戴士劍

[摘 要]從電子證據(jù)的概念入手，通過探討其內(nèi)涵與外延，分析了電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)之間的邏輯關(guān)聯(lián)性。通過具體案例，分析論證了信息系統(tǒng)是建立在一整套規(guī)則體系下的信息表示系統(tǒng)這一內(nèi)在本質(zhì)。作為人類發(fā)明創(chuàng)造物的客觀存在的信息系統(tǒng)，在司法領(lǐng)域扮演著“沉默的現(xiàn)場知情人”的角色，天然地服務(wù)于偵查工作。而電子證據(jù)的科學(xué)性，正在基于對信息系統(tǒng)規(guī)則體系下的數(shù)據(jù)含義的“解讀”，這種“解讀”也正是目前有關(guān)電子數(shù)據(jù)的司法鑒定制度所管轄的。

[關(guān)鍵詞]電子數(shù)據(jù);證據(jù)法;現(xiàn)場;檢驗(yàn);鑒定

Abstract：This paper analyzes the logical relationship between electronic evidence and traditional evidence by exploring its connotation and extension based on the concept of electronic evidence. Then the paper analyzes and proves that information system is an information representation system based on a set of rules by a specific case. As the objective existence of human inventions and creations， the information system plays the role of "silent on-site insiders" in the judicial field， serving the investigation work naturally. The scientific nature of electronic evidence is based on the "interpretation" of data meaning under the rule system of information system， which is also under the jurisdiction of the current judicial identification system of electronic data.

Key words： electronic data;evidence law;field;inspection;dentification

一 電子數(shù)據(jù)概念辨析

“電子數(shù)據(jù)”這個(gè)術(shù)語之所以常常讓人覺得有些怪異，主要是因?yàn)閱渭儚摹半娮訑?shù)據(jù)”這四個(gè)字來看，它更多的是人們更為熟知的信息領(lǐng)域的術(shù)語。最新的百度百科關(guān)于“電子數(shù)據(jù)”詞條的前面部分內(nèi)容如下：

電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。

電子數(shù)據(jù)（electronic data）是指基于計(jì)算機(jī)應(yīng)用、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)等電子化技術(shù)手段，形成包括文字、圖形符號、數(shù)字、字母等的客觀資料。電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：

（1）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息;

（2）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息;

（3）用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息;

（4）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。

根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，“電子數(shù)據(jù)”首先是一種信息，只不過它不再是由紙張或其他傳統(tǒng)的形式做載體，而是由信號編碼組成，存儲在信息設(shè)備之中，伴隨著現(xiàn)代信息技術(shù)和信息系統(tǒng)而存在。

人類創(chuàng)造和發(fā)展信息系統(tǒng)，是從模擬信號開始的，如傳統(tǒng)的電話系統(tǒng)，及主要采用模擬技術(shù)和頻分多址（frequency division multiple access，F(xiàn)DMA）技術(shù)的第一代無線通信系統(tǒng)，處理和使用的都是模擬信號。隨著人類科技的進(jìn)步，目前模擬信號系統(tǒng)越來越少，大都已經(jīng)數(shù)字化甚至全數(shù)字化，由此產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，被稱為“數(shù)字信息”。單純從信息技術(shù)來看，“電子數(shù)據(jù)”，既包括“數(shù)字信息”，也包括“模擬信息”，這不是本文的重點(diǎn)，不再詳細(xì)討論。

作為訴訟證據(jù)的“電子數(shù)據(jù)”這種證據(jù)，是三大“訴訟法”所規(guī)定的?！缎淌略V訟法》采用“視聽資料、電子數(shù)據(jù)”的表述形式，《民事訴訟法》《行政訴訟法》則將二者分列為兩種證據(jù)類型。雖然形式上不完全相同，但實(shí)質(zhì)上三者沒有本質(zhì)區(qū)別，都與“視聽資料”相對應(yīng)，且都與其他證據(jù)類型地位相同，是一種獨(dú)立的證據(jù)類型。

