【摘 要】 《海牙國際性非法誘拐兒童民事事項公約》是一項針對父母或其他監(jiān)護(hù)人違反監(jiān)護(hù)權(quán)判決私自帶離兒童的行為，在締約國間建立相互協(xié)助返回機(jī)制的公約。其中，公約第13條第1款b項，即重大風(fēng)險例外條款的適用一直是這一公約在實(shí)踐過程中被討論的熱點(diǎn)話題。本文將圍繞兒童最大利益原則和條款的關(guān)系，以及法院究竟該如何確定重大風(fēng)險，根據(jù)公約文本、各國實(shí)踐以及海牙國際私法會議2017年發(fā)布的實(shí)踐指南，解決重大風(fēng)險例外條款與兒童最大利益原則之間的關(guān)系問題。

【關(guān)鍵詞】 海牙誘拐公約 兒童最大利益原則 重大風(fēng)險例外條款 跨國婚姻 監(jiān)護(hù)權(quán)

由于國際貿(mào)易的發(fā)展，不同國籍的公民往來也變得愈加頻繁，跨國婚姻應(yīng)運(yùn)而生，而跨國婚姻也導(dǎo)致了許多問題的出現(xiàn)。1980《海牙國際性非法誘拐兒童民事事項公約》（以下簡稱《海牙誘拐公約》）是海牙國際私法會議于1980年10月簽訂的一項多邊條約。該公約的起草背景正是鑒于跨國婚姻及利益的增多，未能獲得監(jiān)護(hù)權(quán)的一方家長將兒童轉(zhuǎn)移或乘探訪兒童之機(jī)將其滯留于兒童慣常居所地國以外的國家，使其脫離享有監(jiān)護(hù)權(quán)的另一方家長的現(xiàn)象日益突出。公約針對父母或其他監(jiān)護(hù)人將兒童非法帶離慣常居所地國的行為，通過規(guī)定使兒童迅速返回的程序，保護(hù)兒童免受跨國際邊界綁架和拘留的有害影響。我國雖然尚未加入該公約，卻已經(jīng)發(fā)生不少該公約所調(diào)整的類似案件，例如2009年秦惟杰“國外轉(zhuǎn)移誘拐罪”案、以及案情復(fù)雜，影響力甚大的“趙君怡案”，都涉及到了跨國婚姻中誘拐子女的行為。所以，針對公約的研究是必要的。而兒童最大利益原則更是《兒童權(quán)利公約》中的一項核心原則，這一原則出發(fā)，也有助于我國結(jié)合《兒童權(quán)利公約》的宗旨制定兒童相關(guān)的法律。

1 重大風(fēng)險例外條款在適用中遇到的問題

1.1? 與兒童最大利益原則的要求所產(chǎn)生的矛盾

重大風(fēng)險例外條款的具體規(guī)定為：“……（二）其返回會使兒童在身體上或心靈上遭受傷害的重大風(fēng)險，或會使兒童置于不能忍受的境地?！敝栽摋l文會被誘拐方父母頻繁地用作抗辯理由，是因?yàn)檫@一例外條款的規(guī)定極其概括與抽象，條文中的措辭有很強(qiáng)的模糊性和不確定性，判斷時主要取決于各國主管機(jī)關(guān)的自由裁量。因此觀察各國與這一條例相關(guān)的判例，大多數(shù)國家的主管機(jī)關(guān)都對這一條款進(jìn)行了嚴(yán)格的限制解釋。拿英國舉例，海牙國際私法會議數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)表明，迄今為止，英國總共受理過超過190件以重大風(fēng)險例外條款作為抗辯理由的案例，然而，法院判決不予返回被非法帶走的兒童的案例只有6起。這樣的做法招來了批判，一些學(xué)者認(rèn)為，這樣的適用違背了《兒童權(quán)利公約》所提倡的兒童最大利益原則。過于嚴(yán)格的解釋讓兒童在一些家暴案件中仍然必須返回慣常居所地國，并不能保證兒童的身心健康得到成長。

