陳雨微

摘 要：協(xié)同行為是壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)形式，其既不同于經(jīng)營者之間書面或者口頭的協(xié)議，也區(qū)別于經(jīng)營者聯(lián)合體之間決議，其是一種經(jīng)營者之間通過達成協(xié)同的合意而實施的一致行為，協(xié)同行為的認(rèn)定是各國反壟斷法實施中最具挑戰(zhàn)性的問題之一。本文從我國反壟斷執(zhí)法部門認(rèn)定協(xié)同行為的司法實踐入手，認(rèn)為經(jīng)營者實施的一致行為是認(rèn)定協(xié)同行為的基本要素，協(xié)同的合意和合理的解釋是輔助要素，提出了認(rèn)定協(xié)同行為的兩種證明路徑：其一，認(rèn)定協(xié)同行為要證明經(jīng)營者實施了一致的行為，且經(jīng)營者之間就該一致行為達成了協(xié)同的合意;其二，認(rèn)定協(xié)同行為要證明經(jīng)營者實施了一致的行為，且經(jīng)營者就該一致行為無合理的解釋。

關(guān)鍵詞：協(xié)同行為;一致的行為;協(xié)同的合意;合理的解釋

一、?問題的提出

壟斷協(xié)議是一種典型的排除、限制競爭行為，其表現(xiàn)形式有三種：協(xié)議、決議和協(xié)同行為。在各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷協(xié)議均采取嚴(yán)厲打擊的態(tài)度下，為了降低競爭風(fēng)險和謀取壟斷利益，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間依靠彼此依賴的關(guān)系和心照不宣的協(xié)同合意，實施一致的行為，從而達到與明示協(xié)議、決議同樣效果，經(jīng)營者之間的這種壟斷形式就是協(xié)同行為。

我國《反壟斷法》第十三條第2款籠統(tǒng)地規(guī)定了協(xié)同行為這一概念，對于協(xié)同行為的定義和認(rèn)定要素則是在我國國家工商總局制定的《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》和國家發(fā)展與改革委員會（以下簡稱“發(fā)改委”）制定的《反價格壟斷規(guī)定》中確定的。我國在認(rèn)定協(xié)同行為時，是將“行為的一致性”、“意思聯(lián)絡(luò)”及“合理解釋”這三大要素作為選擇性事項進行并列規(guī)定。事實上，由于這三大要素在協(xié)同行為的認(rèn)定中所起作用并不完全相同，因此這樣模糊且籠統(tǒng)的規(guī)定在司法實踐中的的操作性不高，執(zhí)法部門對于協(xié)同行為的認(rèn)定也存在很大的困難。

據(jù)此，筆者提出了認(rèn)定協(xié)同行為的兩種證明路徑，以提高執(zhí)法部門的執(zhí)法效率。其一，認(rèn)定經(jīng)營者實施了協(xié)同行為要證明經(jīng)營者實施了一致的行為，且對該一致的行為達成了協(xié)同的合意;其二，要證明經(jīng)營者實施了一致的行為，但經(jīng)營者對該一致行為無合理的解釋。經(jīng)營者實施了一致的行為是認(rèn)定它們實施了協(xié)同行為的前提，一致的行為是認(rèn)定協(xié)同行為基礎(chǔ)要素，協(xié)同的合意以及合理的解釋是輔助要素，只有基礎(chǔ)要素和輔助要素共同發(fā)揮作用，才能充分證明經(jīng)營者實施了協(xié)同行為。

二、?一致的行為

一致的行為是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者實施的具有排除、限制競爭后果的相同或相似行為，一致的行為不包括經(jīng)營者為達成協(xié)同的合意而采取的行為。一致的行為是協(xié)同行為的外在表現(xiàn)形式，但不等同于協(xié)同行為。一致的行為包括兩方面的內(nèi)容，分別是行為主體和客觀行為本身。