遺憾的是，三大“訴訟法”只給出了這一證據(jù)類型，并沒有明確其內(nèi)涵和外延，也沒有采用學(xué)術(shù)界更早通用的“電子證據(jù)”這一術(shù)語，加之行業(yè)術(shù)語目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，給交流造成了一定的混亂。對于這一問題，筆者一直建議將現(xiàn)在“訴訟法”中的“電子數(shù)據(jù)”，理解為等同于通常語境下的“電子證據(jù)”這一術(shù)語。這樣做有很多好處：一是符合“訴訟法”中的用語;二是具有延續(xù)性，符合約定俗成原則;三是避免了術(shù)語上的混亂，不需要再搞出電子證據(jù)、電子物證等類似的概念和術(shù)語，含義明確，便于理解和使用。類似圖1的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，就不是一個(gè)好的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。GAT ***-2009，電子物證術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)（征求意見稿，未能正式發(fā)布）[S]

鑒于以上各種原因，可以把“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)的概念規(guī)范為：因應(yīng)用現(xiàn)代信息技術(shù)而產(chǎn)生的（主要以電、磁、光等形式存在的），可以用于證明案件事實(shí)的材料。需要明確的是：雖然都是“證明案件事實(shí)的材料”，但“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)是用其“數(shù)據(jù)內(nèi)容”來證明案件事實(shí)，而“數(shù)據(jù)內(nèi)容”是不可能脫離載體而獨(dú)立存在的。這個(gè)載體，往往表現(xiàn)為各種各樣的電子設(shè)備（或電子產(chǎn)品），既包括計(jì)算機(jī)、打印機(jī)、傳真機(jī)、工控機(jī)、路由器、WIFI設(shè)備、空調(diào)、冰箱、洗衣機(jī)、微波爐、電子手表、手機(jī)、電話、電視機(jī)、影碟機(jī)、錄像機(jī)、攝錄機(jī)、收音機(jī)、收錄機(jī)、組合音箱、激光唱機(jī)、游戲機(jī)、交換機(jī)、移動(dòng)通信基站、光盤、U盤、硬盤、軟盤、磁帶、磁芯存儲器、磁泡存儲器、SmartMedia（SM卡）、Compact Flash（CF卡）、PCI-e閃存卡、MultiMediaCard（MMC卡）、Secure Digital（SD卡）、Memory Stick（記憶棒）、XD-Picture Card（XD卡）、微硬盤等通常能想象到的，也包括如打孔卡、打孔帶（繩結(jié)、用來表示旗語的旗子，如果是由計(jì)算機(jī)進(jìn)行編碼、識別和控制，則也屬于電子數(shù)據(jù)，如果是靠人來識別，則屬于傳統(tǒng)范疇）等一般不容易想象到的特別的設(shè)備?？傊?，只要是現(xiàn)代信息技術(shù)能夠用來存儲數(shù)據(jù)，在這個(gè)數(shù)據(jù)成為訴訟證據(jù)之時(shí)，就是通常所說的“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)，相應(yīng)的設(shè)備自然就是該證據(jù)的載體。成為“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)的信息數(shù)據(jù)（使用信息領(lǐng)域的“電子數(shù)據(jù)”這一術(shù)語更為合適，為了與證據(jù)領(lǐng)域的“電子數(shù)據(jù)”相區(qū)分，本文使用“信息數(shù)據(jù)”來指代信息領(lǐng)域的“電子數(shù)據(jù)”，下同），同樣有各種各樣的表現(xiàn)形式，如存儲設(shè)備中存儲的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)臄?shù)據(jù)包、無線電信號攜帶的信息、WIFI設(shè)置信息、光盤上的數(shù)據(jù)、打孔卡編碼信息、激光編碼信息，等等，都是電子數(shù)據(jù)。

