徐本鑫， 儲源

（安徽師范大學(xué)法學(xué)院，安徽 蕪湖241002）

自黨的十八屆三中全會提出要完善生態(tài)修復(fù)制度之后， 生態(tài)修復(fù)作為生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)的重要方式大量進(jìn)入生態(tài)保護(hù)立法和司法視域①全國人大常委會：《環(huán)境保護(hù)法（修訂案）》第32 條（2014）；最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（2015）；中國共產(chǎn)黨中央委員會，國務(wù)院：《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見》（2015）； 中國共產(chǎn)黨中央委員會，國務(wù)院：《生態(tài)文明體制改革總體方案》（2015）；國務(wù)院：《水污染防治行動(dòng)計(jì)劃》（2015）；國務(wù)院：《土壤污染防治行動(dòng)計(jì)劃》（2016）。。 2015 年，最高人民法院先后發(fā)布《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下分別稱“環(huán)境公益訴訟解釋”和“環(huán)境侵權(quán)解釋”），通過對“恢復(fù)原狀”的擴(kuò)大解釋將生態(tài)修復(fù)規(guī)定為一種環(huán)境侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式[1]。 2018 年的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》） 將生態(tài)修復(fù)規(guī)定為一種生態(tài)損害賠償責(zé)任承擔(dān)方式。 然而，我國現(xiàn)階段的法學(xué)理論與實(shí)踐研究多是建立在對生態(tài)修復(fù)概念的模糊理解、任意混用的基礎(chǔ)上。 無論是學(xué)界關(guān)于“生態(tài)修復(fù)”與“環(huán)境修復(fù)”之爭，抑或是立法中將生態(tài)環(huán)境“恢復(fù)”與“修復(fù)”的混用都反映出生態(tài)修復(fù)法律制度建設(shè)還存在許多困惑與偏見[2]。其中，以民事救濟(jì)作為生態(tài)環(huán)境損害的主要救濟(jì)途徑是否合理有效，就值得深入研究。其一，環(huán)境損害不同于環(huán)境侵權(quán)造成的人身、財(cái)產(chǎn)損害，環(huán)境民事公益訴訟面臨損失事實(shí)認(rèn)定等現(xiàn)實(shí)困境。其二，限于司法權(quán)是判斷判權(quán)的基本定位，司法在救濟(jì)生態(tài)損害中的作用有限。 其三，生態(tài)環(huán)境損害的致害機(jī)理與救濟(jì)方式超越了既有侵權(quán)法“可救濟(jì)損害”的理論框架。通過民事司法救濟(jì)應(yīng)對生態(tài)環(huán)境損害的初衷是借助社會力量彌補(bǔ)行政規(guī)制的不足，但并不意味著以司法權(quán)為主導(dǎo)的司法救濟(jì)可取代行政追責(zé)機(jī)制在環(huán)境公共利益保護(hù)中的應(yīng)有地位。造成這一局面的直接原因是我國現(xiàn)行的行政法律救濟(jì)機(jī)制在生態(tài)修復(fù)方面存在結(jié)構(gòu)性缺失。 基于對此問題的研究發(fā)現(xiàn)，文章重點(diǎn)分析我國生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制的“去行政化”傾向及其弊端，并提出回歸和強(qiáng)化生態(tài)修復(fù)行政追責(zé)機(jī)制的可行路徑。

一、生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制的“去行政化”傾向

從行政權(quán)發(fā)展的演進(jìn)規(guī)律來看，行政權(quán)的強(qiáng)化和擴(kuò)張是必然趨勢，在“福利國家”以后，行政權(quán)在公共事務(wù)管理中的主導(dǎo)地位就不曾被動(dòng)搖[3]。但是，因政府履職過程中存在的地方主義、 經(jīng)濟(jì)本位、權(quán)力尋租、官僚主義等問題導(dǎo)致環(huán)境治理失靈，環(huán)境問題不斷涌現(xiàn)，公眾對行政機(jī)關(guān)能否有效應(yīng)對環(huán)境保護(hù)問題產(chǎn)生懷疑[4]。 立法開始支持、強(qiáng)化司法權(quán)，通過擴(kuò)張民事司法救濟(jì)來應(yīng)對政府環(huán)境失靈和環(huán)境公共利益保護(hù)問題，相應(yīng)的，我國生態(tài)修復(fù)制度設(shè)計(jì)呈現(xiàn)出“去行政化”的趨勢。

