顧永忠

>>2月28日，國際體育仲裁法庭在瑞士洛桑宣布，中國游泳運動員孫楊未能遵守世界反興奮劑機構(gòu)的規(guī)定，決定對其禁賽8年。圖為國際體育仲裁法庭秘書長馬修·里布宣布裁決結(jié)果。 中國全球圖片總匯供圖

交叉詢問究竟是什么？通過孫楊案件，簡而言之，就是指在“特定規(guī)則”下對證人進行詢問，是一門法律、邏輯與語言的藝術(shù)。但是，對刑辯律師來說，僅僅知道這些是遠遠不夠的。因為，在交叉詢問的過程中，還應(yīng)當(dāng)遵守一定的規(guī)則與技巧。

直接詢問的規(guī)則

那么，應(yīng)該具體掌握哪些規(guī)則呢？從直接詢問來看，其直接詢問的“特定規(guī)則”主要包括以下幾個方面：

第一個規(guī)則，一般不能采用誘導(dǎo)式的問題。什么是誘導(dǎo)式的問題？所謂誘導(dǎo)式問題是指所提出問題本身已經(jīng)包含了暗示性的答案。即，看似是在發(fā)問，而實際上問題中已經(jīng)包含了答案。被問者需要在問題潛在的答案中做出選擇。通常表現(xiàn)為“yes”或者“no”的回答。在此，看似具有兩個選擇，但是真正的交叉詢問是不可能讓對方可以隨便選擇“是”或者“不是”的。發(fā)問者發(fā)問時心里很清楚，對方只能回答“是”或者“不是”，而不可能顛倒順序，隨便回答。

例如問對方證人：你看到張三舉起了刀，是不是？對方只能回答“是”或者“不是”；再問：你看到張三舉起刀向姓李的砍過去了，是不是？對方也只能回答“是”或者“不是”。這里的“是”或者“不是”，絕非被問者可以隨意回答的。事實上，當(dāng)發(fā)問者提出上述問題時，對方只能按照發(fā)問者的意圖作出回答，這就叫誘導(dǎo)式問題。

而在直接詢問中，一般不允許出現(xiàn)誘導(dǎo)式問題。為什么？我們設(shè)想一下：一旦采用了誘導(dǎo)式的問題，其實是在誘導(dǎo)對方應(yīng)該按自己的意圖回答，實質(zhì)上等于是自問自答。這種誘導(dǎo)式的發(fā)問會產(chǎn)生什么效果呢？對于裁判者而言，不管是法官還是陪審團，勢必會得出律師在誘導(dǎo)證人，這將導(dǎo)致陪審團或者法官對證人回答問題的客觀性、可信性產(chǎn)生質(zhì)疑。所以，直接詢問中一般不允許進行誘導(dǎo)式發(fā)問。

第二個規(guī)則，直接詢問一般應(yīng)當(dāng)采用開放式的問題。所謂開放式的問題，是指證人能夠自由回答的問題，并不受問題本身所設(shè)定的答案的限制。因為在開放式問題中，沒有暗含著答案。例如，如果問“你吃飯了嗎”，答案只能是“吃了”或者“沒吃”，這就是一個誘導(dǎo)式的問題。而如果問“你吃的是什么”，這就可以有無數(shù)個答案。這就是開放式的問題，答案是開放的，可以自由回答。在直接詢問中，裁判者、陪審團關(guān)注的不是發(fā)問的律師，而是被問的證人。因為證人如何回答，法官、陪審團并不知道。例如問“你吃的是什么”，答案可能是“稀飯”“饅頭”或者是“米飯”，也可能有無數(shù)個答案。因此，在直接發(fā)問中，最主要的句式表現(xiàn)為開放式的問題。

第三個規(guī)則，直接詢問應(yīng)當(dāng)問具體的事實問題，不能問抽象的事實，更不能問結(jié)論性的問題，這也是非常重要的規(guī)則。在我國法庭上，經(jīng)常會聽到一些律師或者公訴人，向被告人發(fā)問的不是一個具體的事實問題，而是抽象的事實，甚至是結(jié)論性的問題。直接詢問必須是具體的事實。例如問“你穿的什么衣服？”“你戴的什么眼鏡？”“你早晨幾點出門？”