二 電子數(shù)據(jù)內(nèi)涵與外延

這樣定義“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)的意義在于：從“可以用于證明案件事實(shí)的材料”這一證據(jù)的本質(zhì)屬性來看，各種證據(jù)本質(zhì)上都是相同的，都是用于證明案件事實(shí)的某種“材料”。這種用于證明案件事實(shí)的“材料”，需要具有三個(gè)基本屬性，即證據(jù)的“真實(shí)性”“合法性”“關(guān)聯(lián)性”。從人類發(fā)展的歷史長河來看，司法證明經(jīng)歷了“神證時(shí)代”“人證時(shí)代”“物證時(shí)代”，當(dāng)前被視為進(jìn)入到“電子證據(jù)時(shí)代”，各種證據(jù)只是表現(xiàn)形式上的不同，如書證表現(xiàn)為傳統(tǒng)的“書面形式”，視聽資料證據(jù)表現(xiàn)為“聲音和視頻”形式，而“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)則表現(xiàn)為如文檔、聲音、系統(tǒng)屬性、時(shí)間屬性等等各種形式的信息數(shù)據(jù)?！皟筛咭徊俊薄蛾P(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中對其歸納為：

第一條 電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。

電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：

（一）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息;

（二）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息;

（三）用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息;

（四）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。

以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。確有必要的，對相關(guān)證據(jù)的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規(guī)定。公安部. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的通知，法發(fā)[2016]22號：最高人民法院 最高人民檢察院.《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，中華人民共和國公安部公報(bào)，2016年5月.

每種證據(jù)都有其內(nèi)在的規(guī)律性，“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)需要遵照信息技術(shù)的相關(guān)規(guī)則來進(jìn)行處理，以保證其作為證據(jù)的三個(gè)基本屬性得以滿足，也就是保證其證據(jù)能力和證明力。那么，什么材料屬于“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)，什么材料是傳統(tǒng)的物證、書證，以及什么材料是傳統(tǒng)證據(jù)的電子化表現(xiàn)形式，圖2可以清晰地加以區(qū)分，從而采取不同的處理手段，以保證其證據(jù)能力和證明力。

三 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的科學(xué)性

人類歷史上已經(jīng)經(jīng)歷了六次信息革命：

第一次信息革命是語言的產(chǎn)生，解決了信息分享問題。

第二次信息革命是文字的出現(xiàn)，解決了信息記錄問題。

第三次信息革命是紙和印刷術(shù)的出現(xiàn)，解決了信息遠(yuǎn)距離傳輸?shù)膯栴}。

第四次信息革命是無線電的發(fā)明，解決了信息的遠(yuǎn)距離實(shí)時(shí)傳輸問題。

第五次信息革命是電視的出現(xiàn)，解決了遠(yuǎn)距離多媒體傳輸?shù)膯栴}。

第六次信息革命是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，完成了信息雙向和多向交互的傳輸。

也有說七次信息革命的，其中更粗線條的可以歸納為兩次信息革命：語言文字的出現(xiàn)和現(xiàn)代信息技術(shù)的出現(xiàn)。語言文字的出現(xiàn)，讓人類有了充分的信息交流和信息利用能力，其標(biāo)志是建立起一套或數(shù)套文字符號系統(tǒng)。這些文字符號系統(tǒng)，不僅描述可見的自然世界，也描述人類的精神世界和意識領(lǐng)域虛幻的想象。正是有了這套文字符號系統(tǒng)，才讓人類成為了萬物之靈。隨著人類科技的不斷發(fā)展和進(jìn)步，對信息利用能力的不斷加強(qiáng)，經(jīng)過長年的積累，尤其是工業(yè)革命的積累，人類在傳統(tǒng)語言文字符號系統(tǒng)的基礎(chǔ)之上，建立起了現(xiàn)代信息系統(tǒng)，這個(gè)演變過程可以通過《福爾摩斯》中的跳舞的小人和摩爾斯電碼形象地展現(xiàn)。

現(xiàn)代信息系統(tǒng)就是建立在二進(jìn)制基礎(chǔ)之上的規(guī)則體系，是對傳統(tǒng)語言文字符號系統(tǒng)的二次編碼。它是人類的發(fā)現(xiàn)創(chuàng)建物，按照人類期望和設(shè)計(jì)的工作模式在工作，并不是什么虛擬的存在。所以，所有認(rèn)為電子證據(jù)的證明要分兩步走，需要首先在虛擬世界形成證據(jù)鏈，然后再完成從虛擬世界到物理世界的證明的認(rèn)識，都是對信息系統(tǒng)工具屬性的徹底錯(cuò)誤的理解。

