

（一）檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況概述

1.檢察指導(dǎo)性案例援引情況。檢察指導(dǎo)性案例援引情況是評價檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況的一種手段和指標。援引大致有明示援引和隱性援引兩種情況。司法人員在辦案時直接援引指導(dǎo)性案例作為說理依據(jù)，并且在法律文書中直接體現(xiàn)為明示援引。司法人員在辦案時實際參照了指導(dǎo)性案例，對其產(chǎn)生了實際影響，但在法律文書中未有明確體現(xiàn)的情況則為隱性援引。

在人民檢察院案件信息公開網(wǎng)中檢索“指導(dǎo)性案例”“指導(dǎo)案例”“檢例”等關(guān)鍵詞，均沒有相關(guān)的結(jié)果。在對某市案件管理數(shù)據(jù)庫上百萬份法律文書（包括內(nèi)部文書）調(diào)查及該市兩級檢察院383名檢察官的問卷調(diào)查中，結(jié)果顯示沒有參照、援引檢察指導(dǎo)性案例的情況。[1]截至2015年12月31日，最高人民檢察院共發(fā)布23件刑事指導(dǎo)性案例，這些案例“尚未被應(yīng)用于司法實踐中”。[2]可見，明示援引檢察指導(dǎo)性案例的情況并不樂觀。

關(guān)于檢察指導(dǎo)性案例隱性援引情況，沒有確切的數(shù)據(jù)。我們選取T市N區(qū)人民檢察院40名檢察官、人民法院刑事審判庭8名法官、公安分局法制大隊20名民警及15名刑事辯護律師進行抽樣調(diào)查和訪談。在辦案過程中明確參考或參照過檢察指導(dǎo)性案例辦理實務(wù)案件的檢察官有4名，但多是在辦案中作為形成內(nèi)心確信的參考。法官沒有參考或參照檢察指導(dǎo)性案例的情況。有3名民警表示曾參考或參照過檢察指導(dǎo)性案例處理案件，有3名律師曾參考或參照檢察指導(dǎo)案例處理檢察階段的相關(guān)法律事務(wù)，但均沒有在文書中援引。隱性援引的情況比明示援引的情況要好。

2.法律職業(yè)共同體對檢察指導(dǎo)性案例的認知情況。法律職業(yè)共同體，尤其是檢察官對檢察案例指導(dǎo)制度的認知與理解及對檢察指導(dǎo)性案例的態(tài)度，對落實檢察案例指導(dǎo)制度起著至關(guān)重要的作用。有調(diào)查結(jié)果顯示，63%的被調(diào)查人員對案例指導(dǎo)制度是不了解的。[3]在對云南省三級檢察院87名檢察官關(guān)于檢察指導(dǎo)案例了解情況的調(diào)查結(jié)果顯示，“檢察官對指導(dǎo)案例‘了解一點或明確表示‘了解的占比80%左右”[4]。法官、民警、律師、其他機關(guān)工作人員由于其自身工作性質(zhì)的原因，關(guān)注檢察指導(dǎo)性案例的情況不容樂觀。

（二）檢察指導(dǎo)性案例的效力

檢察指導(dǎo)性案例的效力，指其在司法實踐中應(yīng)當發(fā)揮什么樣的功效以及如何發(fā)揮作用的問題。[5]檢察案例指導(dǎo)制度是否實現(xiàn)預(yù)期的功能與愿景，一個重要的考察指標就是效力。

1.檢察指導(dǎo)性案例效力認知現(xiàn)狀。多數(shù)檢察官對“參照”檢察指導(dǎo)性案例的態(tài)度是“不參照也沒有關(guān)系”。有調(diào)查結(jié)果顯示，22%的人學(xué)過“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例，“不熟悉案例指導(dǎo)制度和指導(dǎo)性案例自然就談不上遵守和參照辦案問題”。[6]檢察官以外的法律職業(yè)共同體中大多數(shù)人認為，涉及檢察工作的，參照檢察指導(dǎo)性案例，其他更傾向于參照最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例。