（一）?行為主體

協(xié)同行為的行為主體是兩個以上的經(jīng)營者。由于一致的行為是協(xié)同行為的外在表現(xiàn)形式，從協(xié)同行為的概念本身可知，協(xié)同行為是多個經(jīng)營者之間的合作行為，協(xié)同行為的出現(xiàn)必然是在兩個以上經(jīng)營者合作的基礎(chǔ)上進行的，這是由協(xié)同行為本身的性質(zhì)所決定的，因此一致的行為也應(yīng)當(dāng)是由兩個以上的經(jīng)營者共同實施的。

（二）?客觀行為

經(jīng)營者實施的行為至少在行為的內(nèi)容、行為延續(xù)的時間以及行為產(chǎn)生的后果這三個方面具有一致性，才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是一致的行為。

1、?行為的內(nèi)容

經(jīng)營者所處的市場環(huán)境復(fù)雜且多變，其要根據(jù)市場結(jié)構(gòu)、市場狀況及變化情況不斷更新經(jīng)營戰(zhàn)略以獲得在相關(guān)市場中的優(yōu)勢地位、獲取利益。經(jīng)營者制定的經(jīng)營策略涉及原材料市場、產(chǎn)品、價格、銷售市場等各個方面，因此當(dāng)多個經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)針對市場中同一方面的內(nèi)容，實施相同或相似的行為以應(yīng)對市場變化時，可以說該多個經(jīng)營者之間的行為具有一致性。

2、?行為的時間及延續(xù)的時間

一致的行為應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營者同一時間或者是同一時期作出，行為延續(xù)的時間在應(yīng)具有一致性。我們國家的《反壟斷法》對此沒有明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為對于同一時間的確定，要符合普羅大眾的一般觀念，對于同一時期，換言之對于行為延續(xù)的時間如何界定，則應(yīng)考慮一致行為所引起市場變化的時間。

3、?行為產(chǎn)生的后果

經(jīng)營者實施的一致行為所產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)具有一致性，且該一致行為所產(chǎn)生的后果是具有降低競爭風(fēng)險，排除、限制競爭的后果。由于反壟斷法規(guī)制協(xié)同行為的原因是其產(chǎn)生了排除、限制競爭，阻礙市場功能的發(fā)揮，有損于市場效率和消費者福利，減少競爭的不確定性的后果。因此，只有經(jīng)營者實施的一致行為產(chǎn)生了上述的消極后果才應(yīng)當(dāng)受反壟斷法的規(guī)制。

三、?協(xié)同的合意

協(xié)同的合意是指經(jīng)營者之間就它們實施一致的行為存在合作。在協(xié)同行為的認(rèn)定中，一致的行為是其基礎(chǔ)和前提，協(xié)同的合意是認(rèn)定一致行為是否屬于協(xié)同行為的輔助要素。在經(jīng)營者存在一致行為的前提下，若執(zhí)法部門能證明它們之間存在協(xié)同的合意，則能認(rèn)定該行為屬于協(xié)同行為。但是在執(zhí)法部門無法證明經(jīng)營者之間存在協(xié)同合意的情況下，可以要求經(jīng)營者就其實施的一致行為作出合理的解釋，若經(jīng)營者能夠證明它們之間不存在協(xié)同的合意亦或是就一致行為存在合理的解釋，那么執(zhí)法部門則不應(yīng)認(rèn)定該一致行為是協(xié)同行為，反之則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為協(xié)同行為。

（一）?輔助行為

輔助行為是“企業(yè)間進行的任何直接或間接的以影響現(xiàn)有或者潛在競爭中市場行為為目的的接觸，或者通過接觸，將它們決定采取或者打算采取的市場行為暴露給競爭者”的行為，[1]通過這種接觸，企業(yè)間便能夠協(xié)調(diào)它們的市場行為，從而“有意識地將它們之間存在著風(fēng)險的競爭關(guān)系變成事實上的合作關(guān)系?！盵2]輔助行為不是經(jīng)營者之間一致的行為，而是為了實施一致的行為而采取的行為，正是由于輔助行為的存在，才能使得企業(yè)之間能夠獲知對的信息，從而達成協(xié)同的合意。輔助行為的表現(xiàn)形式大致包括以下五種：

1、?提前公布定價標(biāo)準(zhǔn)

