梁雅麗

鄒碧華法官曾撰文寫道：“如果說每一次法庭審理都是在演繹一段法律的樂章，那么法庭語言無疑是這段樂章中跳動的音符。因此，在法庭上如何言說，直接決定了法庭里所演奏的這段樂章是歡快優(yōu)雅抑或雜亂無章。”

辯護律師在交叉詢問中的“指揮”角色

如果說，鄒碧華法官生前所描述的畫面，是一種職業(yè)期待。那么，對刑辯律師來說，就是一種職業(yè)追求和夢想。不同的庭審環(huán)節(jié)意味著相對獨立的樂曲，所演奏的是由不同的主體執(zhí)指揮棒主導旋律走向的樂章，而將所有環(huán)節(jié)串聯(lián)起來便是一場音樂會或交響樂所傳達“主題”的起承轉(zhuǎn)合，也就是通過庭審呈現(xiàn)的案件事實。

在我看來，交叉詢問就是辯護律師揮動指揮棒的部分，尤其是對鑒定意見質(zhì)證中申請專家、鑒定人出庭的環(huán)節(jié)，便是將專家或鑒定人熟練掌握的樂器演奏，用符合法庭庭審的方式展現(xiàn)出來。而指揮要順利完成一篇樂章的演奏，即使不是親自演奏樂器的人，也必須盡可能地充分了解樂器本身以及樂章安排，甚至比演奏者更熟悉每一個音符、每一段和弦、每一節(jié)旋律的組成。

也就是說，辯護律師即使不具備專業(yè)領(lǐng)域的所有知識，不親自參與或見證鑒定意見形成的過程，在庭審中對鑒定意見進行質(zhì)證的要點也必須有充分、透徹、全面、深刻的學習和理解，才能有把握通過交叉詢問的“指揮棒”引導，達到有效的辯護目的。否則，要么雜亂無章，要么全篇跑調(diào)。

對專家、鑒定人交叉詢問的一般規(guī)則

從概念上，法庭上的事實認定分為舉證、質(zhì)證和認證。其中，對本方證人的詢問是直接詢問，直接詢問在于舉證；對對方證人，即對方提出的證人，或者敵意證人的詢問是交叉詢問，交叉詢問在于質(zhì)證。因此，雖然交叉詢問（cross examination）是英美法系提出的概念，但在我國的刑事訴訟法中仍然有可對應(yīng)的概念。本文著重探討的是有關(guān)當前被稱為“證據(jù)之王”的鑒定意見的質(zhì)證方式之一，即在庭審中對出庭專家、鑒定人的交叉詢問。

2016年《司法鑒定程序通則》第二十三條規(guī)定：“司法鑒定人進行鑒定，應(yīng)當依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法：（一）國家標準；（二）行業(yè)標準和技術(shù)規(guī)范；（三）該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認可的技術(shù)方法?！边@就意味著，我國對鑒定意見的審查關(guān)鍵在于鑒定所遵守和采用的技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)方法是不是國家標準、行業(yè)標準和該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認可的技術(shù)方法。但正如指揮者并非樂器的演奏者，也很難對每一件樂器的演奏都達到專業(yè)水平，辯護律師更不可能精通司法實踐中涉及的各個專業(yè)領(lǐng)域，但這并不意味著辯護律師就無法通過有效的“指揮”引導，發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵甚至錯誤，使其按照符合辯護目的的樂譜進行演奏。而這種有效的引導方式之一，就是對鑒定意見所依據(jù)的科學原理事先了解，以此論證鑒定意見是否具備了該專業(yè)原理的普遍接受性。具體而言，在我們的司法實踐中，往往從鑒定人的專業(yè)領(lǐng)域、技術(shù)職稱、從業(yè)經(jīng)驗來鋪墊對其鑒定論證的科學性、權(quán)威性進行質(zhì)疑，而這種質(zhì)疑是可以通過庭審中對專家或鑒定人的交叉詢問實現(xiàn)的。

兩份鑒定意見的質(zhì)證基礎(chǔ)