2.檢察指導(dǎo)性案例效力文本修訂。最初最高人民檢察院采取了較為謹慎的表述“可以參照”，但也并不是說在實踐中就真的“可有可無”，而是賦予了檢察指導(dǎo)性案例暗含的強制約束力。在2015年對《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》進行修改時，進一步明確可以作為釋法說理根據(jù)。但關(guān)于檢察指導(dǎo)性案例的效力在實踐中并沒有達到修改的預(yù)期目的。2018年修訂后的人民檢察院組織法規(guī)定“最高人民檢察院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例。”這是最高人民檢察院發(fā)布指導(dǎo)性案例最直接、最重要的立法依據(jù)。因此，在2019年對《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》再次修改時，明確“應(yīng)當參照”。“應(yīng)當參照”的規(guī)定賦予了檢察指導(dǎo)性案例事實上的強制約束力。

二、檢察案例指導(dǎo)制度實踐效果不彰之成因

基于對檢察指導(dǎo)案例制度實踐現(xiàn)狀的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，檢察指導(dǎo)性案例的實踐效果并不理想。究其原因，有供給側(cè)問題，也有檢察官自身問題。

（一）檢察指導(dǎo)性案例供給側(cè)問題

1.檢察指導(dǎo)性案例存在供需矛盾。截至2020年4月，最高人民檢察院共發(fā)布18批69件指導(dǎo)性案例，其中刑事類案例共計52件，民事、行政、公益訴訟類案例共計17件，但與檢察工作實踐中的需求相比相差甚遠?！敖忉屩贫仁欠衲軌虬l(fā)揮常態(tài)作用，其規(guī)范提供的數(shù)量是決定性因素之一。只有量化的規(guī)模才可能制度性地發(fā)揮影響，因為數(shù)量決定了其影響的廣度和深度?！盵7]檢察指導(dǎo)性案例的數(shù)量雖然不是越多越好，但一定數(shù)量規(guī)模的指導(dǎo)性案例是檢察案例指導(dǎo)制度有效運行的前提基礎(chǔ)。即使檢察指導(dǎo)性案例個個是精品，具有較強的示范引領(lǐng)作用，但受數(shù)量的限制，其效果的廣度就必然受限。

目前發(fā)布的數(shù)量分布與刑事檢察、民事檢察、行政檢察和公益訴訟全面協(xié)調(diào)充分發(fā)展的需求相比存在嚴重的供給不足。

2.檢察指導(dǎo)性案例的質(zhì)量問題。“指導(dǎo)性案例都是針對具體類型的案件，而在司法實踐中這些類型的案件可能并沒有那么多，如此，這類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用率就會非常低?！盵8]檢察案例指導(dǎo)制度的運行要求檢察官在辦理同類案件、處理同類問題時參照檢察指導(dǎo)性案例，但并不是要求檢察官在辦理任何案件都需要參照檢察指導(dǎo)性案例。因此，檢察指導(dǎo)性案例要具有典型性、示范性，而且要滿足司法實踐需要，才能提高其應(yīng)用率。

檢察指導(dǎo)性案例的說理性不足，嚴重制約著檢察指導(dǎo)性案例的質(zhì)量。檢察官在辦理案件中遇到的難題，往往是缺少法律法規(guī)的明確指引的新型問題或疑難復(fù)雜問題，因而在處理時特別需要論證說理，以幫助其形成內(nèi)心的確信，并能有效說服當事人。如果檢察指導(dǎo)性案例缺乏說理或說理不充分，那么檢察官就無法參照檢察指導(dǎo)性案例，即使參照其效果也將大打折扣。

