浦興祖

（一）

改革的變動(dòng)性與法律的穩(wěn)定性，是一對(duì)需要正確處理的矛盾。實(shí)踐中，許多改革舉措頗具正當(dāng)性、必要性，但很可能會(huì)與憲法法律的某些既有規(guī)定相沖突。改革開放之初，由于法治思維與法治建設(shè)嚴(yán)重滯后，往往默許甚至鼓勵(lì)一些重大改革舉措（如包產(chǎn)到戶、批租土地）放膽突破當(dāng)時(shí)憲法法律的相關(guān)規(guī)定——事出無奈。非如此，就會(huì)阻礙改革開放的進(jìn)程，阻擋社會(huì)發(fā)展的步伐。

法學(xué)界曾有學(xué)者將此類“改革沖破法律”的現(xiàn)象稱為“良性違憲/違法”。后來，正是這些“良性違憲/違法”倒逼了憲法法律相關(guān)規(guī)定的修改，從而使憲法法律在很大程度上順應(yīng)了改革開放的大勢(shì)，成為深化改革開放的支持力量與保障力量。但是，新時(shí)代既要全面深化改革，敢于探索創(chuàng)新，又要全面推進(jìn)依法治國(guó)，維護(hù)法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，這就決定了“良性違憲/違法”已不可取。為此，十八屆四中全會(huì)的《決定》提出：“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要?！?/p>

在筆者看來，理想的狀態(tài)是，立法（修法）具有前瞻性，能超前于改革實(shí)踐，為改革的深化預(yù)設(shè)法律依據(jù)，從而使“重大改革于法有據(jù)”。不過，這里存在著一個(gè)兩難問題：有些立法（修法）恰恰需要“先行先試”的改革為之提供實(shí)踐依據(jù)。而先于立法（修法）的“先行先試”實(shí)踐又有可能突破原有的憲法法律，走向“（良性）違憲/違法”。那么，立法（修法）與改革實(shí)踐，究竟該孰先孰后？為了破解這個(gè)“雞和蛋”的難題，十八屆四中全會(huì)的《決定》還提出：“實(shí)踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)?！边@就是說，先制定授權(quán)“先行先試”的法定“程序”，以使按照這一法定程序而獲得授權(quán)的“先行先試”，能夠具有合法性，避免違憲/違法哪怕是“良性”的。

（二）

按照十八屆四中全會(huì)這一要求，2015年3月15日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議在修改《立法法》時(shí)，增加了一條新規(guī)定（第十三條）：“全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定?！贝藯l新增加的關(guān)于授權(quán)“先行先試”的法定程序，似乎為全國(guó)人大常委會(huì)于2013年8月30日通過的《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》、于2014年12月28日通過的《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在四個(gè)自貿(mào)區(qū)（或其擴(kuò)展區(qū)域）暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，追加了法律依據(jù)。

乍一看，凡符合《立法法》上述規(guī)定的“先行先試”重大改革，就“于法有據(jù)”了。然而，細(xì)察可知，全國(guó)人大在《立法法》中增加這一新規(guī)定（第十三條），其本身是缺乏憲法依據(jù)的，甚至是與憲法的有關(guān)規(guī)定相抵觸的。我國(guó)憲法第五條中的規(guī)定：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！薄耙磺袊?guó)家機(jī)關(guān)”，自然包括最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)——全國(guó)人大及其常委會(huì)。因此，全國(guó)人大及其常委會(huì)盡管有權(quán)行使國(guó)家立法權(quán)，但也必須遵守自己按法定程序所制定的憲法和法律，如有違反憲法法律的行為，也“必須予以追究”。據(jù)此，全國(guó)人大及其常委會(huì)也無權(quán)制定“同憲法相抵觸”的法律規(guī)定。因?yàn)椋巴瑧椃ㄏ嗟钟|”就是違反憲法。

如前所述，全國(guó)人大在修改《立法法》時(shí)增加了新的規(guī)定（第十三條），允許“……在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律”。何謂“調(diào)整”或“停止”適用法律？說白了，就是允許部分地方暫時(shí)不遵守法律的規(guī)定，就是允許這些地方與憲法規(guī)定的“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”原則相抵觸。這樣，也就是《立法法》新增加的這一規(guī)定，違背了“一切法律……都不得同憲法相抵觸”的禁令，從而有損于《立法法》的合憲性。

（三）

由于《立法法》，包括上述新增加的規(guī)定（第十三條）都是由全國(guó)人大制定的，我們有必要作以下分析：為了“維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”，憲法規(guī)定了全國(guó)人大及其常委會(huì)的憲法監(jiān)督制度，規(guī)定本級(jí)人大有權(quán)改變或者撤銷本級(jí)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定，規(guī)定各級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷下一級(jí)人大及其常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q議等。與此相關(guān)的是，十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》要求“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)……依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。

按照以上規(guī)定和要求，全國(guó)人大常委會(huì)以及地方各級(jí)人大及其常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定、決議和同憲法法律相抵觸的立法，均受到相關(guān)主體的監(jiān)督審查甚至被撤銷。但唯有全國(guó)人大，一旦制定出同憲法相抵觸的法律或決定，整個(gè)人大系統(tǒng)內(nèi)無任何主體可以對(duì)其監(jiān)督審查、糾正、撤銷，這不能不說是人大制度設(shè)計(jì)中需要完善的一處不足。