產(chǎn)品價格是企業(yè)的商業(yè)秘密之一，企業(yè)如果在非銷售產(chǎn)品的狀態(tài)下，提前將自己的定價以公開的宣布或其他方式告知競爭對手，在寡頭壟斷的市場上，就是一種有意識抑制競爭的輔助行為，為實現(xiàn)協(xié)同的合意奠定了基礎(chǔ)。

2、?產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化

產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化指的是企業(yè)的產(chǎn)品具有統(tǒng)一的技術(shù)要求，不同的企業(yè)制造的同一種類的產(chǎn)品具有相同的規(guī)格、質(zhì)量，在產(chǎn)品的價格構(gòu)成上也具有同一性或相似性。不必要的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化降低了產(chǎn)品之間的差異，使企業(yè)在無需探知的情況下就輕易了解了對方企業(yè)產(chǎn)品的成本構(gòu)成，更加易于預(yù)期競爭者的產(chǎn)品價格，也就更加易于達成共謀定價。

3、?基點定價

基點定價與價格提前公布有異曲同工之效?；c定價指行業(yè)中的生產(chǎn)者根據(jù)一個基點價格來確定產(chǎn)品價格?；c定價使得產(chǎn)品價格以一種類似客觀的方式取得了統(tǒng)一，看似銷售企業(yè)之間并沒有達成任何關(guān)于價格的協(xié)議，但是每個企業(yè)都能夠輕易獲知對方企業(yè)采取何種售價。在寡頭壟斷的市場上，基點定價就非常容易導(dǎo)致壟斷高價的維持。

4、?私人關(guān)系形成的合作

處于同一行業(yè)的企業(yè)管理者，在經(jīng)營管理企業(yè)的過程中，必然會與同行管理者接觸并逐漸建立私人關(guān)系。借私人關(guān)系探討探討各自企業(yè)的情況，是信息交流的又一主要方式。私人關(guān)系的密切使得這些企業(yè)的管理者有機會在私下場合完成意思聯(lián)絡(luò)和信息交換，這種形式的信息交換往往更加隱蔽。

5、?行業(yè)協(xié)會的中介行為

許多輔助行為都是通過行業(yè)協(xié)會得以實施的。有學(xué)者通過對美國反壟斷實踐的研究得出結(jié)論：“所有價格操縱案件中36%涉及行業(yè)協(xié)會”

[3]，在歐洲，行業(yè)協(xié)會作為同一行業(yè)企業(yè)在自愿基礎(chǔ)上建立的自律性組織，其中心和重點任務(wù)就是收集、審查和發(fā)布有關(guān)行業(yè)的各種信息。行業(yè)協(xié)會通常會利用自身地位收集會員企業(yè)現(xiàn)在和將來的有關(guān)信息，并向本是競爭對手的其他會員企業(yè)發(fā)放，這些行為都對市場競爭有很大的影響。

（二）?信息交換（Exchange?of?Information）[4]

信息交換是指經(jīng)營者就與市場相關(guān)的敏感信息、秘密信息等互相進行交流的情形，信息交換可能有助于經(jīng)營者充分了解市場行情，便于經(jīng)營者合理安排生產(chǎn)及定價，并且促進市場交易和產(chǎn)品銷售的順暢。但是信息交換在特定的市場條件下，就會導(dǎo)致具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的價格、產(chǎn)量等協(xié)調(diào)，本來可能是正當(dāng)?shù)钠髽I(yè)經(jīng)營行為就轉(zhuǎn)變成為了反競爭的行為。信息交換是經(jīng)營者之間達成協(xié)同合意的一個重要手段，但并非所有的信息交換都能幫助經(jīng)營者之間達成協(xié)同的合意，因此有必要對什么樣的信息交換能幫助達成協(xié)同的合意進行探討。

