南方周末記者 譚暢 南方周末實(shí)習(xí)生 彭思聰

掃描二維碼，閱讀《婚姻法新規(guī)則的幕后斗爭(zhēng)》。

民法典6個(gè)分編當(dāng)中，婚姻家庭編的改動(dòng)并非最多，但“每改一個(gè)字都是成千上萬(wàn)的意見(jiàn)，稍微動(dòng)一動(dòng)都感覺(jué)重如千鈞”。

在離婚自由問(wèn)題上，婚姻法學(xué)家們與部分公眾的看法針?shù)h相對(duì)，“我們最終只做了非常非常謹(jǐn)慎的一點(diǎn)限制，只增加了一個(gè)冷靜期?！?/p>

不要以為婚姻只是你的私事。

你多少歲有資格結(jié)婚？　結(jié)婚對(duì)象可以是同性嗎？　婚后家務(wù)干得多的人，離婚時(shí)能不能要求補(bǔ)償？　離婚最快需要多少天？　……關(guān)于婚姻的許多問(wèn)題，答案都寫(xiě)在法條里。

新中國(guó)通過(guò)的第一部法律，不是憲法，而是于1950年5月1日頒行的《中華人民共和國(guó)婚姻法》。其后，婚姻法以單行法的形式走過(guò)七十載悠悠歲月，歷經(jīng)1980年、2001年兩次大修，直至步入民法典時(shí)代。

2020年5月28日，《中華人民共和國(guó)民法典》獲十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議表決通過(guò)，自2021年1月1日起施行。屆時(shí)，現(xiàn)行的多部民事法律將同時(shí)廢止，包括現(xiàn)行婚姻法。這也意味著，新中國(guó)的第一部法律在頒布實(shí)施70周年后，正式告別單行法身份，匯入民法典，組成民法典的第五編——婚姻家庭編。

在近六年的民法典編纂過(guò)程中，婚姻家庭編的法條“博弈”最牽動(dòng)人心。一位接近全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)（下稱(chēng)“全國(guó)人大常委會(huì)法工委”）的人士告訴南方周末記者，在民法典6個(gè)分編當(dāng)中，婚姻家庭編的改動(dòng)并非最多，但從社會(huì)各界涌來(lái)的意見(jiàn)量最大：“每改一個(gè)字都是成千上萬(wàn)的意見(jiàn)，稍微動(dòng)一動(dòng)都感覺(jué)重如千鈞?！?/p>

事實(shí)上，涉及婚姻法的任何改動(dòng)，從來(lái)都是社會(huì)高度關(guān)注。例如2011年婚姻法司法解釋?zhuān)ㄈ┏雠_(tái)就引發(fā)過(guò)多方激烈討論。（詳見(jiàn)《婚姻法新規(guī)則的幕后斗爭(zhēng)》，南方周末App，2011年8月25日）

從婚姻法到民法典婚姻家庭編，除了增設(shè)離婚冷靜期、界定夫妻共同債務(wù)等已經(jīng)“出圈”的話題，還有許多尚未引起公眾熱議的變化，實(shí)則意義深遠(yuǎn)。也有一些原本有望寫(xiě)入的“前衛(wèi)”法條，最后悄然消失，原因往往是“社會(huì)尚未形成共識(shí)”。

民法典是社會(huì)生活的“百科全書(shū)”。這場(chǎng)圍繞民法典婚姻家庭編的立法博弈，也見(jiàn)證著中國(guó)社會(huì)婚姻家庭觀念的變革。

“閃結(jié)閃離，有什么問(wèn)題嗎？”

法學(xué)家們喜歡用“零存整取”“先零售后批發(fā)”來(lái)形容民法典的立法過(guò)程，也就是先制定物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法，然后在此基礎(chǔ)上再編纂民法典。

是編纂，不是重新起草。這意味著脫胎于現(xiàn)行婚姻法的民法典婚姻家庭編，在許多存在爭(zhēng)議的議題上，步子不能邁得太大。

“婚姻家庭編的編纂過(guò)程，就是一個(gè)我們不斷（有）遺憾的過(guò)程，一個(gè)看到各方利益相互博弈的過(guò)程?！敝袊?guó)法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“婚姻法學(xué)會(huì)”）曾向立法機(jī)關(guān)提交過(guò)婚姻家庭編的專(zhuān)家建議稿，課題組一位負(fù)責(zé)人告訴南方周末記者，這份專(zhuān)家建議稿“放到國(guó)際上都非常先進(jìn)”，無(wú)奈許多內(nèi)容未被完全采納：“民法典的層次非常高，是一個(gè)民事基本法，所以就不太容易吸收新東西。社會(huì)尚未達(dá)成共識(shí)的內(nèi)容，立法機(jī)關(guān)都非常謹(jǐn)慎，不會(huì)輕易寫(xiě)進(jìn)基本法?！?/p>