以筆者辦理的寧夏某煤業(yè)公司非法占用農(nóng)用地一案為例。

>>北京京都律師事務(wù)所刑辯研究中心主任梁雅麗 作者供圖

起訴書指控“煤業(yè)有限公司及相關(guān)自然人違反土地管理法規(guī)，非法占用特種林地，改變被占用土地用途，造成林地被毀損面積達16914.63平方米，數(shù)額較大，觸犯了刑法第342條，以非法占用農(nóng)用地罪追究刑事責任，并附帶公益訴訟，訴請各被告承擔生態(tài)修復費用90.687萬元，并承擔鑒定費用5000元”。在本案中，證明所指控造成林地毀損面積的證據(jù)主要來自兩次司法鑒定：

1.2017年8月11日《寧夏綠森源森林資源司法鑒定中心關(guān)于寧夏××煤業(yè)有限公司非法占用農(nóng)用地案的鑒定書》（寧綠森司鑒字〔2017〕×××號）（以下簡稱《第一次鑒定》）。2017年12月26日《寧夏綠森源森林資源司法鑒定中心關(guān)于寧夏××煤業(yè)有限公司非法占用農(nóng)用地案鑒定意見的補充說明》（寧綠森司鑒字〔2017〕×××（補）號）（以下簡稱《第一次鑒定補充說明》）。

2.2018年2月6日，第二次鑒定：寧夏綠森源森林資源司法鑒定中心《司法鑒定書》（寧綠森司鑒字〔2018〕×××號）（以下簡稱《第二次鑒定》）。

事實上，涉案煤礦自清末慈禧年間由于井工開采不當，地下優(yōu)質(zhì)無煙煤發(fā)生自燃，至今百年多時間，從未熄滅過，高地溫環(huán)境，地表從未有植被生長。尤其是，該煤礦經(jīng)批準露天復采之后，巖石層層剝離，形成“天坑”的地表狀態(tài)，客觀上就不具備植被生長的條件。

辯護人通過向被告人充分了解情況，并委托了林業(yè)專家調(diào)查取證，對本案認定涉案土地林地大小數(shù)量以及毀損林業(yè)面積等事實問題，需要哪些鑒定依據(jù)以及應(yīng)當采用何種鑒定方法形成了初步概念。

同時，通過仔細比照《第一次鑒定》和《第二次鑒定》的內(nèi)容，尤其是鑒定依據(jù)的文件效力、有關(guān)面積測算的結(jié)果、依據(jù)的原始數(shù)據(jù)、使用的測量方法等關(guān)鍵問題的研究，最終認為該鑒定意見存在錯誤，不能成為定案根據(jù)，也就是辯護人對該樂章做足了前期理解和把握。此外，“演奏者”資質(zhì)也是必不可少的前提性要件，若審查出鑒定人“濫竽充數(shù)”，則鑒定意見的科學性將大打折扣。

審查意見之一：涉案土地性質(zhì)界定錯誤，鑒定依據(jù)明顯錯誤

首先，本案指控的是煤礦企業(yè)非法占用特種林地，辯護人首先對該區(qū)域為特種林地的判斷是否具有鑒定依據(jù)，其鑒定依據(jù)是否成立作出質(zhì)疑。通過發(fā)問發(fā)現(xiàn)，鑒定人對該測量區(qū)域并未獨立作出判斷，而僅僅是受公安人員的帶領(lǐng)進行勘測。

問：兩次鑒定對測量地點是如何確定的？誰告訴你們就是這個點？

答：是公安帶著我們，給我們指定的地點。

而根據(jù)《第一次鑒定》及《第一次鑒定補充說明》，本案將該區(qū)域作為特種林地的依據(jù)主要有二：其一，2017年6月23日《寧夏回族自治區(qū)人民政府常務(wù)會議紀要》，但此非政府規(guī)章且并未對外公布，不能產(chǎn)生法律效力，無法作為涉案土地性質(zhì)的鑒定依據(jù)。其二，2011年《自治區(qū)人民政府關(guān)于調(diào)整寧夏賀蘭山國家級自然保護區(qū)范圍的通告（寧政辦發(fā)〔2011〕76號）》，但該通知經(jīng)歷了修改和廢止，已在2017年失效，也就是本案指控的非法占地行為期間已經(jīng)失效。因此，從前提來看，涉案的土地性質(zhì)就存在認定錯誤，而鑒定意見對此完全予以接納，并以此錯誤的依據(jù)進一步采用了錯誤的鑒定方法及標準。