1、?信息交換的種類

信息交換有多種類型，總的來說以下幾種信息內(nèi)容的互換更有利于達成協(xié)同的合意，分別是（1）廉價的信息交換;（2）秘密的信息交換;（3）個別的信息交換;（4）面向未來的信息交換;（5）敏感的信息交換;（6）高頻率的信息交換。?對于類型（1），法瑞爾、法瑞爾和拉賓提出了“廉價討論理論”（cheap?talk）[5]。他們將“廉價討論”界定為企業(yè)之間無成本、無約束力且影響彼此信念的信息交流。當(dāng)發(fā)布信息的企業(yè)發(fā)現(xiàn)其他企業(yè)沒有對漲價信息做出它期待的反應(yīng)時，發(fā)布企業(yè)選擇不實施其發(fā)布的行動也不會遭受任何損失，那么這種廉價的信息交流會促進“共謀”。對于類型（2），秘密的信息使得經(jīng)營者無法獲取相關(guān)信息或者需要支付較高的信息獲取成本;而公開的信息交流更容易被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)。對于類型（3），個別的信息交流比綜合匯總的信息交流更容易辨別出特定競爭者的競爭策略，而經(jīng)過綜合匯總后的信息交流除了在市場高度集中的環(huán)境外，一般不容易導(dǎo)致協(xié)調(diào)的發(fā)生，歐盟委員會就曾指出原則上不禁止分享經(jīng)過匯總的信息。對于類型（4）和（5），一般而言，涉及價格、銷量、消費者情況、產(chǎn)量的信息等會被認(rèn)為是敏感的。?但是在某類產(chǎn)品的研發(fā)市場中，關(guān)于該產(chǎn)品研發(fā)進度的信息;在特定的相關(guān)時間市場中，服務(wù)型企業(yè)關(guān)于入住率、上座率、訂單率的統(tǒng)計信息可能被認(rèn)為具有敏感性。對于類型（6），法瑞爾的實證分析證明經(jīng)營者之間多次信息溝通比沒有溝通會更好地協(xié)調(diào)行動;且溝通次數(shù)愈多，成功協(xié)調(diào)的可能性就愈高。

2、?信息交換的方式

信息交換的方式多種多樣，文字、語言甚至是行為、眼神均可以作為信息交換的載體。經(jīng)營者之間通過會議的方式進行信息交換更有助于達成協(xié)同的合意。經(jīng)營者之間進行會議的方式也有很多種，例如電話、信件、電子郵件甚至是中介第三人信息的傳遞等等，不要求必須存在明示的信息交流載體。

（三）?舉證責(zé)任倒置

毫無疑問，執(zhí)法部門在辦理案件的過程中，對經(jīng)營者實施的一致行為達成協(xié)同的合意承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，由于經(jīng)營者之間協(xié)同合意的隱蔽性，執(zhí)法部門在證明經(jīng)營者之間存在協(xié)同的合意上有很大的困難，若因無法證明經(jīng)營者之間存在協(xié)同合意從而無法認(rèn)定經(jīng)營者實施的一致行為屬于協(xié)同行為，則會嚴(yán)重影響市場競爭秩序。筆者認(rèn)為在執(zhí)法部門窮盡合法手段也無法對協(xié)同的合意予以證明的情況下，可以要求經(jīng)營者就它們之間不存在協(xié)同的合意承擔(dān)舉證責(zé)任，若經(jīng)營者能提供證據(jù)證明它們實施一致的行為不存在協(xié)同的合意，執(zhí)法部門則不能認(rèn)定該一致的行為屬于協(xié)同行為，反之，執(zhí)法部門則應(yīng)認(rèn)定該一致的行為屬于協(xié)同行為，應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。

四、?合理的解釋

合理的解釋，是指經(jīng)營者可以提供證據(jù)證明其實施的一致行為的正當(dāng)性，其與協(xié)同的合意一樣，都是認(rèn)定協(xié)同行為的輔助要素。在經(jīng)營者實施了一致行為的前提之下，若執(zhí)法部門窮盡合法手段還不能證明經(jīng)營者之間達成協(xié)同的合意或者經(jīng)營者自身無法證明它們之間無協(xié)同的合意時，執(zhí)法部門可以要求經(jīng)營者就實施的一致行為作出合理的解釋，若經(jīng)營者可以提供證據(jù)證明其實施的一致行為具備正當(dāng)性，則不應(yīng)認(rèn)定該一致行為是協(xié)同行為，若經(jīng)營者無法提供相應(yīng)證據(jù)證明的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定經(jīng)營者實施的一致行為是協(xié)同行為。合理的解釋作為認(rèn)定協(xié)同行為的輔助要素，能減輕執(zhí)法部門的證據(jù)負(fù)擔(dān)，也能防止推定的濫用