（一） 生態(tài)修復(fù)行政追責(zé)的立法弱化

我們按照法律出臺（修改）時(shí)間的先后，圍繞法律責(zé)任的內(nèi)容及其立法變化，比較研讀了六部重要的環(huán)境資源類法律，發(fā)現(xiàn)生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制中行政責(zé)任逐漸淡化，行政處理模式在救濟(jì)生態(tài)環(huán)境損害機(jī)制中逐漸被邊緣化。

其一，立法時(shí)間越早，法律對生態(tài)修復(fù)的行政法律責(zé)任規(guī)定得越多，公共環(huán)境利益維護(hù)越依賴于行政權(quán)的行使，生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)以“命令—控制”式的行政處理模式為主。 1989 年《環(huán)境保護(hù)法》在第29 條明確各級人民政府有權(quán)決定造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企事業(yè)單位限期治理。立法僅賦予行政機(jī)關(guān)通過行使行政權(quán)促使行政相對人修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境。 2014 年《環(huán)境保護(hù)法》第58 條規(guī)定，對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟。2018 年《土壤污染防治法》在第97 條強(qiáng)調(diào)，污染土壤損害國家利益、社會公共利益的，有關(guān)機(jī)關(guān)和組織可以依照《環(huán)境保護(hù)法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》 等法律的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

其二，對生態(tài)環(huán)境損害行為的法律責(zé)任，立法規(guī)定大致經(jīng)歷了四個(gè)階段，如表1 所示。 從生態(tài)修復(fù)責(zé)任法律規(guī)范的立法變遷可以看出，生態(tài)修復(fù)的法律責(zé)任追究，經(jīng)歷了以行政追責(zé)為主到更加強(qiáng)調(diào)生態(tài)修復(fù)的司法救濟(jì)的發(fā)展過程。 從時(shí)間先后的比較可以看出， 立法者逐步傾向于司法權(quán)主導(dǎo)的生態(tài)修復(fù)模式， 與之相對應(yīng)， 行政處理模式逐漸邊緣化。

（二） 生態(tài)修復(fù)司法追責(zé)的立法強(qiáng)化

在生態(tài)修復(fù)責(zé)任追究的制度設(shè)計(jì)中，司法權(quán)得到了強(qiáng)化， 司法機(jī)關(guān)在諸多參與者中居于主導(dǎo)地位。 行政機(jī)關(guān)往往作為訴訟程序的發(fā)起者或支持者，或者訴訟過程中扮演輔助者的身份。自2015 年最高人民法院出臺《環(huán)境民事公益訴訟解釋》擴(kuò)大“恢復(fù)原狀”的適用，將生態(tài)修復(fù)規(guī)定為一種環(huán)境侵權(quán)責(zé)任方式以來，生態(tài)修復(fù)就成為環(huán)境民事公益訴訟的主要責(zé)任方式[1]。相應(yīng)的，環(huán)境民事公益訴訟也為生態(tài)修復(fù)責(zé)任的承擔(dān)搭建了平臺。 但是，在我國的環(huán)境民事公益訴訟制度設(shè)計(jì)中，司法權(quán)也持續(xù)強(qiáng)化，法院在訴訟過程中占據(jù)主導(dǎo)地位。

首先，在判決內(nèi)容上，法院可突破原告的訴訟請求。 《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第20 條第1 款和《環(huán)境侵權(quán)解釋》第14 條均規(guī)定人民法院可針對原告恢復(fù)原狀的訴訟請求判決進(jìn)行生態(tài)修復(fù)。 “生態(tài)修復(fù)”能否與“恢復(fù)原狀”等同視之，學(xué)界的觀點(diǎn)基本保持一致，即“生態(tài)修復(fù)”的內(nèi)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出“恢復(fù)原狀”之本義。 最高院對“恢復(fù)原狀”所做的擴(kuò)大解釋，實(shí)質(zhì)上突破了傳統(tǒng)民法的“不告不理”原則，是司法權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)。