“離婚冷靜期”正是在這種情況下誕生的。當(dāng)婚姻法學(xué)界、民政機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾對(duì)于“離婚自由”存在分歧時(shí)，30天的離婚冷靜期以折衷的姿態(tài)出現(xiàn)，成為民法典第1077條。

主流婚姻法學(xué)家普遍認(rèn)為，中國(guó)人離婚太容易了。

“我們現(xiàn)行的離婚制度包括協(xié)議離婚和訴訟離婚，但制度設(shè)計(jì)是不平衡的，體現(xiàn)在協(xié)議離婚沒(méi)有任何的程序性限制?！被橐龇▽W(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)社科院法學(xué)所性別與法律研究中心秘書(shū)長(zhǎng)薛寧蘭說(shuō)，增加一個(gè)月的離婚冷靜期，期滿如果當(dāng)事人不再請(qǐng)求離婚，則視為放棄離婚，這客觀上會(huì)減少?zèng)_動(dòng)型離婚：“實(shí)際上是讓公民對(duì)自己的婚姻問(wèn)題要慎重決策。一個(gè)月過(guò)去還是可以離，并沒(méi)有限制離婚自由。”

在薛寧蘭最初的設(shè)想中，這一個(gè)月不僅是離婚夫妻雙方的冷靜期，也是民政機(jī)關(guān)的審查期：民政機(jī)關(guān)應(yīng)該審查判斷雙方是否感情確已破裂，同時(shí)也要防止離婚協(xié)議在財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問(wèn)題上造成顯失公平的局面。“不過(guò)民政機(jī)關(guān)認(rèn)為，它們只是行政機(jī)關(guān)，沒(méi)有能力和人手去做實(shí)質(zhì)性審查?！?/p>

婚姻法學(xué)會(huì)的專(zhuān)家建議稿還曾提出增加訴訟離婚的苛刻條款，即如果判決離婚對(duì)未成年子女有明顯不利，或者對(duì)不同意離婚一方造成嚴(yán)重傷害的，即使婚姻關(guān)系確已破裂，人民法院也可以判決不準(zhǔn)離婚?；橐龇▽W(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、北京大學(xué)法學(xué)院教授馬憶南說(shuō)，在審判中，法官事實(shí)上也會(huì)這樣做，增設(shè)這一條款可以使法官對(duì)個(gè)案的處理于法有據(jù)，德國(guó)民法典、法國(guó)民法典和英國(guó)家庭法中也有類(lèi)似規(guī)定。

這一條款未被立法者采納。

“它背后設(shè)想的情景是，有一個(gè)發(fā)達(dá)了的男人在拋妻棄子，法律要對(duì)他的妻、子進(jìn)行保護(hù)。但這在現(xiàn)代社會(huì)還是不是一個(gè)最重要的核心問(wèn)題？　我們現(xiàn)在的訴訟離婚有70%是女方提出來(lái)的，所以如果我們限制離婚訴權(quán)，到底限制的是誰(shuí)的權(quán)利？”上述接近全國(guó)人大常委會(huì)法工委人士說(shuō)，在離婚自由問(wèn)題上，婚姻法學(xué)家們與部分公眾的看法針?shù)h相對(duì)，“我們最終只做了非常非常謹(jǐn)慎的一點(diǎn)限制，只增加了一個(gè)冷靜期?！?/p>

雖然更多提高離婚門(mén)檻的具體手段未能入法，但民法典婚姻家庭編仍然延續(xù)著婚姻法的一項(xiàng)基本理念——鼓勵(lì)持久性婚姻，反對(duì)草率結(jié)婚和離婚。

鼓勵(lì)持久性婚姻曾經(jīng)屬于社會(huì)共識(shí)，如今卻也面臨著“反傳統(tǒng)”婚姻家庭觀念帶來(lái)的挑戰(zhàn)。在2019年12月南方周末記者參與的一場(chǎng)研討會(huì)上，就有女性主義法學(xué)研究者笑稱(chēng)，民法雖被稱(chēng)為“母法”，但她眼中的民法典草案卻充滿濃濃“父愛(ài)”。