1.2? 對于重大風(fēng)險具體該如何評估

除了適用上和兒童最大利益出現(xiàn)的矛盾，適用時對于重大風(fēng)險的評估方法也引發(fā)了爭議。美國在重大風(fēng)險的問題上一直采用“進(jìn)一步分析方法”對風(fēng)險進(jìn)行評估。進(jìn)一步分析方法認(rèn)為，在確定了重大風(fēng)險后，不應(yīng)簡單地拒絕兒童的返還，而應(yīng)該做進(jìn)一步的探討，考查誘拐來源國（abducted-from country，即兒童誘拐前的慣常居所地國）是否存在相應(yīng)的保護(hù)措施。如果存在，則不應(yīng)拒絕兒童的返還。除了這一點(diǎn)，法院在審查兒童返回后的風(fēng)險時，會以離婚時慣常居所地國有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)的判決為依據(jù)，這里便涉及到了法院能否以先前確定的風(fēng)險為依據(jù)。公約的締結(jié)依據(jù)的是締約國之間的信任，如果對別國先前判決的內(nèi)容再次判決，就損害了此種信任。那么對于先前判決何種程度上的利用，才是不涉及監(jiān)護(hù)權(quán)再分配的？

2 重大風(fēng)險例外條款的適用與兒童最大利益原則

兒童最大利益原則是從《兒童權(quán)利公約》第3條中提煉出來的一項概念，該條款的具體表述為：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！?/p>

雖然根據(jù)條約解釋的原則，重大風(fēng)險例外條款是不遣返兒童的原因之一，而不遣返決定又牽涉到兒童利益問題，因此條款的適用應(yīng)當(dāng)遵循兒童最大利益原則。但事實(shí)上，兒童最大利益原則出現(xiàn)在《海牙誘拐公約》制定之后，這兩項文件的關(guān)系也一直沒有被明確。在一起2011年的兒童誘拐案件的判決中，英國最高院針對一名律師的提問回答了這一問題。該律師指出，《兒童權(quán)利公約》第3（1）條適用于根據(jù)《海牙誘拐公約》將兒童送回其慣常居住地的決定，如同適用于任何其他有關(guān)兒童的決定一樣。目前對第13b條（重大風(fēng)險例外條款）的處理方法，在英格蘭和威爾士的法院，沒有適當(dāng)?shù)刈鹬貙和淖畲罄孀鳛槭滓紤]的要求。

對于這一看法，英國法院在判決中做了回應(yīng)。首先，英國法院指出，沒有條文明確規(guī)定審理海牙公約案件的法院必須以兒童的最大利益為首要考慮因素。然后轉(zhuǎn)折指出，沒有條文的明確規(guī)定不意味著兒童的最大利益不處于工作的前沿。英國法院認(rèn)為，兒童最大利益本身已經(jīng)被包含進(jìn)《海牙誘拐公約》的制定精神中。公約的序言中明確表明，簽署國“堅信兒童的利益在與其監(jiān)護(hù)有關(guān)的事項中至關(guān)重要”，并“致力于保護(hù)國際上的兒童，使其免受不當(dāng)遷移或扣留的有害影響……”。另外，公約在起草時的解釋性說明也指出，“公約”的目的既是為了服務(wù)被綁架兒童的最佳利益，也是為了阻止人們錯誤地綁架兒童。但它也旨在服務(wù)于每個在具體案件中的孩子的最大利益。為此，它對什么才能最好地實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)做出了某些可反駁的假設(shè)：兒童將被迅速遣返至慣常居住的國家以確定其最大利益。將一個孩子恢復(fù)到熟悉的環(huán)境中，這被認(rèn)為是最符合兒童最大利益的一項行動。但這樣的假設(shè)顯然不是絕對的，所以公約規(guī)定了一些可反駁的情形，其中之一便是重大風(fēng)險例外條款，即若兒童被帶回慣常居所地國將面臨危害到身心健康發(fā)展的重大風(fēng)險，法院可以做出不予遣返的決定。

兒童最大利益必須放入特定的社會環(huán)境中考察，否則這個概念并不是一項具體的司法標(biāo)準(zhǔn)。如果兒童所在地國家的法院通過援引“兒童最大利益”，最終將有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)判給錯誤地帶走或留住兒童的人。這樣的決定看似公正，卻隱含著另一個事實(shí)，即國內(nèi)法院在做出決定時表達(dá)對于有關(guān)案件問題的態(tài)度依賴于特定的國家文化，這種國家文化與兒童慣常居所地國的文化習(xí)慣并非完全相同。法院這樣的決定實(shí)則是在將另一種文化中的價值強(qiáng)加在被誘拐的兒童身上，并不能說是符合兒童最大利益的。所以，《海牙誘拐公約》起草者認(rèn)為在監(jiān)護(hù)權(quán)問題上能夠決定兒童最大利益的只有兒童慣常居所地的法院。