審查意見之二：鑒定人資質(zhì)不全，測量因素考察不全

本案既然是煤礦企業(yè)非法占用，煤礦所在地地貌地形及植被情況必有其特殊性，那么，對毀損林地面積進行鑒定的鑒定人理應(yīng)具備兩個領(lǐng)域的資質(zhì)或從業(yè)經(jīng)歷，即林業(yè)與礦業(yè)。否則，鑒定人資質(zhì)不全，無法對具體案件下的土地屬性及植被情況作出客觀準確的判斷，因其專業(yè)思維不全面，考察的因素必然有遺漏，則最終導致結(jié)論偏頗。在此基礎(chǔ)上，辯護人對鑒定人進行發(fā)問。

問：你鑒定的業(yè)務(wù)涉及哪些方面（看到你鑒定資質(zhì)是林業(yè)和野生動物保護），你是否有礦業(yè)從業(yè)經(jīng)歷，是否具有林業(yè)與礦業(yè)相交叉的資質(zhì)？

答：沒有。

問：你對×××煤礦是否了解？對其開采方式是否知道？

答：不了解，不知道。

問：對×××煤礦開采歷史是否了解？

答：不了解。

問：對礦區(qū)地溫情況是否了解？

答：不了解。

>>圖1∶采礦邊界與兩次鑒定結(jié)果位置對比

>>圖2∶采礦邊界與第一次鑒定結(jié)果位置對比

問：礦區(qū)是否存在明火？

答：不知道。

問：露天開采對植被是否會產(chǎn)生影響？

答：會有影響。

問：會有什么樣的影響？

答：不清楚。

問：無論開采還是堆放渣土不可能有植被生長，你是否了解？

答：不了解。

問：高溫情況下能否有植被生長？

答：不能。

通過上述循序漸進的以引導性問題（leading question）為主的對話，包含了辯護人對鑒定意見本身的質(zhì)證邏輯，并且預(yù)想到鑒定人的回答，從而達到了該環(huán)節(jié)的質(zhì)證目的，即鑒定人由于不具備礦業(yè)相關(guān)的從業(yè)經(jīng)歷，對煤礦的開采方式、煤礦所在地地溫情況等均無充分專業(yè)背景，對測量因素沒有全面考察。

問：根據(jù)測量規(guī)范，在鑒定過程中未有礦區(qū)植被調(diào)查的記載及植被抽樣的記載，是這樣嗎？

答：沒有記載。

問：根據(jù)第一次鑒定意見，對比參照了周圍賀蘭山未開發(fā)區(qū)域的地形地貌和生態(tài)環(huán)境保護情況，那么參照土地具體在哪里？這個對比地點如何確定的？

答：我們自己確定的，就在離這邊約10公里的地方。

問：該參照地點有無煤礦開采？有無地溫？

答：都沒有。

問：有沒有過明火？

答：沒有。

問：該對比地點的資料及基本情況在鑒定意見中并無描述，是不是？

答：沒有描述。

據(jù)此，正是因為鑒定人對鑒定對象測量因素未作全面考察，導致其在選擇參照點時同樣未作合理考慮，這樣的測量以及參照缺乏說服力。

審查意見之三：兩次司法鑒定所依據(jù)的坐標數(shù)據(jù)錯誤

根據(jù)常理，要鑒定毀損的林地面積，對毀損地點也就是測量地點首先要非常明確，而確定測量地點采用的方法（坐標系）以及測算方法十分重要。而比照本案的兩份司法鑒定意見，最為突出的問題就在于兩者顯示的系數(shù)值不一致，坐標區(qū)域與涉案露天煤礦的位置坐標也存在明顯偏差。

根據(jù)《第一次鑒定》《第二次鑒定》的坐標結(jié)果顯示的實際位置，與來源于《中華人民共和國采礦許可證》中該礦區(qū)拐點坐標所指的真實礦界，對比如圖1所示，存在顯著差異。