其次，是在證據(jù)認(rèn)定上，法院可主動(dòng)為原告收集證據(jù)。 《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第14 條規(guī)定對于審理環(huán)境民事公益訴訟案件需要的證據(jù)，人民法院認(rèn)為必要的應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。

再次，在調(diào)解問題中，相較于普通民事調(diào)解，公益訴訟制度對調(diào)解協(xié)議施加了較大的限制。 《環(huán)境民事公益訴訟》 第25 條規(guī)定同級或上級人民法院應(yīng)對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容公布，且期限不少于30 天。這些規(guī)定的背后實(shí)際上是立法者通過強(qiáng)化司法權(quán)的行使實(shí)現(xiàn)生態(tài)修復(fù)的責(zé)任追究。

表1 相關(guān)立法中生態(tài)修復(fù)責(zé)任法律條文梳理

（三） 生態(tài)修復(fù)法律責(zé)任私法說的興起

《環(huán)境民事公益訴訟解釋》和《環(huán)境侵權(quán)解釋》的有關(guān)條款通過擴(kuò)大對“恢復(fù)原狀”的解釋使得生態(tài)修復(fù)具備民事責(zé)任的外觀，然而這種獨(dú)特的法律規(guī)范設(shè)計(jì)卻掩蓋了生態(tài)修復(fù)責(zé)任的公法屬性。

生態(tài)修復(fù)責(zé)任的“私法責(zé)任說”是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。 如，有學(xué)者認(rèn)為生態(tài)環(huán)境損害賠償中的恢復(fù)責(zé)任應(yīng)作為一種獨(dú)立的民事責(zé)任承擔(dān)方式而區(qū)別于傳統(tǒng)民法的“恢復(fù)原狀”責(zé)任[5]。 也有學(xué)者認(rèn)為生態(tài)修復(fù)責(zé)任應(yīng)是生態(tài)環(huán)境損害的民事法律責(zé)任體系而非與恢復(fù)原狀相對應(yīng)的單一責(zé)任形式， 并主張通過民事特別立法進(jìn)行完善[6]。 還有學(xué)者主張?jiān)诿穹ǖ渚幾胫袑⑸鷳B(tài)修復(fù)責(zé)任直接規(guī)定為一種獨(dú)立的民事責(zé)任形式以解決今后生態(tài)修復(fù)責(zé)任的定性問題[7]。 但呂忠梅教授對生態(tài)修復(fù)性質(zhì)的看法十分謹(jǐn)慎，她認(rèn)為“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”是造成生態(tài)環(huán)境損害的法律責(zé)任形式， 根本不同于民法責(zé)任中的“恢復(fù)原狀”，而“修復(fù)生態(tài)環(huán)境”責(zé)任承擔(dān)方式出現(xiàn)的根本原因在于立法為解決司法裁判問題的“急就章”[8]。 如果要按照大陸法系公私法的二元?jiǎng)澐衷瓌t對生態(tài)修復(fù)法律責(zé)任進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，“公法說”更具說服力。 有學(xué)者認(rèn)為，生態(tài)修復(fù)責(zé)任是環(huán)保部門督促污染者修復(fù)生態(tài)環(huán)境損害的公法責(zé)任，其在公法中配置為一種行政管制工具[9]。 該學(xué)者還認(rèn)為生態(tài)修復(fù)責(zé)任緣起于傳統(tǒng)環(huán)境責(zé)任對生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)的缺陷， 是一種新型的環(huán)境法律責(zé)任形式[10]。