3 重大風(fēng)險的評估

3.1? 重大風(fēng)險評估和監(jiān)護(hù)權(quán)再分配審查的界限

公約的起草者認(rèn)為，重大風(fēng)險例外條款在適用中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限制解釋，因?yàn)檫@樣才能保證最大限度上尊重別國的司法權(quán)，因?yàn)榫喖s國對于其他締約國司法制度的尊重是條約締結(jié)的基礎(chǔ)。如果兒童所在地法院對于監(jiān)護(hù)權(quán)的判決內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查再加以判決，是干涉一國國內(nèi)司法的行為，與尊重他國司法制度的原則相違背，公約建立的信任基礎(chǔ)也會隨之崩塌。同時，《海牙誘拐公約》在目的中明確指出，締約國必須確?！翱焖伲╬rompt）”交還被非法轉(zhuǎn)移或滯留于任何締約國的兒童，而對于監(jiān)護(hù)權(quán)分配的再審查會消耗大量的訴訟時間（法官首先要了解兒童慣常居所地國的法律和判例），同樣意味著無法實(shí)現(xiàn)公約的要求。就實(shí)踐來說，在歐洲人權(quán)法院的一起經(jīng)典案例中，上訴法院法官在判決中用了這樣的措辭“……法院必須確定國內(nèi)法院是否對整個家庭情況和一系列因素進(jìn)行了深入審查，特別是事實(shí)、情感、心理、物質(zhì)和醫(yī)療，并對每個人各自的利益作出了平衡和合理的評估……”，這樣的觀點(diǎn)而后受到了特拉斯堡法院院長的否認(rèn)，他認(rèn)為是一種與海牙公約“迅速、簡易”返還兒童的原則相違背的做法。如果法院尋找監(jiān)護(hù)權(quán)分配中的不合理，以原先判決中的問題為依據(jù)決定不予返還兒童，那么就是一種監(jiān)護(hù)權(quán)的再分配行為，是不符合公精神的。因此，法院重大風(fēng)險的評估指的是兒童在回歸后將會遇到哪些風(fēng)險，雖然評估這一風(fēng)險依然需要依據(jù)原先的判決，但是這不等同于主管機(jī)關(guān)可以僅僅依據(jù)這些情況來決定是否交還兒童。解釋性報告也指出，《海牙公約》強(qiáng)調(diào)兒童在國際上保持不參與國內(nèi)訴訟的重要性。公約不是確定每一位父母都能看到孩子的方式，而是只尋求確定監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛應(yīng)在哪個司法管轄區(qū)發(fā)生。對于監(jiān)護(hù)權(quán)判定下兒童將會受到的風(fēng)險，承擔(dān)責(zé)任的法院應(yīng)當(dāng)是國內(nèi)慣常居所地國的法院。

3.2? 風(fēng)險評估是否要考慮保護(hù)措施

《指南草案》為分析重大風(fēng)險例外提供了兩種方法，其中也為評估兒童回歸后的風(fēng)險提供了建議。第一種方法如下：首先，主管機(jī)關(guān)核實(shí)兒童被送回的國家是否采取了防止或減輕重大風(fēng)險的充分和有效的保護(hù)措施。對于措施的審查會出現(xiàn)兩種情況，第一，如果主觀當(dāng)局發(fā)現(xiàn)這種保護(hù)措施是可行的，并且可以在兒童被送回的國家實(shí)施，則主管當(dāng)局有權(quán)下令將兒童送回;第二，如果主管當(dāng)局發(fā)現(xiàn)不能提供充分和有效的保護(hù)的措施，則繼續(xù)對信息或證據(jù)進(jìn)行評估，以查明是否會確定存在重大風(fēng)險。如果沒有重大風(fēng)險，則可以下令交還兒童，如果沒有，則沒有義務(wù)下令交還。

這樣的分析方法和美國一些法院此前所遵循的進(jìn)一步分析法實(shí)則是一致的，進(jìn)一步分析方法認(rèn)為，在重大風(fēng)險例外的適用上應(yīng)當(dāng)堅持更為嚴(yán)格的態(tài)度。有學(xué)者不認(rèn)同這樣的分析方法。他們強(qiáng)調(diào)，主管機(jī)關(guān)對于保護(hù)措施的審查是僅僅從法律層面來進(jìn)行的，保護(hù)措施事實(shí)上產(chǎn)生的效力主管機(jī)關(guān)并不能從審查上加以確定。但是，實(shí)踐指南很明顯肯定了進(jìn)一步分析方法。不認(rèn)可為進(jìn)一步分析方法，他們認(rèn)為法院沒有考慮到當(dāng)?shù)卣扇〈胧┑膶?shí)際效果，意味著法院不能確定兒童回歸后風(fēng)險是否能被解除，這就意味著兒童在回歸后不能被保證是安全的，所以進(jìn)一步分析法不符合兒童最大利益原則。這實(shí)際上引申出了另一個問題，即兒童最大利益是否是主管機(jī)關(guān)在決定時唯一需要考慮的因素？