以光盤為例，光盤通過肉眼無法直接查看上面所記錄的信息，實(shí)際上光盤是典型的利用物理痕跡來對數(shù)據(jù)進(jìn)行編碼的具體應(yīng)用實(shí)例，其在光學(xué)顯微鏡下放大到約2000倍時(shí)，所看到的這種物理痕跡如圖3所示。

在計(jì)算機(jī)體系中，通常以字節(jié)為單位，一個(gè)字節(jié)是八個(gè)二進(jìn)制位，可以表示256個(gè)不同的值。計(jì)算機(jī)為了處理方便，用來表示實(shí)際文字符號的字節(jié)，在硬盤內(nèi)部存儲的時(shí)候，并不是直接進(jìn)行存儲，而是要加上ECC編碼和通道編碼，以便于這些物理痕跡的識別（主要是通過犧牲容量來使系統(tǒng)可以設(shè)計(jì)得更簡捷，能夠正確識別是幾個(gè)連續(xù)的“0”或“1”），其示意如圖5所示。

其他更復(fù)雜的層次體系、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等，都是搭建在此基礎(chǔ)之上的規(guī)則體系。所謂的“偽造、篡改”，都只會(huì)是人的行為，而不是機(jī)器的行為，機(jī)器只會(huì)忠實(shí)地執(zhí)行人的指令。

因此，筆者從2011年開始，將信息系統(tǒng)在司法領(lǐng)域的應(yīng)用定位為“沉默的現(xiàn)場知情人”。從整體來看，其地位和作用并不是簡單地表現(xiàn)為一個(gè)一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)，或者一類一類獨(dú)立的證據(jù)，而是一個(gè)“現(xiàn)場”，由信息系統(tǒng)生成和記錄著各類信息，這些信息往往足以重建“過去發(fā)生的事情”。這從以下這個(gè)典型案例中可以得到集中體現(xiàn)：

2012年4月，安徽省某市危險(xiǎn)駕駛案：王某酒后駕車與他人發(fā)生交通事故后，被交警隊(duì)孫某帶到醫(yī)院進(jìn)行抽血化驗(yàn)，血檢報(bào)告顯示其酒精含量為213.39 mg/100ml，已經(jīng)達(dá)到醉酒駕駛的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。隨后案件具辦人孫某又帶著王某的血樣到省城的一家權(quán)威檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行血中酒精含量檢測。該檢測機(jī)構(gòu)鑒定人陳某出具了一份王某血液中酒精含量為71mg/100ml的血檢報(bào)告，該報(bào)告證明王某的行為未達(dá)醉駕標(biāo)準(zhǔn)，其行為不構(gòu)成犯罪。

陳某完全不承認(rèn)涉嫌做虛假鑒定。本案在技術(shù)部門參與后，將陳某鑒定用計(jì)算機(jī)扣押回來進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)陳某于2012年5月11日完成了將原來計(jì)算機(jī)硬盤的5個(gè)分區(qū)全部刪除、重新分成4個(gè)分區(qū)、重新格式化并新安裝操作系統(tǒng)和相關(guān)程序的操作（2月28日做的相關(guān)檢測），如圖6所示。

第二條 電子證據(jù)是指由電子信息技術(shù)應(yīng)用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實(shí)情況的材料及其派生物。

第三條 電子證據(jù)鑒定是人民檢察院司法鑒定人根據(jù)相關(guān)的理論和方法，對訴訟活動(dòng)中涉及的電子證據(jù)進(jìn)行檢驗(yàn)鑒定，并作出意見的一項(xiàng)專門性技術(shù)活動(dòng)。

第四條 電子證據(jù)鑒定范圍：

（一）電子證據(jù)數(shù)據(jù)內(nèi)容一致性的認(rèn)定;

（二）對各類存儲介質(zhì)或設(shè)備存儲數(shù)據(jù)內(nèi)容的認(rèn)定;

（三）對各類存儲介質(zhì)或設(shè)備已刪除數(shù)據(jù)內(nèi)容的認(rèn)定;

（四）加密文件數(shù)據(jù)內(nèi)容的認(rèn)定;