在既有的實(shí)體規(guī)則環(huán)境下，生態(tài)修復(fù)責(zé)任帶有濃厚的公法責(zé)任色彩。原因有三：其一，在眾多的環(huán)保法律法規(guī)中，生態(tài)修復(fù)主要依靠“命令—控制”的行政管理手段，通過損害賠償救濟(jì)、民事公益訴訟救濟(jì)生態(tài)環(huán)境損害的法律規(guī)定限于部分條款。 其二，“人”的權(quán)益損害是解釋與適用侵權(quán)責(zé)任機(jī)制的射程邊界，而生態(tài)修復(fù)責(zé)任因其特殊的機(jī)理、模式與類型不斷超越既有的侵權(quán)法“可救濟(jì)損害”理論所能涵攝的范圍，直接導(dǎo)致了民法法統(tǒng)與生態(tài)修復(fù)問題的隔閡。 其三，將生態(tài)修復(fù)責(zé)任定義為公法責(zé)任，體現(xiàn)了“行政權(quán)優(yōu)先”原則，行政機(jī)關(guān)在生態(tài)法治中獨(dú)有的專業(yè)性、高效性、靈活性更有利于生態(tài)修復(fù)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)與自洽。

二、生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制“去行政化”的弊端

（一）模糊了行政權(quán)與司法權(quán)的權(quán)力邊界

在生態(tài)修復(fù)制度的設(shè)計(jì)過程中，立法者試圖通過獨(dú)特的司法設(shè)計(jì)來應(yīng)對司法裁判中可能面臨的目標(biāo)缺失、程序偏離等問題，卻忽略了司法權(quán)在這一過程中的擴(kuò)張。 司法權(quán)參與社會治理的同時(shí)，也突破了傳統(tǒng)司法權(quán)與行政權(quán)框架，甚至出現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。

關(guān)于司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，我國理論界有基本一致的認(rèn)識： 一方面兩者存在根本區(qū)別即行政權(quán)是管理權(quán)、司法權(quán)是判斷權(quán)，兩者不可混淆；另一方面司法權(quán)應(yīng)在自身獨(dú)立的基礎(chǔ)上監(jiān)督行政權(quán)的運(yùn)行[11]。司法與行政經(jīng)過長期的發(fā)展已經(jīng)形成“默契”，即一方面保證“行政權(quán)優(yōu)先”，只有在行政機(jī)關(guān)在公共利益維護(hù)中失職時(shí)司法權(quán)才會以訴訟方式介入；另一方面兩者互相尊重，表現(xiàn)在司法對行政“管理權(quán)”的尊重，行政對司法“判斷權(quán)”的尊重，這是法治精神的體現(xiàn)。

隨著近年來公共事務(wù)治理的復(fù)雜多變，公眾對司法參與到社會治理的期望不斷增加，“能動(dòng)司法”的概念逐漸興起[12]。 然而，自行政權(quán)延續(xù)“福利國家”的積極干預(yù)模式以來，行政權(quán)的運(yùn)行就帶有明顯的主動(dòng)性與擴(kuò)張性特征，而司法權(quán)的行使則很被動(dòng)，而被動(dòng)的原因在于司法對公正性的追求[13]。 司法權(quán)在公共環(huán)境利益保護(hù)問題上的角色的轉(zhuǎn)換，一方面來源于“能動(dòng)司法”理論的興起，司法逐步參與社會公共事務(wù)治理；另一方面在于環(huán)境公共治理中普遍存在的“問題對策論”，司法被卷入環(huán)保及政治的實(shí)用主義與功利主義的漩渦。

通過強(qiáng)化司法權(quán)來應(yīng)對政府環(huán)境失靈問題，必定會打破兩者長期以來形成的平衡，造成行政權(quán)與司法權(quán)錯(cuò)位。

（二）高估了司法救濟(jì)與民事救濟(jì)的應(yīng)對能力

在現(xiàn)有的實(shí)體規(guī)則環(huán)境與職能分工下，民事救濟(jì)與司法救濟(jì)在生態(tài)環(huán)境損害方面發(fā)揮的作用是十分有限的。