?下轉(zhuǎn)第2版

南方周末記者 譚暢 南方周末實(shí)習(xí)生 彭思聰

《中華人民共和國(guó)婚姻法》1950年5月頒布，70年來(lái)，歷經(jīng)1980年、2001年兩次大修，終于步入民法典時(shí)代。圖為2019年9月24日，北京，“偉大歷程輝煌成就——慶祝中華人民共和國(guó)成立70周年大型成就展”。　視覺(jué)中國(guó)　?圖

2020年5月1日，《中華人民共和國(guó)婚姻法》頒布70周年。當(dāng)天上午，上海浦東新區(qū)民政局婚姻登記中心現(xiàn)場(chǎng)還為新人們舉行了　集體頒證儀式。ICphoto　?圖

?上接第1版

★民法典對(duì)于性別平等的重要貢獻(xiàn)，是強(qiáng)化了家務(wù)勞動(dòng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

“在一個(gè)健全的社會(huì)中，僅在個(gè)人自由選擇有悖于法律和公序良俗從而帶來(lái)不可承受的社會(huì)負(fù)面影響時(shí)，政府才有理由予以強(qiáng)力干預(yù)，而婚姻風(fēng)險(xiǎn)并沒(méi)有大到整個(gè)社會(huì)都無(wú)法承受的程度?！?/p>

她當(dāng)場(chǎng)詢(xún)問(wèn)參與編纂民法典的婚姻法學(xué)家：“閃結(jié)閃離有什么問(wèn)題嗎？　它傷害了誰(shuí)？　法律到底是要保衛(wèi)婚姻家庭的完整性，還是要保護(hù)婚姻家庭的當(dāng)事人？”

民法典正式通過(guò)后，圍繞離婚冷靜期，互聯(lián)網(wǎng)上類(lèi)似的聲音更多了。

性別平等有遺憾也有亮點(diǎn)

民法典婚姻家庭編刪除了1980年婚姻法中的兩句話：“實(shí)行計(jì)劃生育?！薄巴砘橥碛龖?yīng)予鼓勵(lì)?！钡ǘɑ辇g卻沒(méi)有隨之降低。

最早的1950年婚姻法規(guī)定，男20歲，女18歲，始得結(jié)婚。到1980年婚姻法修訂時(shí)，男女法定婚齡都提高了兩歲。

馬憶南說(shuō)，1980年婚姻法提高法定婚齡，主要目的在于控制人口增長(zhǎng)。因?yàn)樵谌祟?lèi)發(fā)展史上，結(jié)婚和生育一度是緊密聯(lián)系的。

“但是，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，制藥技術(shù)和節(jié)育技術(shù)的提高和普及，結(jié)婚的年齡和生育的時(shí)間不再密切相關(guān)?！比找婕ち业母?jìng)爭(zhēng)和生活壓力使年輕人往往推遲生育，在馬憶南看來(lái)，通過(guò)提高法定婚齡來(lái)控制人口已經(jīng)“沒(méi)有實(shí)際意義了”。

事實(shí)上，中國(guó)的總和生育率持續(xù)下降，已低于發(fā)展中國(guó)家的生育率水平。這些年，生育政策也經(jīng)歷了數(shù)次改變，從過(guò)去的嚴(yán)格控制，到現(xiàn)在的適度放開(kāi)。

在民法典編纂過(guò)程中，不少全國(guó)人大代表、全國(guó)政協(xié)委員曾建議降低法定婚齡?；橐龇▽W(xué)會(huì)的專(zhuān)家建議稿提出一個(gè)方案：取消男女婚齡差，將男女法定婚齡都定為20歲。

薛寧蘭記得，以前學(xué)婚姻法的時(shí)候，授課老師告訴她，男女婚齡差是習(xí)慣成自然：“大家總覺(jué)得同一年齡段的女孩要比男孩早熟，應(yīng)當(dāng)早結(jié)婚，法律也就這么規(guī)定了。但其實(shí)在醫(yī)學(xué)上沒(méi)有定論?！?/p>

馬憶南則對(duì)南方周末記者表示，法定婚齡男女差異沒(méi)有現(xiàn)實(shí)依據(jù)和合法性基礎(chǔ)，不符合性別平等觀。

然而，民法典維持了男性22歲、女性20歲的法定婚齡。2019年10月，全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)相關(guān)負(fù)責(zé)人曾在婚姻家庭編草案三審時(shí)表示，法定婚齡的修改屬于婚姻制度的重大調(diào)整，宜在充分調(diào)查研究和科學(xué)分析評(píng)估后再作決策。