第四個規(guī)則，直接詢問受到傳聞證據(jù)規(guī)則和意見證據(jù)規(guī)則的約束。發(fā)問者提出的問題必須是回答者親自感受到的案件事實，而不是道聽途說的傳聞。對于發(fā)問者而言，不能依據(jù)庭審以外或庭前筆錄來進行發(fā)問。應(yīng)當(dāng)問證人親耳聽到、親眼看到的事實問題，而不能問他聽別人說了什么或他自己的感覺是什么，比如問“你認(rèn)為怎么樣？”“你感覺怎么樣？”“在你看來怎么樣？”這些都不是應(yīng)當(dāng)在直接詢問里出現(xiàn)的問題。當(dāng)然也有例外，如果對專家證人發(fā)問可以不同，因為專家證人提供的本身就是意見證據(jù)。專家證人是美國的法律術(shù)語，而在我們中國，其實指的就是鑒定人。鑒定人是針對案件中專門性、技術(shù)性、專業(yè)性的問題，憑借自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗，借助一定的技術(shù)、設(shè)備對某一問題作出分析，得出結(jié)論，它只能是一種意見。因此，專家證人提供的就是意見。當(dāng)然，該意見要有一定的科學(xué)依據(jù)。但是對于一般證人、普通證人，不允許提出意見證據(jù)。

第五個規(guī)則，直接詢問雖然強調(diào)應(yīng)當(dāng)采用開放式問題，但并不完全排除在特定情形下可以采用誘導(dǎo)式的問題。主要包括五種情況：一是預(yù)備性的問題。在正式提出核心問題之前，可以先做一些鋪墊，做一些預(yù)備。這個時候可以進行誘導(dǎo)性發(fā)問，例如問“你是一名刑警是不是？”對方只能說“是”或者“不是”，這是誘導(dǎo)式的問題。二是在沒有爭議的事實上，雙方可以采用誘導(dǎo)式問題。三是為了喚醒證人的記憶。由于各種原因，有的證人出庭以后，可能對原來的事實記憶不清了。在這種情況下，為了喚醒證人的記憶，可以說：“你記不起來了，提示你一下。你在什么時候或者你在什么筆錄上曾經(jīng)怎么說的，是不是？”這可以起到喚醒證人記憶的作用。四是向“對方證人”發(fā)問。請注意，這里的“對方證人”和我們所說的交叉詢問中的對方證人并非等同。這里的“對方證人”還是本方向法庭申請傳喚來的證人，但是證人和對方的當(dāng)事人有一定的特殊利害關(guān)系。雖然是本方申請來的，但是他和對方當(dāng)事人有某種利害關(guān)系，因此將其稱為“對方證人”。請這樣的證人到法庭上作證，可以問“你是當(dāng)事人的什么親戚，是不是？”即在這種情況下，也可以采用誘導(dǎo)式的問題。但是按照英美交叉詢問的規(guī)則，如果是屬于對這種“對方證人”發(fā)問，應(yīng)當(dāng)先向法官作出說明將要問的這位證人屬于“對方證人”。經(jīng)法官同意，才會允許你提出誘導(dǎo)式的問題。五是向“敵意證人”發(fā)問。所謂“敵意證人”也是由本方申請傳喚來的證人，但是出庭以后，證人不配合，甚至拒絕回答問題。在這種情況下，本方律師可以向法官申請將這位證人作為“敵意證人”進行發(fā)問。如果法官同意了，也可以采用誘導(dǎo)式的問題。

第六個規(guī)則，直接詢問對于詢問的時間和次數(shù)并沒有嚴(yán)格限制。在交叉詢問制度下，雙方的詢問時間并不受限制，詢問的機會是對等的。往往是在第一輪雙方直接詢問、交叉詢問之后，又有第二輪再直接詢問、再交叉詢問，甚至還有第三輪。但是，這里當(dāng)然有個前提，即詢問確有必要。如果沒有必要，法官還是會制止或打斷，或者限制的。

直接詢問的一般技巧

從直接詢問的基本技巧來看，主要包括：

第一，要使用單一問句，不要采用復(fù)合問句。問一個問題應(yīng)當(dāng)只有一個事實，一句話只有一個事實，而不要問兩個事實。如“你幾點吃飯？”對方回答“我5點吃飯”或“6點吃飯”。而不能問“你幾點吃的什么飯？”對方可能回答“我3點吃的米飯”。這實際上是兩個問題。這樣發(fā)問效果可能導(dǎo)致節(jié)奏感變?nèi)酢?/p>