檢察指導(dǎo)性案例的文本剪輯技術(shù)不成熟，影響其質(zhì)量。“剪輯文本力求簡約，是判例庫為法律人共同體正確利用的必要前提;但是為了體現(xiàn)判例制度相對于成文法的優(yōu)點，又必須為法律發(fā)現(xiàn)者提供完整的初始文本。”[9]就目前檢察指導(dǎo)性案例的文本剪輯技術(shù)而言，存在著諸多缺陷，如檢察指導(dǎo)性案例的過度簡約化，其必將影響檢察指導(dǎo)性案例的實踐效果。

3.檢察指導(dǎo)性案例的效力模糊。通過前文對檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況及效力認知情況的概括，可以發(fā)現(xiàn)檢察指導(dǎo)性案例在司法實踐中的應(yīng)用并不樂觀，主因是其效力模糊。關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力，因其缺乏有效的制度保障，如檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用審查機制，要求檢察官在制作內(nèi)部法律文書或檢委會研究案件時說明檢察指導(dǎo)案例的有無及參照情況;沒有檢察指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況的監(jiān)測與評價機制，“參照”也就使其處于“可有可無”的尷尬地位。

（二）檢察官沒有樹立參照適用檢察指導(dǎo)性案例的理念、缺乏應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的法律思維和方法

我國本質(zhì)上是成文法國家，法律思維方式和適用法律的方式受成文法習(xí)慣影響，檢察官缺乏檢察案例指導(dǎo)制度的理念和習(xí)慣，也缺乏應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例的思維、方法。

1.檢察官缺乏參照檢察指導(dǎo)性案例的理念。理念是行動的先導(dǎo)，檢察案例指導(dǎo)制度要實現(xiàn)其預(yù)期的實踐效果，就需要檢察官更新理念。受成文法傳統(tǒng)影響，檢察官在辦案過程中沒有與檢察指導(dǎo)性案例進行類似性對比的理念。加之司法責(zé)任制改革前辦理案件審批制，使得檢察官更加關(guān)注領(lǐng)導(dǎo)對案件的處理意見，檢察指導(dǎo)性案例的適用空間有限，檢察官沒有樹立參照檢察指導(dǎo)性案例的理念。

2.檢察官缺乏應(yīng)用指導(dǎo)案例的思維、方法。受成文法習(xí)慣的影響，檢察官適用法律的思維方式主要是“三段論”。而對如何應(yīng)用檢察指導(dǎo)性案例，如何從檢察指導(dǎo)性案例中找到解決問題的方法，“特別是從案例到案例類比推理的法律適用方法司法訓(xùn)練不夠”[10]。由于相似性判斷標準沒有明確，檢察官不熟悉案件相似性判斷的標準，缺乏案例識別技術(shù)。檢察官在將待決案件與檢察指導(dǎo)性案例進行對比時，“很難區(qū)分實質(zhì)事實與非實質(zhì)事實、必要事實與非必要事實，難以判斷爭議焦點、法律關(guān)系是否類似，對基準案例的查找、推理方法的運用、類推風(fēng)險的防范等知識技能需要進一步的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練”[11]。

三、檢察案例指導(dǎo)制度發(fā)展完善建議

理性審視檢察案例指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀，直面其實踐效果不彰的成因，制度本身的自我完善是檢察案例指導(dǎo)制度取得預(yù)期效果的“法寶”。在全面依法治國的背景下，在習(xí)近平總書記全面依法治國新理念新思想新戰(zhàn)略的指引下，根據(jù)我國司法實踐不斷完善檢察案例指導(dǎo)制度的不足，落實習(xí)近平總書記“一個案件勝過一打文件”的指示，發(fā)揮檢察指導(dǎo)性案例的示范引領(lǐng)作用，提出如下發(fā)展完善建議。