雖未取消男女婚齡差，但民法典在保障性別平等方面亦有亮點(diǎn)。

“在男女平等這個(gè)問(wèn)題上，我國(guó)的婚姻立法應(yīng)該說(shuō)一直是走在世界前列的。這和新中國(guó)成立初期，黨和國(guó)家非常重視解放婦女有密切聯(lián)系?！毖幪m介紹，1950年婚姻法強(qiáng)調(diào)男女權(quán)利平等，1980年婚姻法強(qiáng)調(diào)男女權(quán)利與義務(wù)平等，2001年婚姻法則開(kāi)始促進(jìn)夫妻間的實(shí)質(zhì)平等，如第一次將“家庭暴力”引入中國(guó)法律并予以明確禁止、建立離婚損害賠償制度等。

2001年婚姻法修正案還規(guī)定了家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度，但當(dāng)時(shí)留有遺憾：僅限于夫妻雙方實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制時(shí)，離婚時(shí)一方才能請(qǐng)求家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償?！爸袊?guó)夫妻約定財(cái)產(chǎn)AA制的比例非常低，所以這條規(guī)定實(shí)際上就沒(méi)有起作用?！毖幪m說(shuō)。

民法典填補(bǔ)了這項(xiàng)遺憾。民法典1088條規(guī)定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協(xié)助另一方工作等負(fù)擔(dān)較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。

這意味著，無(wú)論夫妻間實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制還是分別財(cái)產(chǎn)制，離婚時(shí)，從事家務(wù)勞動(dòng)較多的一方都可以向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償。

家務(wù)勞動(dòng)，或者稱(chēng)之為發(fā)生在家庭領(lǐng)域內(nèi)、不參與市場(chǎng)的無(wú)酬照料工作，目前仍主要由女性承擔(dān)。根據(jù)國(guó)際勞工組織2018年發(fā)布的數(shù)據(jù)，世界范圍內(nèi)，女性承擔(dān)了所有無(wú)酬照料工作的76%，是男性的三倍。女性在承擔(dān)無(wú)酬照料勞動(dòng)上的不平等一直被視為性別不平等的重要表現(xiàn)。

“當(dāng)事人提不提（補(bǔ)償）是另一回事，但法律賦予了她提出補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，這是一個(gè)很大的變化?！毖幪m表示，民法典對(duì)于性別平等的重要貢獻(xiàn)，是強(qiáng)化了家務(wù)勞動(dòng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

“社會(huì)生活比立法更豐富”

距離現(xiàn)行婚姻法最后一次大修，近二十年過(guò)去了。社會(huì)生活在變，人們的婚姻家庭觀念也在隨之改變。

民法典婚姻家庭編對(duì)其中一些變化作出了回應(yīng)。比如特定疾病患者締結(jié)婚姻無(wú)效這一規(guī)定，其立法本意是為婚姻當(dāng)事人及后代把關(guān)，防止傳染性和遺傳性疾病蔓延，但在多年實(shí)踐中面臨許多倫理詰問(wèn)。

“在一個(gè)健全的社會(huì)中，僅在個(gè)人自由選擇有悖于法律和公序良俗從而帶來(lái)不可承受的社會(huì)負(fù)面影響時(shí)，政府才有理由予以強(qiáng)力干預(yù)，而婚姻風(fēng)險(xiǎn)并沒(méi)有大到整個(gè)社會(huì)都無(wú)法承受的程度?！瘪R憶南解釋?zhuān)环交加屑膊r(shí)是否選擇結(jié)婚，涉及的是私人利益，綜觀世界各國(guó)的婚姻立法，一般并不將之列入禁止結(jié)婚范圍。

民法典對(duì)此的回答是，尊重當(dāng)事人的婚姻自主權(quán)，規(guī)定一方患有重大疾病的，應(yīng)當(dāng)在辦理結(jié)婚登記之前如實(shí)告知對(duì)方，否則婚姻可撤銷(xiāo)。換句話說(shuō)，如果一方患有重大疾病，對(duì)方知情且仍然愿意與之結(jié)婚，這樣的婚姻也受法律保護(hù)。

“（民法典婚姻家庭編）有一些亮點(diǎn)，但主要還是求穩(wěn)，對(duì)許多社會(huì)熱點(diǎn)沒(méi)有回應(yīng)?！被橐龇▽W(xué)會(huì)常務(wù)理事、西北政法大學(xué)教授張偉感到遺憾，他原本希望民法典能對(duì)民間盛行的婚約、彩禮等問(wèn)題加以調(diào)整，結(jié)果發(fā)現(xiàn)“立法上還是一片空白”。