第二，發(fā)問中可以使用過渡性的問題。直接詢問實際是控辯雙方在進行舉證，通過向本方證人發(fā)問呈現(xiàn)自己主張的案件事實?？赡苄枰獑柕膯栴}會涉及幾個方面或者是幾組，在這些問題中，從一組到另一組，中間可以有一個過渡，通過過渡能夠產(chǎn)生兩個效果：首先，可以讓證人知道，你現(xiàn)在要問另外一類問題了。比如，前面問了證人學(xué)歷方面的問題，接下來要問一些職業(yè)范圍的問題。你就可以說“下面問一些你職業(yè)上的問題”，證人馬上也轉(zhuǎn)換思維，知道接著要問他職業(yè)上的問題了。其次，通過過渡問題，也能使裁判者知道你現(xiàn)在提的問題轉(zhuǎn)到了另外一個方面，能夠起到很好的提示作用。

第三，直接詢問一般按時間順序發(fā)問。特別是在陪審團審判下，如何使其能夠在有限的時間里對案件事實做出準(zhǔn)確的把握，需要發(fā)問者盡可能按照時間順序，按照一定的邏輯關(guān)系梳理案件事實并發(fā)問。

第四，直接詢問一般采用“漏斗式的問題”“頂針式問題”。所謂“漏斗式問題”即以漏斗的形式布局即將發(fā)問的問題，按照漏斗形狀從大及小慢慢深入拓展問題。所謂“頂針式問題”，就是問題環(huán)環(huán)相扣，層層遞進，一問到底，水落石出。

第五，庭審前可對證人進行輔導(dǎo)，包括證人出庭的舉止、衣著、發(fā)問及回答的要點等。

交叉詢問的基本規(guī)則與技巧

在談廣義的交叉詢問之前，我們先來看看狹義的交叉詢問。狹義的交叉詢問也稱反詢問，指控辯雙方或原被告雙方的律師，在對方證人通過回答直接詢問為本方作證后，對其進行詢問的活動。如前所述，這實際上是一種質(zhì)證活動。進行狹義的交叉詢問也要遵循一定的規(guī)則。主要有：

第一個規(guī)則，狹義交叉詢問或反詢問允許進行誘導(dǎo)式發(fā)問，并且在實務(wù)中主要表現(xiàn)為誘導(dǎo)式發(fā)問。為什么在交叉詢問中允許誘導(dǎo)式發(fā)問？原因有三：一是交叉詢問以對方證人為對象，對方“來者不善”，不能任其隨意回答問題，誘導(dǎo)式發(fā)問可以控制對方證人的回答；二是交叉詢問以質(zhì)疑、反駁、揭露對方證人證言為目的，須以對方之前的證言為基礎(chǔ)，發(fā)問者勢必“先入為主”，誘導(dǎo)發(fā)問；三是交叉詢問是對抗制訴訟模式的精髓，不允許誘導(dǎo)式發(fā)問，難以去偽存真發(fā)現(xiàn)事實真相。

第二個規(guī)則，交叉詢問一般采用封閉式問題但不排斥開放式問題。所謂封閉式問題也就是誘導(dǎo)式問題，問題中包含著暗示性答案，對方證人只能作出“是”與“不是”的回答，這樣發(fā)問對方勢必被發(fā)問者牽著鼻子走，達到控制對方證人的目的。但是，交叉詢問并不排斥開放式發(fā)問，主要用于鋪墊性的問題。比如對方證人是一名警察，已經(jīng)為對方作過證，為了對其證言進行質(zhì)疑，可以提出開放式的問題：“你當(dāng)警察多少年了？”“你破過多少起案件？”“你因為破案立過多少功，受過多少獎？”詢問這些問題是為了后面提出誘導(dǎo)式問題，為質(zhì)疑對方作為一名資深警察在本案中的不負(fù)責(zé)任做好鋪墊。但是要注意，在交叉詢問期間，使用開放式發(fā)問一定要慎重，以防失去對對方證人的控制，作出對發(fā)問者不利的回答。

第三個規(guī)則，交叉詢問一般應(yīng)當(dāng)在直接詢問所涉及的范圍內(nèi)提出問題。也就是說發(fā)問者提出的問題不論是封閉式問題還是開放式問題，一般都應(yīng)當(dāng)與證人之前在直接詢問中的回答有關(guān)系、有聯(lián)系。因為既然你是質(zhì)疑人家的證言，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)與人家之前的證言有關(guān)，否則就是無的放矢。