（五）計(jì)算機(jī)程序功能或系統(tǒng)狀況的認(rèn)定;

（六）電子證據(jù)的真?zhèn)渭靶纬蛇^程的認(rèn)定;

（七）根據(jù)訴訟需要進(jìn)行的關(guān)于電子證據(jù)的其他認(rèn)定。

這個(gè)規(guī)定雖然是根據(jù)《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》和《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》制訂的，但并沒有明確指出“電子證據(jù)鑒定”的“司法鑒定人”的資格問題。

由此可見，公安系統(tǒng)的“電子數(shù)據(jù)”司法鑒定人，采用單獨(dú)的管理制度進(jìn)行規(guī)范，檢察系統(tǒng)則還沒有明確如何進(jìn)行規(guī)范。

再看看“電子證據(jù)”這一術(shù)語，最早正式出現(xiàn)在五部委聯(lián)合發(fā)布的《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》中，相關(guān)內(nèi)容如下：

第二十九條 對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)主要審查以下內(nèi)容：

（一）該電子證據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動(dòng)存儲介質(zhì)是否與打印件一并提交;

（二）是否載明該電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等;

（三）制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章;

（四）內(nèi)容是否真實(shí)，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形;

（五）該電子證據(jù)與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)性。對電子證據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。

對電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。

也有個(gè)別地方從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定人的執(zhí)業(yè)資格上寫的是“電子證據(jù)”，或者“聲像資料（限電子證據(jù)）”。

2009年發(fā)改委與司法部的文件《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》，在聲像資料類下設(shè)置了“電子數(shù)據(jù)鑒定”和“聲像資料鑒定”兩個(gè)術(shù)語。

另外，CNAS也對電子物證的認(rèn)證認(rèn)可進(jìn)行了規(guī)范和說明，在“關(guān)于發(fā)布《司法鑒定/法庭科學(xué)認(rèn)可領(lǐng)域分類》（試行）及其實(shí)施安排的通知”中，明確說：2005年2月28日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理的決定》，要求從事法醫(yī)、物證和聲像資料（簡稱“三大類”）司法鑒定應(yīng)當(dāng)“有在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行司法鑒定所必需的依法通過計(jì)量認(rèn)證或者實(shí)驗(yàn)室認(rèn)可的檢測實(shí)驗(yàn)室”。為全面推進(jìn)司法鑒定/法庭科學(xué)領(lǐng)域認(rèn)可工作的開展，CNAS組織制定了《司法鑒定/法庭科學(xué)認(rèn)可領(lǐng)域分類》（試行），對“三大類”和電子物證等領(lǐng)域進(jìn)行了分類。電子物證雖不在“三大類”范圍內(nèi)，但在實(shí)踐中，公安、司法、檢察等系統(tǒng)的機(jī)構(gòu)開展該類檢驗(yàn)的很多，而且認(rèn)可的需求很迫切，為此分類表中增加了電子物證領(lǐng)域。

司法部網(wǎng)站上的“鑒定業(yè)務(wù)”分類，則采用了“聲像資料鑒定”“計(jì)算機(jī)司法鑒定”的說法，如圖10所示。

2000年版的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)范》中對計(jì)算機(jī)司法鑒定規(guī)定為：依法取得有關(guān)計(jì)算機(jī)司法鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人受司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人委托，運(yùn)用計(jì)算機(jī)理論和技術(shù)，對通過非法手段使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)的安全性、完整性或系統(tǒng)正常運(yùn)行造成的危害行為及其程度等進(jìn)行鑒定并提供鑒定結(jié)論的活動(dòng)。

目前有關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定的國標(biāo)有三個(gè)（不包括相應(yīng)安全標(biāo)準(zhǔn)），公安部行標(biāo)32個(gè)，司法鑒定技術(shù)規(guī)范13個(gè)。