（一）拓寬檢察指導(dǎo)性案例備選來源，加大檢察指導(dǎo)性案例發(fā)布力度

1.拓寬檢察指導(dǎo)性案例備選來源，保證備選指導(dǎo)性案例案源。做好檢察指導(dǎo)性案例遴選發(fā)布工作，離不開各級檢察機關(guān)的“案源”。檢察指導(dǎo)性案例備選案例的來源有多種渠道，但在實踐中主要還是最高人民檢察院各檢察廳和法律政策研究室向下級人民檢察院征集。這種內(nèi)部選送備選案例的方式是行政性的選送，有其高效的特點，但在一線辦案的檢察官釋法說理能力和觀念不強，原始法律文書質(zhì)量不高的情況下，其選送數(shù)量和質(zhì)量難以得到保證?，F(xiàn)在法院判決文書和檢察法律文書分別通過中國裁判文書網(wǎng)和12309中國檢察網(wǎng)公開，為專家學(xué)者、人大代表等其他推薦主體推薦備選指導(dǎo)性案例提供了豐富的案例資源。最高人民檢察院應(yīng)在做好檢察系統(tǒng)內(nèi)部選送、征集工作的同時，做好其他推薦主體推薦備選指導(dǎo)性案例工作，切實拓展備選指導(dǎo)性案例來源，以保證備選指導(dǎo)性案例的數(shù)量和質(zhì)量。

要切實解決辦理案件的人民檢察院或者檢察官培育指導(dǎo)性案例意識不強的問題。各級檢察機關(guān)及檢察官身處辦案一線，有著豐富的“礦藏”，要有“淘金”意識，成為推薦備選指導(dǎo)性案例的主力。檢察官在辦案過程中要下意識地注意發(fā)現(xiàn)典型案例，將“功夫”下得早些，爭取將案件辦成正面典型案例，這樣在報送指導(dǎo)性案例備選案例時就會有豐富的資源。另外，典型案例可以是正面的，也可以是反面的，在實踐中存在有些案例在理解、適用法律或程序等方面存在突出問題，也可以成為“警示性”指導(dǎo)案例或典型案例。

2.加大檢察指導(dǎo)性案例的發(fā)布力度，滿足司法實踐量的需要。最高人民檢察院在檢察指導(dǎo)性案例發(fā)布上十分謹慎，“求穩(wěn)求準”，以保障指導(dǎo)性案例的質(zhì)量。但其導(dǎo)致的直接后果就是檢察指導(dǎo)性案例數(shù)量不足，檢察官在處理案件時很難找到可供參照的檢察指導(dǎo)性案例，久而久之導(dǎo)致檢察案例指導(dǎo)制度很難發(fā)揮實效。因此，檢察指導(dǎo)性案例必須要保持一定的數(shù)量規(guī)模，才能滿足司法實踐量的需要。最高人民檢察院目前一個緊迫的任務(wù)就是盡快發(fā)布一些質(zhì)量高且數(shù)量可觀的具有檢察特色的檢察指導(dǎo)性案例。結(jié)合我國檢察工作實際，最高人民檢察院可以收集、篩選、及時發(fā)布部分典型案例，加強典型案例的指導(dǎo)作用、示范作用。構(gòu)建指導(dǎo)性案例和典型案例齊驅(qū)并進的格局，以滿足司法實踐量的需要。

3.健全檢察指導(dǎo)性案例備選案例激勵機制?；鶎右痪€檢察官辦案壓力大，沒有過多精力精心撰寫指導(dǎo)性案例備選案例。加之最終被選為指導(dǎo)性案例的概率很小，檢察官撰寫備選案例的積極性客觀上受到影響。目前檢察指導(dǎo)性案例沒有賦予檢察官署名權(quán)、對檢察官表彰獎勵也不夠，且對檢察官撰寫備選案例的工作量沒有體現(xiàn)在績效考核中，一線檢察官的積極性不易調(diào)動。為此，我們建議可以將檢察指導(dǎo)性案例的培育、撰寫“案件化”，將檢察案例指導(dǎo)工作納入檢察官績效考核，健全檢察指導(dǎo)性案例備選案例激勵機制，對被選為檢察指導(dǎo)性案例的備選案例原始撰寫者給予表彰獎勵或責(zé)任豁免，甚至可以考慮賦予原案件承辦檢察官在指導(dǎo)性案例中的署名權(quán)。