但是，這也不是絕對的，在一定情形下可以例外。有時在法官的允許下可以超出直接詢問的范圍，提出與案件有關(guān)的其他問題。

在法律上一般有兩個例外，一是為了質(zhì)疑對方證人證言的可信度而提出其直接證言以外的問題。例如在孫楊案的聽證會上，世界反興奮劑機構(gòu)的代理律師問孫楊方的一位證人：“你以前是不是因為興奮劑問題受到過處罰？”其實證人以前有沒有因為興奮劑受過處罰與孫楊案沒有直接關(guān)系，在他的直接證言里也沒有涉及。WADA的律師之所以問這個問題，其實就是為了降低該證人在庭上回答問題作證的可信性。對對方證人這樣發(fā)問，在英美國家的交叉詢問中我們經(jīng)常會聽到。可能一開始有點不太理解，認(rèn)為這些問題和案件沒有關(guān)系，不應(yīng)該發(fā)問。但是它和證人作證的可信度有關(guān)系。有些證人因為過去有污點，就會受到質(zhì)疑，以降低證人的可信度。所以，這種情況下可以超出直接詢問的范圍發(fā)問。

二是在交叉詢問中，被問者在回答問題時除了回答被問的問題，而且還涉及其在直接詢問中沒有談及的問題，也就是他自己引出來問題，可以叫作“引火燒身”。這時，如果對方律師認(rèn)為有必要有價值，也可以超出直接詢問的范圍進行詢問。此外還有以下幾個規(guī)則，可能大家比較熟悉：

第四個規(guī)則，交叉詢問不能與證人爭辯。第五個規(guī)則，交叉詢問不能威脅、侮辱證人。第六個規(guī)則，交叉詢問不能虛構(gòu)事實。第七個規(guī)則，交叉詢問不能故意歪曲或者曲解證人證言。

以上第六、第七兩點是交叉詢問的紅線，一旦提出的問題沒有事實基礎(chǔ)，或者在詢問中故意歪曲或者曲解證人證言，就觸碰了紅線，對方律師馬上就會提出反對，所以在交叉詢問中一定要注意這兩個規(guī)則。

對于交叉詢問的基本技巧，簡單說：第一，問句簡短，誘導(dǎo)為主。第二，問句通俗，避免書面化。在法庭詢問中，一般不要用書面語，不要文縐縐地表達，應(yīng)當(dāng)盡量通俗易懂，使證人能聽懂，便于其回答。此外，法官、陪審團也容易聽明白。第三，問題漸進，步步緊逼。第四，預(yù)知答案，控制證人，也就是不能問自己不知道答案的問題。一旦問了這樣的問題，就容易失去對證人的控制，證人可能回答出對你不利的答案。第五，只問事實，不問意見和結(jié)論。

交叉詢問得以運行的制度基礎(chǔ)

我們?nèi)绾卫斫鈴V義的交叉詢問在訴訟仲裁活動中的地位和作用呢？現(xiàn)在很多人把目光只盯在交叉詢問上，這有很大的片面性。交叉詢問不是孤立存在的，在什么條件下才能良好運行，發(fā)揮應(yīng)有的作用，不是一個隨隨便便的問題。

從英美對抗制訴訟模式我們可以看出，交叉詢問能夠得以運行，它的制度基礎(chǔ)有以下幾點：

第一，主要適用于陪審團審判的案件，包括民事案件，也包括刑事案件。交叉詢問為什么適用于陪審團審判呢？首先，陪審團是由普通公民組成的，他們在庭前對案件一無所知，其對于案件事實的了解、證據(jù)的掌握，最后對案件作出裁判靠的是控辯雙方或原被告雙方在庭上的交叉詢問呈現(xiàn)的案件事實。除此之外，他們無從了解案件事實，更不可能掌握雙方的分歧所在。在陪審團審判的案件中，就刑事案件來說，主要是不認(rèn)罪的案件，而不認(rèn)罪的案件數(shù)量是有限的。以美國為例，過去我們經(jīng)常認(rèn)為，美國刑事案件中有10%左右是由陪審團審判的，另外90%的案件是通過辯訴交易，認(rèn)罪答辯解決掉的。

2015年12月，我隨同中國司法改革代表團訪問美國，對于這個問題，美國法律界各方面的人士給我們的回答是，現(xiàn)在在美國真正由陪審團審判的案件所占的比例只有5%左右，另外95%左右的案件不需要正式審判也就是陪審團審判。最后陪審團主要審理的是定罪問題而非量刑問題。當(dāng)然在一些州涉及死刑量刑時也要經(jīng)過陪審團。但是通常陪審團主要審理定罪問題。而定罪問題主要是審理事實問題。在陪審團審判當(dāng)中，交叉詢問貫穿于庭審活動的始終。開場時，控辯雙方律師有一個開場陳述（opening statment），最后結(jié)束前，雙方有一個終結(jié)辯論（closing argument）。其他時間從始到終基本都是控辯雙方的交叉詢問。通過交叉詢問，把人證、物證、書證以及所有的證據(jù)都呈現(xiàn)在法庭上。還有一點，陪審團審判一旦開庭不能中斷，一直要不間斷地審理下去，最后當(dāng)庭作出裁判。