兒童最大利益原則要求將兒童利益作為“一項首要考慮”（a primary consideration），中冠詞“一項”（a）的使用暗含著利益平衡理論，即不事先假定權(quán)利之間的優(yōu)先性，而是根據(jù)不同案件的具體情況判斷權(quán)利有沖突時的解決方案，這是歐洲人權(quán)公約第八條在判斷各項利益時所采納的理論。因?yàn)橹卮箫L(fēng)險例外條款所規(guī)定的情形事實(shí)上是一種對一方父母合法監(jiān)護(hù)權(quán)的剝奪，如果僅僅考慮兒童的利益而濫用這一規(guī)定，無疑會侵害到有合法監(jiān)護(hù)權(quán)父母的利益，這也是上文提到的對于其他締約國司法制度的不信任。因此對這一規(guī)則必須進(jìn)行嚴(yán)格限制解釋。

3.3? 重大風(fēng)險的確定

實(shí)踐指南認(rèn)為，重大風(fēng)險中的“重大”（grave）一詞反應(yīng)了以限制性方式適用例外的公約意圖。條文的英文措辭有著“墳?zāi)埂钡慕忉?，也同樣表明了風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是到達(dá)了危及生命的程度。實(shí)踐指南認(rèn)為風(fēng)險是否達(dá)到“嚴(yán)重”的程度取決于個別案件的事實(shí)，同時強(qiáng)調(diào)了判例在案件中的重要性。

在美國的Friedrich案中，美國法院法院指出重大風(fēng)險例外應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在兩個方面：一是兒童的返還將使其處于即時的危險之中，例如戰(zhàn)爭、饑荒或瘟疫籠罩之下;二是存在嚴(yán)重虐待或者忽視的情形，而兒童的慣常居所地國又無法或者不愿為該兒童提供足夠的保護(hù)。這一判例所確定的標(biāo)準(zhǔn)在美國以及歐盟的各參與國中涉及重大風(fēng)險例外條款的案件中被廣泛采納。但是第一種情況在歐盟國家有著不同的適用。拿英國來說，并非所有戰(zhàn)爭情形中的兒童都滿足重大風(fēng)險例外。英國法院在一起決定不予遣返兒童的案件中表示，戰(zhàn)爭狀態(tài)必對返回的兒童造成的傷害必須是具體而有針對性的（the risk of harm is specific and targeted）。以案例中的兒童為例，兒童的母親和父親曾經(jīng)受到過有預(yù)謀的生命攻擊，而兒童則和父親緊密聯(lián)系在一起，若是返回也會有威脅生命的風(fēng)險。但如果只是一般的戰(zhàn)爭環(huán)境，兒童沒有潛在的受到有針對的襲擊的可能，法官就不能將這一危險視為重大風(fēng)險。

4 小結(jié)以及對中國的啟示

總結(jié)來看，《海牙誘拐公約》中的兒童最大利益原則指的就是保證被非法誘拐兒童的快速返回，而重大例外條款等例外條款又確保了兒童能在安全的環(huán)境下返還，印證了兒童最大利益原則概念的寬泛性。我國是《兒童權(quán)利公約》的締約國之一，《海牙誘拐公約》中對兒童最大利益原則的理解和適用對國內(nèi)相關(guān)兒童立法有著啟發(fā)性作用。雖然中國還沒有加入《海牙誘拐公約》，但隨著對外開放的進(jìn)一步深入，涉外婚姻家庭關(guān)系的日益增多，涉外監(jiān)護(hù)糾紛及其引發(fā)的兒童誘拐案件也會隨之增多，客觀上已經(jīng)產(chǎn)生了需要正確處理跨國和跨地區(qū)誘拐案件的要求。我國在處理跨國和跨地區(qū)的兒童誘拐案件中，可以借鑒英美等豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的國家的做法，加強(qiáng)與這些涉案國家和地區(qū)之間的國際合作，也是一條積極、合理處理并減少中國境內(nèi)的兒童誘拐案件的道路。

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作者簡介：丁錳瑤，女，浙江湖州人，碩士研究生。研究方向：國際法。