“社會(huì)生活比立法更豐富，更多變。社會(huì)觀念已經(jīng)發(fā)展到前面了，立法觀念可能還比較保守和滯后?！毖幪m特別關(guān)注的人工生育問(wèn)題也是如此。

婚姻法學(xué)會(huì)專(zhuān)家建議稿對(duì)人工生育子女的法律地位有一條原則性規(guī)定：采取人工輔助生殖技術(shù)出生的子女，是同意采取該方式生育子女的男女雙方的親生子女。但民法典沒(méi)有采納專(zhuān)家建議。

目前我國(guó)只有衛(wèi)生部門(mén)一些規(guī)章對(duì)人工生殖技術(shù)進(jìn)行規(guī)范，明文禁止代孕。但是這些規(guī)范只對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員有約束力，不能禁止人們到域外進(jìn)行代孕，更有一些人通過(guò)地下代孕中介來(lái)尋求幫助。

“雖然父母可能采取了一個(gè)當(dāng)下法律認(rèn)為違規(guī)的方法生育子女，但孩子已經(jīng)出生了，孩子是無(wú)辜的，需要得到法律保護(hù)?！毖幪m表示，如果法律不確立一個(gè)基本規(guī)則，明確認(rèn)定采取人工輔助生殖技術(shù)出生的孩子與父母的親子關(guān)系，那么當(dāng)父母出現(xiàn)糾紛時(shí)，孩子就會(huì)被置于非常不利的處境。

民法典征求意見(jiàn)過(guò)程中，同性婚姻合法化寫(xiě)入民法典的呼聲極高。2019年8月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人臧鐵偉在回答記者提問(wèn)時(shí)談到，建立在一男一女結(jié)為夫妻基礎(chǔ)上的婚姻制度，是符合我國(guó)的國(guó)情和歷史文化傳統(tǒng)的，且世界上絕大多數(shù)國(guó)家都不承認(rèn)同性婚姻的合法性?！耙虼?，民法典婚姻家庭編草案也維持了現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的一夫一妻制。”

“立法者還是覺(jué)得，現(xiàn)在談同性婚姻入法不合時(shí)宜，所以在民法典里沒(méi)有回應(yīng)。但我是覺(jué)得，至少現(xiàn)在應(yīng)該把非婚同居問(wèn)題納入進(jìn)來(lái)?！睆垈ケ硎?，同居關(guān)系作為一種社會(huì)現(xiàn)象在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)非常普遍，但我國(guó)目前法律層面對(duì)其并無(wú)作出明確具體的調(diào)整，導(dǎo)致大量因同居而產(chǎn)生的身份關(guān)系、親子關(guān)系和財(cái)產(chǎn)糾紛的處理無(wú)法可依。

比如，非婚同居中的女性遭受暴力和虐待的問(wèn)題，非婚同居的一方因?yàn)樯罾щy而無(wú)人扶養(yǎng)幫助的問(wèn)題……“包括同性伴侶的法律權(quán)益，也可以參照非婚同居伴侶來(lái)加以保障?！睆垈フf(shuō)。

但民法典對(duì)非婚同居也沒(méi)有加以規(guī)定。臧鐵偉稱(chēng)，從目前情況看，法律上明確規(guī)定同居這個(gè)問(wèn)題的時(shí)機(jī)還不成熟。

“很多人建議寫(xiě)入同居條款，讓同居準(zhǔn)用婚姻的條款。但問(wèn)題在于，我們要不要把同居當(dāng)婚姻一樣對(duì)待呢？”上述接近全國(guó)人大常委會(huì)法工委人士表示，適用婚姻規(guī)定的核心是適用夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，但很多當(dāng)事人之所以選擇同居而不結(jié)婚，就是因?yàn)椴幌Ｍm用共同財(cái)產(chǎn)制。

婚姻法學(xué)會(huì)一位負(fù)責(zé)人告訴南方周末記者，同性婚姻入法，其實(shí)是非婚同居關(guān)系入法的一個(gè)變種：“大多數(shù)西方國(guó)家調(diào)整同性伴侶關(guān)系都通過(guò)兩種方式，一種是制定調(diào)整非婚同居關(guān)系的單行法，一種是將‘婚姻的解釋更多元化，承認(rèn)同性婚姻，然后用婚姻法加以規(guī)范。我的判斷是，中國(guó)將來(lái)走的是單行法的路子?！?/p>

這位負(fù)責(zé)人分析說(shuō)，雖然非婚同居這次未能寫(xiě)入民法典，但社會(huì)上呼聲已經(jīng)很大了?！皩?lái)制定單行法，是早晚的事?！?/p>