（一）?相互依賴行為

在寡占壟斷市場結(jié)構(gòu)中，寡頭經(jīng)營者可能會理性且獨立地實施一致的行為，該行為被認(rèn)定為寡占市場結(jié)構(gòu)中的相互依賴行為。該相互依賴性為不應(yīng)認(rèn)定為協(xié)同行為。在非常著名的“染料案”[4]的裁判中，歐洲法院審判庭指出了這種寡占壟斷市場結(jié)構(gòu)應(yīng)該作為考慮因素的必要，因為在這樣的寡占市場結(jié)構(gòu)中，其他與其具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者實施這樣的適應(yīng)行為（adaptation?of?the?rivals?actions）是不可避免的。

（二）經(jīng)濟合理性

經(jīng)營者在其生產(chǎn)經(jīng)營過程中主要考慮的是利益最大化的問題，因此其實施的行為也應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)濟效益。若經(jīng)營者有證據(jù)證明其實施的一致行為是為了實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益最大化的目的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為經(jīng)營者對該一致行為有合理的解釋。判斷經(jīng)濟合理性的常用的評價方法有三種。第一種方法是借助成本的輔助作用來分析行為是否具有“合理性”。第二種方法是利用產(chǎn)能是否過剩來評判提價的“合理性”。因為產(chǎn)能過剩情況下的常規(guī)做法是降低價格，甚至可能以低于成本的價格銷售產(chǎn)品，所以反壟斷法對由此形成的限制轉(zhuǎn)售高價、掠奪性定價都網(wǎng)開一面。第三種方法是借助需求彈性分析行為是否違背自己的利益。近些年來，美國法院開始使用“單方自利行為和集體自利行為（有利于集體的行動）?”來更細(xì)致地評價證據(jù)的作用。一般而言，集體自利行為可能是違背自己利益的行為。易言之，如果單獨行動，公司的做法則不是這樣。

（三）無信賴預(yù)期

信賴預(yù)期是指經(jīng)營者之間在進行某種形式的意思聯(lián)絡(luò)后，相互達成的對于對方后續(xù)行為的較為確定的預(yù)見性。信賴預(yù)期是作為壟斷協(xié)議存在的協(xié)同行為中“合意”的基本特征。如果經(jīng)營者之間僅有意思聯(lián)絡(luò)而沒有形成信賴預(yù)期，則很難認(rèn)定其為壟斷協(xié)議，正如雙方進行了談判但沒有達成一致不能成就協(xié)議一樣。正是之前的意思聯(lián)絡(luò)以及隨之達成的對競爭對手后續(xù)行為的信賴預(yù)期，才使得協(xié)同行為真正具備“合意”這一壟斷協(xié)議的基本要素。

五、?結(jié)語

協(xié)同行為的認(rèn)定對于各國反壟斷法實踐而言都是一個不小的挑戰(zhàn)，我們國家執(zhí)法部門在認(rèn)定協(xié)同行為這一問題上亦無定論，國家工商總局和發(fā)改委都均制定了規(guī)制壟斷協(xié)議的行政規(guī)章，其中關(guān)于認(rèn)定協(xié)同行為的要素均不一致，且我國在反壟斷執(zhí)法中存在執(zhí)法部門職能的混亂的情形，這亦加重了在司法實踐中認(rèn)定協(xié)同行為的難度。本文就認(rèn)定協(xié)同行為提出了兩種證明路徑，在深入分析協(xié)同行為這一概念的過程中，確定了一致的行為屬于協(xié)同行為的基本要素，協(xié)同的合意以及合理的解釋屬于認(rèn)定協(xié)同行為過程中輔助要素，在基本要素與輔助要素的共同作用下，完成對協(xié)同行為的認(rèn)定。

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（作者單位：湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南?長沙?410000）