第二，交叉詢問受到傳聞規(guī)則或直接言詞原則的限制。交叉詢問就是證人站在法庭上來回答問題，所以不允許庭前的證據(jù)拿到法庭上當(dāng)作證據(jù)。這其實體現(xiàn)了一個實質(zhì)精神，就是法庭調(diào)查優(yōu)于庭前的偵查機關(guān)的調(diào)查。偵查機關(guān)的活動實際上也叫調(diào)查，法庭上的活動也叫調(diào)查。為什么要用法庭調(diào)查解決偵查調(diào)查的問題呢？因為法庭調(diào)查是公開透明的，參與人做不了手腳；因為法庭調(diào)查時爭議雙方或控辯雙方是可以充分展開辯論、展開交鋒、提出質(zhì)疑的；因為法庭調(diào)查相關(guān)人員是不能說假話作偽證的，但是在偵查機關(guān)調(diào)查中這些情況都很難排除。所以偵查機關(guān)的調(diào)查必須要經(jīng)過法庭的調(diào)查。所以我國司法改革才提出以審判為中心，而在以審判為中心當(dāng)中，又要以庭審為中心，就是強調(diào)庭審活動而不是偵查活動對于定罪量刑的決定性作用。

第三，除了法定的情形外，公民有如實作證的義務(wù)，否則要承擔(dān)不利后果。交叉詢問的前提是要有證人出庭，沒有證人出庭，你問誰去？在西方法治發(fā)達國家，任何公民都有作證的義務(wù)，除非法律有例外的規(guī)定。

第四，在陪審團審判的交叉詢問下，被告人享有沉默權(quán)。被告人不是必須出庭回答問題。比如在美國，美國憲法第五修正案有一個非常重要的原則，不得強迫任何人自證其罪。所以被告人享有沉默權(quán)，在法庭上不是必須要回答問題，如果他行使沉默權(quán)就可以不回答任何人的問題。但一旦放棄沉默權(quán)，出庭作證，就要說實話，不能說假話。一旦說了假話，也要承擔(dān)偽證罪的責(zé)任。

第五，交叉詢問必須有律師的幫助。沒有律師，普通人怎么會問證人呢？即使有律師，也要掌握交叉詢問的規(guī)則、技能和技巧。所以在陪審團審判的發(fā)源地，英國的律師分為事務(wù)律師和出庭律師，也有人稱之為小律師和大律師。出庭律師或大律師就是專門出庭的律師，他們經(jīng)過專門的訓(xùn)練、培養(yǎng)，非常精通交叉詢問。

總之，沒有以上這些制度的存在，交叉詢問是難以發(fā)揮作用的。

美國著名證據(jù)法學(xué)家威格莫爾（Wigmore）的一句話：“交叉詢問是人類迄今為止發(fā)明的發(fā)現(xiàn)事實的最偉大的法律引擎！”

對交叉詢問的總體評價

對交叉詢問總體上有以下幾點評價：

英美國家的評價非常高，最具代表性的評價是美國著名證據(jù)法學(xué)家威格莫爾（Wigmore）的一句話：“交叉詢問是人類迄今為止發(fā)明的發(fā)現(xiàn)事實的最偉大的法律引擎！”

我在《對方證人》一書的“代序”里認(rèn)為：“交叉詢問是訴訟技能與訴訟制度最佳的結(jié)合?！?/p>

但是，交叉詢問并非完美無缺。一方面充分彰顯了程序公正，另一方面并不能完全保障實體公正。

我們經(jīng)常聽到國內(nèi)一些法律界、律師界人士說，我們中國哪一天能建立陪審團制度、交叉詢問制度？如果這樣我們是不是就沒有冤錯案了？這個想法很單純，其實不然。

美國從1989年到現(xiàn)在30余年間，有關(guān)研究機構(gòu)統(tǒng)計的冤錯案已經(jīng)有2500多起，把這2500多起有名有姓的冤錯案件的當(dāng)事人坐牢受冤的時間加起來高達22,500多年！而這些案件大部分都是由陪審團作出的裁判結(jié)果。

所以，我的結(jié)論是，對于交叉詢問制度我們應(yīng)當(dāng)理性看待。對于陪審團審判制度，我們也要理性看待，不能神化和迷信。