雖然通過這些標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，讓電子數(shù)據(jù)的鑒定工作有了依據(jù)，但實(shí)際應(yīng)用中，仍然經(jīng)常面臨沒有合適規(guī)范可用的局面。原因非常簡單，作為人類迄今為止最偉大的發(fā)明創(chuàng)造物的現(xiàn)代信息系統(tǒng)，其無比的復(fù)雜性和廣博性，讓運(yùn)用過程中大量術(shù)語的含義都發(fā)生了明顯的變化，如“功能”“授權(quán)”“入侵”“破壞”等，都與傳統(tǒng)意義上的內(nèi)涵外延不同，所以經(jīng)常出現(xiàn)技術(shù)專家與法律專家討論得很熱烈，說的卻不是同一件事的現(xiàn)象，不少術(shù)語在信息技術(shù)領(lǐng)域的含義與在司法領(lǐng)域的會(huì)有不同。

另外，鑒定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范也是原則性規(guī)定多，以國標(biāo)《電子物證數(shù)據(jù)恢復(fù)檢驗(yàn)規(guī)程 GB/T 29360-2012》為例，“5.4.4 根據(jù)檢驗(yàn)要求，使用軟件工具進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)”，如圖11所示。

實(shí)際工作中就遇到鑒定報(bào)告使用通用數(shù)據(jù)恢復(fù)軟件，沒有檢測出刪除的文件，但根據(jù)文件頭來進(jìn)行檢測，成功恢復(fù)5個(gè)重要的刪除的文件。其原因就在于文件有多種類型，通常相同類型的文件（或編碼文件）會(huì)有一個(gè)同樣的頭來標(biāo)識這種類型，也稱文件簽名（與RSA體系中的簽名不是一個(gè)概念），很多時(shí)候通過這個(gè)文件頭來識別一個(gè)文件的開始，本例中之所以數(shù)據(jù)恢復(fù)軟件沒有恢復(fù)出這5個(gè)刪除的文件，只是因?yàn)樵撐募^比較特殊，使用的數(shù)據(jù)恢復(fù)軟件“不認(rèn)識”這種文件頭。

顯然，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的應(yīng)用，能解決的問題有限。當(dāng)前信息技術(shù)與司法活動(dòng)的融合越來越深，但由于信息系統(tǒng)的復(fù)雜性與龐雜性，如何評價(jià)電子數(shù)據(jù)證據(jù)，仍然是一個(gè)難題。其中最為突出的是，對電子數(shù)據(jù)取證以及檢驗(yàn)、鑒定的原理、方法和工具的科學(xué)性和規(guī)范性尚難以進(jìn)行精準(zhǔn)的描述，還未能以科學(xué)的范式向公眾展現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的科學(xué)性與可靠性。為此，中國政法大學(xué)特成立了“電子取證工具產(chǎn)品測評認(rèn)證與大數(shù)據(jù)偵查研究中心”，擬對相關(guān)工具產(chǎn)品的科學(xué)性、準(zhǔn)確性、可靠性、穩(wěn)定性等方面進(jìn)行全面綜合的評測和分析，為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的科學(xué)應(yīng)用提供基礎(chǔ)性保障。長遠(yuǎn)來看，仍建議將其劃分為檢測和專家意見兩個(gè)層次，限于篇幅，這里不展開論證。

五 結(jié) 論

通過上述分析，可以得出以下幾個(gè)主要結(jié)論：

1. 電子數(shù)據(jù)鑒定不屬于《決定》所規(guī)范的范圍，這是毋庸置疑的。

2. “聲像資料”執(zhí)業(yè)資格，涵蓋不了電子數(shù)據(jù)鑒定工作。

3. 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的應(yīng)用，宜劃分為檢測和專家意見兩個(gè)層次。

4. 電子數(shù)據(jù)是人類創(chuàng)造的信息系統(tǒng)所形成的數(shù)據(jù)，具有確定性和可驗(yàn)證性，因而也具有科學(xué)性。

5. 電子證據(jù)的科學(xué)性如何評價(jià)，需要更進(jìn)一步的分析和探討，特別是，它就是電子數(shù)據(jù)，既不是書證，也不是物證。

6. 由于信息系統(tǒng)的復(fù)雜性，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的科學(xué)性需要加以細(xì)分和深入研究，以探討什么條件下的電子數(shù)據(jù)才具有科學(xué)性，而不是籠統(tǒng)地說其是否具有科學(xué)性。