如圖2所示，經(jīng)過測量，第一次鑒定結(jié)果雖與煤礦所在地相近，但與采礦邊界坐標仍有明顯差距。而2018年所做的第二次司法鑒定，其坐標區(qū)域與涉案煤礦位置更是相距5公里之遠。故此，根據(jù)錯誤坐標作出的司法鑒定意見如何能作為提起指控的根據(jù)？

問：兩次鑒定對測量地點是如何確定的？誰告訴你們就是這個點？

答：是公安帶著我們，給我們指定的地點。

問：你取樣的地方與你打點的地方有多遠？

答：幾公里。

問：打點區(qū)域外的地貌有無灌木、喬木和蒿草？

答：沒有，是裸露的。

辯護人還向鑒定人詢問鑒定時采用了何種大地坐標系統(tǒng)，每個坐標測量幾次，是否經(jīng)過了土壤采樣，是否委托其他測繪公司、測繪人員參加，兩次鑒定采用的坐標系統(tǒng)是否一致，如果一致為何兩者系數(shù)值存在誤差，該誤差有多遠等問題，鑒定人均無法給出回答。而實際上，辯護人已經(jīng)對上述問題均做足了功課，比如辯護人引用兩次鑒定的坐標數(shù)據(jù)通過google測試，第一次鑒定坐標數(shù)據(jù)所確定的區(qū)域與采礦區(qū)域相差距離為6公里，第二次鑒定的坐標數(shù)據(jù)所確定的區(qū)域與采礦區(qū)域相差70公里，在內(nèi)蒙古烏海地區(qū)。通過詢問鑒定人，進一步暴露了在案的兩份鑒定意見缺乏科學性與權(quán)威性。

審查意見之四：相似環(huán)境比照的鑒定方法錯誤

本案《第一次鑒定》中顯示：“四、分析說明（一）調(diào)查方法……同時，對比參照了煤礦周圍賀蘭山未開發(fā)區(qū)域的地形地貌和生態(tài)環(huán)境保護情況，取得和確定鑒定結(jié)果?！钡撹b定方法存在明顯錯誤，因為將本案涉案土地與煤礦周圍未開發(fā)地形地貌和生態(tài)環(huán)境保護情況進行對比，而未考慮該礦的實際特殊情況。而且鑒定人出庭作證陳述也表明，其鑒定只是根據(jù)土地現(xiàn)狀作出評價，并不考慮以往的行為和情況。且相似環(huán)境如何選擇、測量，并無工作記錄。

問：測量的是三塊區(qū)域是三方?jīng)Q定確認的區(qū)域嗎？

答：是公安，還有礦上的人和我們?nèi)酱_認的區(qū)域。

問：既然是三方確認，為何沒有三方確認的記錄？

答：（不語）

問：對毀損程度，按照規(guī)范制作周圍地域的對比，你是如何比對的？能否提供工作記錄？

答：沒有去看，沒有做記錄。

問：關(guān)于林種你是如何確定的？

答：我們自己定的。

由此可見，鑒定過程不規(guī)范，工作記錄不齊全，如何選擇相似環(huán)境進行比照缺乏科學依據(jù)。

問：什么樣的地溫適合植被生長？

答：20攝氏度到30攝氏度。

問：植被生長的土壤厚度有什么要求？

答：要達到30厘米厚度。

問：參照地域與測量地域有多遠？

答：幾公里。

通過上述詢問顯示出，本案煤礦所在地原本就是高地溫環(huán)境，無植被生長，所以鑒定意見中對損害數(shù)量和面積計算幾乎失去了客觀基礎(chǔ)。這與最初對鑒定人資質(zhì)的審查所提及的，鑒定人對測量區(qū)域歷史環(huán)境不了解，對煤礦的特殊情形未充分考慮，導致鑒定意見的客觀依據(jù)嚴重缺失。

綜合辯護人的前期準備與當庭詢問的情況，辯護人對該鑒定意見提出了“對涉案土地性質(zhì)適用鑒定依據(jù)明顯錯誤”“兩次司法鑒定所依據(jù)的坐標數(shù)據(jù)錯誤”以及“兩次司法鑒定在方法上存在明顯錯誤”三點質(zhì)證意見。最終，法院在判決中對在案的兩份鑒定意見均未予以采信，本案取得了良好的辯護效果。