1. 司法救濟(jì)的局限性

環(huán)境問題是典型的高度復(fù)雜公共問題，其具有專業(yè)性、綜合性、多變性、社會性等特點(diǎn)。 相較于環(huán)境行政機(jī)關(guān)在環(huán)境治理中具有的專業(yè)性、 靈活性、高效率等優(yōu)勢， 司法救濟(jì)存在以下局限： 首先，生態(tài)修復(fù)方案的可行性決定了生態(tài)修復(fù)責(zé)任能否落實(shí)，而生態(tài)修復(fù)方案的路徑選擇不僅需要法律判斷還需要科學(xué)技術(shù)判斷，而法官囿于專業(yè)知識局限性而力有不逮[14]。 其次，司法裁判過程必然關(guān)注實(shí)體與程序的雙重正義， 在公正的前提下注重效率，環(huán)境司法程序較行政程序而言耗時(shí)費(fèi)力，不足以應(yīng)對以突發(fā)性為特征的環(huán)境事件，無法滿足環(huán)境治理與修復(fù)的緊迫需要。再次，“環(huán)境司法囿于其封閉的裁判程序和較高的訴訟成本，也不能像作為過程行政的環(huán)境行政一樣實(shí)現(xiàn)不同利益訴求的普遍代表、充分表達(dá)和綜合平衡。 ”[3]

2. 民事救濟(jì)的局限

民事救濟(jì)的局限主要來源于民法法統(tǒng)與生態(tài)環(huán)境損害法律問題的隔閡。 首先，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中的恢復(fù)原狀責(zé)任與賠償損失責(zé)任在權(quán)益救濟(jì)的深度與范圍上均難以契合環(huán)境修復(fù)的需求，生態(tài)修復(fù)中權(quán)益損害的機(jī)理模式與類型超越了既有侵權(quán)法“可救濟(jì)損害”理論的射程邊界。 其次，生態(tài)是一種相對抽象的概念，與作為傳統(tǒng)權(quán)益對象的具體的人身、財(cái)產(chǎn)存在較大的區(qū)別，在具體的案件中能否納入民事保護(hù)范圍存在很大的不確定性。 再次，民事救濟(jì)的本位還在于處理民事糾紛，公共利益的損害填補(bǔ)本就屬于公法責(zé)任，委托私人訴訟救濟(jì)環(huán)境公共利益有本末倒置之嫌。

（三）浪費(fèi)了司法資源和行政資源

“去行政化”是對現(xiàn)有制度資源的浪費(fèi)，既浪費(fèi)了有限的司法資源，又舍棄了現(xiàn)有的行政制度資源。

首先，浪費(fèi)了寶貴的司法資源。 生態(tài)修復(fù)制度設(shè)立的初衷還是在于對生態(tài)環(huán)境損害的救濟(jì)，間接保護(hù)環(huán)境公共利益， 而司法資源亦屬于公共利益。司法權(quán)過度擴(kuò)張、法院無所不包會使得司法職權(quán)配置不合理，浪費(fèi)有限的司法資源。 司法權(quán)的外部邊界問題，即法院究竟該管些什么？ 關(guān)鍵在于案件是否具有可訴性，判斷可訴性的標(biāo)準(zhǔn)在于爭議能否成為法律爭議[15]。 生態(tài)修復(fù)是否屬于法律爭議，需要在具體案件中通過與行為人自由的利息衡量加以判斷，存在著很大的不確定性。 如果大量的非法律爭議被起訴至法院，法院受理后，現(xiàn)有的司法框架不能解決，最終還是會回歸到行政、社會、政治等框架內(nèi)解決。 司法則會陷入“濫訴”的泥沼。

其次，舍棄了現(xiàn)有的行政資源。 我國具有龐大的行政體系，經(jīng)過專業(yè)分工的行政機(jī)關(guān)長期與主管領(lǐng)域保持聯(lián)系，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行公共事務(wù)治理的過程也是一個(gè)積累治理經(jīng)驗(yàn)的過程。生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)的行政處理模式主要是行政命令與行政強(qiáng)制（代履行）的綜合運(yùn)用。 行政命令是一種最典型的行政救濟(jì)方式，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或法律規(guī)范向特定的行政相對人設(shè)定義務(wù)，將抽象的法律義務(wù)具體化，能夠充分體現(xiàn)行政救濟(jì)的專業(yè)有效性，也能很好契合生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)對高效率、靈活性、專業(yè)性的需求。行政強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)為確保行政相對人履行特定義務(wù)采取的必要措施，在生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)領(lǐng)域運(yùn)用得最多的當(dāng)屬代履行。行政命令與行政強(qiáng)制在生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)中具有大量的直接規(guī)范依據(jù)。 例如，《水污染防治法》第76 條、第80 條、第83 條等條款規(guī)定了相關(guān)行政主管部門可責(zé)令污染者限期采取治理措施、消除污染，若責(zé)任人拒絕履行或不具備履行能力時(shí)，可采取代履行措施對水污染損害進(jìn)行救濟(jì)。 又如，《土地管理法》第42 條、第74 條、第75 條明確規(guī)定了相關(guān)主管部門可責(zé)令違法主體限期改正、復(fù)墾，不具備復(fù)墾條件或逾期不履的，應(yīng)當(dāng)繳納土地復(fù)墾費(fèi)用，專項(xiàng)用于土地復(fù)墾。 類似的行政處理措施條款在《土壤污染防治法》《森林法》《水法》《草原法》等多部環(huán)保法律中均有所體現(xiàn)。