3.培訓(xùn)檢察官適用指導(dǎo)性案例的技能。將檢察指導(dǎo)性案例切實納入檢察業(yè)務(wù)培訓(xùn)，而且是必修課。通過培訓(xùn)，使檢察官掌握檢察指導(dǎo)性案例、熟知檢察指導(dǎo)性案例，逐步認識到檢察指導(dǎo)性案例的價值，進而實現(xiàn)其自覺學(xué)習(xí)，自覺參照適用。培訓(xùn)檢察官識別技術(shù)，使檢察官掌握判斷類似案件事實相似性的方法，經(jīng)過系統(tǒng)培訓(xùn)，使檢察官知曉如何將待決案件和檢察指導(dǎo)性案例進行對比，對案件事實要點相似性進行判斷，即為什么對比要點，對比什么要點，要點相似要達到何種程度才可以判斷為類似案件，[16]進而確定適用的指導(dǎo)性案例中的規(guī)則并進行法律推理，掌握適用檢察指導(dǎo)性案例的技能。

四、結(jié)語

檢察案例指導(dǎo)制度是司法體制改革的一項重大成果，也是未來司法發(fā)展的必然趨勢。雖然這項制度在實踐中尚未發(fā)揮其預(yù)期效用，但我們不能因此懷疑該制度的有效性，而應(yīng)思考如何將這一符合司法發(fā)展趨勢的制度更加完善。檢察案例指導(dǎo)制度的發(fā)展完善必然是長期的過程，這就需要我們邊實踐邊總結(jié)，不斷發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，實現(xiàn)自我完善與發(fā)展，立足中國司法實際，最終建立中國特色的檢察案例指導(dǎo)制度。我們期待本文的研究能為檢察案例指導(dǎo)制度的發(fā)展完善有所助益。

注釋：

[1]參見張杰、蘇金基：《檢察指導(dǎo)案例的實踐應(yīng)用效果》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。

[2]北大法律網(wǎng)指導(dǎo)案例研究組：《“兩高”刑事指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用年度報告》，中國社會科學(xué)網(wǎng)http：//www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201601/t20160126_2844989.shtml，最后訪問日期：2019年7月14日。

[3]參見秦宗文、嚴正華：《刑事案例指導(dǎo)運行實證研究》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。

[4]同前注[1]。

[5]參見萬春：《檢察指導(dǎo)案例效力研究》，《中國法學(xué)》2018年第2期。

[6]同前注[3]。

[7]林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價值、困境與完善》，《中外法學(xué)》2013年第3期。

[8]李紅海：《案例指導(dǎo)制度的未來與司法治理能力》，《中外法學(xué)》2018年第2期。

[9] 湯文平：《論指導(dǎo)性案例之文本剪輯—尤以指導(dǎo)案例1號為例》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。

[10]同前注[5]。

[11]趙瑞罡、耿協(xié)陽：《指導(dǎo)性案例“適用難”的實證研究——以261份裁判文書為分析樣本》，《法學(xué)雜志》2016年第3期。

[12]周光權(quán)：《判決充分說理與刑事案例指導(dǎo)制度》，《法律適用》2014年第6期。

[13]朱芒：《論指導(dǎo)性案例的內(nèi)容構(gòu)成》，《中國社會科學(xué)》2017年第4期。

[14]左衛(wèi)民、陳明國：《中國特色案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第128頁。

[15]參見孫光寧：《法律解釋方法在指導(dǎo)性案例中的運用及其完善》，《中國法學(xué)》2018年第1期。

[16]關(guān)于指導(dǎo)性案例適用中事實要點相似性判斷的研究可以參考雷檳碩《指導(dǎo)性案例適用的阿基米德支點——事實要點相似性判斷研究》，《法制與社會發(fā)展》2018年第2期。