交叉詢問以專業(yè)知識為“樂譜”，以辯護目的為“指揮棒”

通過筆者辦理上述案件，我們可以將交叉詢問的技巧簡要歸納為三點。

第一，質(zhì)證前對案件所涉專業(yè)知識做好充分準備。對專家、鑒定人等具備專業(yè)能力的對方證人，我們應(yīng)當做好充分的知識儲備，對印證案件事實所涉及的必要基礎(chǔ)知識予以充分掌握，尤其是鑒定意見中存在可信性問題的部分有關(guān)的專業(yè)知識。更重要的是，只有具備了相應(yīng)知識，才能對鑒定人或?qū)＜业陌l(fā)問有的放矢，并且對其回答產(chǎn)生預(yù)判，進而設(shè)計法庭發(fā)問的言語鏈，也就是“樂譜”。

第二，交叉詢問中辯護人掌握主動權(quán)，多使用引導性問題。對專家、鑒定人發(fā)問的過程，也是提出辯護人質(zhì)證意見的過程，因此，要求辯護人具有主動意識，抓住主動權(quán)。具體而言，在具備足以推翻鑒定意見科學性的前提性準備基礎(chǔ)上，多采用引導性發(fā)問的方式，引導證人回答“是”或“不是”，從而達到暴露鑒定意見不可作為定案根據(jù)的諸多缺陷。

第三，交叉詢問切記以辯護目的為指導。香港張耀良大律師在其著作《交叉詢問的方法與技巧》一書中將交叉詢問的指導原則分為兩點，一則是通過發(fā)問從證人口中取得對我方有利證據(jù)，二則是通過問題去測試及動搖、攻破對方證人的可靠性。筆者通過辦理上述案件，更深刻理解了這一點，并認為可以將交叉詢問的指導原則合二為一，即以辯護目的為指導。具體在本案中，通過發(fā)問我們得知了鑒定人受公安機關(guān)委托錯誤界定了土地性質(zhì)，鑒定人不具備全面的資質(zhì)來對一個煤礦所在地的植被環(huán)境作出判斷，鑒定人在數(shù)據(jù)依據(jù)和鑒定方法等技術(shù)問題上存在重大錯誤。而挖掘這些結(jié)論的目的在于推翻在案兩份鑒定意見的可信性，推翻鑒定意見的目的在于否認公訴機關(guān)指控行為損害面積的客觀基礎(chǔ)，進而動搖法官心證，實現(xiàn)對被告人的有效辯護。可見，交叉詢問依賴辯護目的的驅(qū)動和指引。

綜上，對鑒定意見進行質(zhì)證時，詢問出庭鑒定人一定要做充分準備，以實現(xiàn)辯護目的為目的，掌握明確的方向，具備必要的專業(yè)基礎(chǔ)，配合法庭發(fā)問的技巧，才能足夠強大擔任庭審中詢問鑒定人的“指揮”角色，否則只能“瞎指揮”。

英國法學家坎恩在《律師的辯護藝術(shù)》一書中提到：“交叉詢問是檢驗證人品質(zhì)誠實與否和證言是否準確、可靠、完整的一架最佳測試儀。”交叉詢問相比直接詢問，無法預(yù)演故而充滿變數(shù)和挑戰(zhàn)。這更要求辯護律師建立在案情調(diào)查材料翔實、掌握證人情況和案件事實的基礎(chǔ)上，精心設(shè)計問話，以及具體的語言組合，如同指揮在登場前必須對樂譜巧妙鋪排并爛熟于心，更不能敗給畏難情緒，對鑒定意見的專業(yè)結(jié)論敢于質(zhì)疑，對必需的知識背景予以充分重視。

若敷衍了事，人云亦云，盲目迷信在辦案機關(guān)委托下作出的鑒定結(jié)論，則不可能做到質(zhì)證，更談不上實現(xiàn)有效辯護。

正如鄒碧華法官所言，法庭審理是一種藝術(shù)。對我們刑辯律師來說，交叉詢問既是一種技術(shù)，更是一種藝術(shù)。