這樣，“解鈴還須系鈴人”，同憲法相抵觸的《立法法》第十三條，只能寄希望于它的制定者全國(guó)人大在廣泛聽取意見的基礎(chǔ)上，進(jìn)行自我撤銷。然而，撤銷后，“先行先試”的授權(quán)豈非失去了法定程序？是的。從這一意義上講，由全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院在自貿(mào)區(qū)暫時(shí)調(diào)整（實(shí)為暫停實(shí)施）有關(guān)法律規(guī)定的決定等，確實(shí)失去了《立法法》的法律依據(jù)。那么，這些重大的改革如何能“于法有據(jù)”呢？

辦法是有的。那就是將《立法法》第十三條的“基本精神”移入憲法內(nèi)，使之上升為相對(duì)于憲法第五條原有規(guī)定的一項(xiàng)“例外規(guī)定”或曰“但書”。這樣，一方面憲法依然規(guī)定著“國(guó)家維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”的原則和“不得相抵觸”的禁令，堅(jiān)持了普遍性;另一方面，憲法的這一“例外規(guī)定”（但書）又可為授權(quán)“先行先試”（如自貿(mào)區(qū)），提供較《立法法》更高更權(quán)威的憲法依據(jù)，顧及了特殊性。據(jù)此，全國(guó)人大或其常委會(huì)再為“先行先試”作出授權(quán)，便完全合憲了，“重大改革于法有據(jù)”也就毋庸置疑了。

（四）

依筆者理解，《立法法》第十三條的“基本精神”在于，最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)可以通過依法授權(quán)，準(zhǔn)許局部地方在一定期限內(nèi)進(jìn)行突破某些法律規(guī)定的試點(diǎn)，積累正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)，為“是否需要修改法律和如何修改法律”提供實(shí)踐依據(jù)。從一定意義上講，由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)作出此類授權(quán)的地方，實(shí)際上會(huì)成為階段性的立法試驗(yàn)區(qū)。不過，有學(xué)者指出，《立法法》第十三條的現(xiàn)有表述，容易使人誤以為“某些地方享有法律豁免特權(quán)”。為了避免這一誤讀，筆者主張，憲法在吸納《立法法》第十三條“基本精神”時(shí)，宜表述為：“全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)為了適應(yīng)改革發(fā)展的需要，獲取是否以及如何修改法律的實(shí)踐依據(jù)，可以決定就……事項(xiàng)，授權(quán)……?！?/p>

筆者還注意到，《立法法》第十三條的現(xiàn)有表述中，雖用了一個(gè)“等”字，但其本意還是限定在“行政管理”及其類似領(lǐng)域內(nèi)。問題是，新時(shí)代的改革需要攻堅(jiān)戰(zhàn)、啃硬骨頭、涉深水區(qū)，有些改革很可能會(huì)觸及較之“行政管理”更為宏觀的層面。比如國(guó)家監(jiān)察體制改革的試點(diǎn)，將人大產(chǎn)生并監(jiān)督的“一府兩院”改變?yōu)椤耙桓晃瘍稍骸保@就明顯超越了“行政管理”領(lǐng)域，而事關(guān)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整、國(guó)家體制的重大改革了。怎樣使這些即使依據(jù)《立法法》，也已經(jīng)大大突破了“行政管理”范疇的重大改革，也能做到“于法有據(jù)”，是值得審慎研究的。

幾年前，法學(xué)界對(duì)于憲法的相關(guān)內(nèi)容尚未修改，就加速推進(jìn)《國(guó)家監(jiān)察法（草案）》的制定頗有微詞。除此之外，當(dāng)時(shí)全國(guó)人大常委會(huì)先后作出國(guó)家監(jiān)察體制改革“在三個(gè)省市試點(diǎn)”和“推向全國(guó)試點(diǎn)”的兩個(gè)決定，是否擁有合憲性基礎(chǔ)，也是可以斟酌的。在一個(gè)全面推進(jìn)依法治國(guó)的新時(shí)代，嚴(yán)密的法治思維是絕對(duì)不可或缺的。鑒于前述，筆者以為在將《立法法》第十三條“基本精神”上升為憲法規(guī)范時(shí)，應(yīng)一并考慮為“行政管理”之外更宏觀更重大的體制改革的“先行先試”，提供合憲性基礎(chǔ)的問題。這就要求全國(guó)人大在修憲吸納《立法法》第十三條“基本精神”時(shí)，對(duì)相關(guān)內(nèi)容的表述也需作出審慎的調(diào)整。

概而言之，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，宜通過再次修憲，將《立法法》第十三條的“基本精神”上升為憲法規(guī)范。具體而言，可將調(diào)整后的這一新規(guī)定置于憲法（總綱）第五條內(nèi)，作為其第六款。完成了這一步，重大改革的“先行先試”才可獲得堅(jiān)強(qiáng)的憲法支撐。

（作者系復(fù)旦大學(xué)國(guó)際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院教授、上海市政治學(xué)會(huì)顧問）