三、生態(tài)修復(fù)行政追責(zé)的路徑回歸

生態(tài)修復(fù)行政追責(zé)機(jī)制的回歸并不意味著對其他追責(zé)路徑的完全否認(rèn)。 生態(tài)修復(fù)追責(zé)無須“另辟蹊徑”，應(yīng)當(dāng)跳出“損害填補(bǔ)必須通過民事救濟(jì)”的思維定式，回歸到以“行政處理主導(dǎo)，多路徑并存”的“老路”上。在公共環(huán)境利益維護(hù)方面，以行政為主，司法為輔；在生態(tài)環(huán)境損害填補(bǔ)方面，以行政處理為主，公益訴訟為輔。 這是解決我國生態(tài)修復(fù)責(zé)任問題的必然要求和理性選擇。行政處理模式在生態(tài)修復(fù)追責(zé)體系中占主導(dǎo)地位具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，域外環(huán)境治理經(jīng)驗(yàn)同樣表明行政機(jī)關(guān)在生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)中應(yīng)扮演重要角色。

（一）生態(tài)修復(fù)行政追責(zé)的域外經(jīng)驗(yàn)

1. 歐盟的行政主導(dǎo)的生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制

歐盟的生態(tài)損害賠償制度以《環(huán)境責(zé)任指令》為基礎(chǔ)，其追責(zé)性質(zhì)是從公法上對生態(tài)環(huán)境損害進(jìn)行規(guī)制， 責(zé)任主體承擔(dān)的修復(fù)責(zé)任屬于行政責(zé)任。在生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生之后，行政主體可要求責(zé)任主體采取措施進(jìn)行生態(tài)修復(fù)， 也可自行進(jìn)行生態(tài)修復(fù)，在行政主管機(jī)關(guān)采取必要措施修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境后可以向責(zé)任主體追索相關(guān)修復(fù)費(fèi)用。 此外，在修復(fù)費(fèi)用的追索方面，行政主管機(jī)關(guān)可通過司法途徑救濟(jì)。當(dāng)行政主管機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)或不履行職責(zé)時(shí)，環(huán)保組織提起行政公益訴訟維護(hù)環(huán)境公共利益。 由此觀之，歐盟的追責(zé)機(jī)制是以行政處理為主導(dǎo)，司法救濟(jì)輔助行政的模式。

2. 美國的多途徑并重的生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制

在美國的自然資源損害賠償制度中，政府和社會組織均可作為執(zhí)法主體， 并以行政執(zhí)法為主導(dǎo)，公民執(zhí)法為補(bǔ)充，司法在這一過程中同樣扮演輔助者的角色。 以《清潔空氣法》為例，在自然資源損害發(fā)生之后，經(jīng)過授權(quán)的州環(huán)保部門可以對違法者發(fā)布行政命令、做出行政處罰、移交司法部提起民事執(zhí)法訴訟或者刑事（執(zhí)法）訴訟。社會組織或個(gè)人提起公民訴訟并不以政府怠于履職為前提條件，但政府的勤勉執(zhí)法可以阻卻公民訴訟。

從歐盟和美國的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的設(shè)計(jì)中可以發(fā)現(xiàn)，“以行政為主導(dǎo)，多路徑并存”的追責(zé)模式是其共同的特征。這對我國構(gòu)建生態(tài)修復(fù)追責(zé)體系具有重要借鑒意義。

（二）生態(tài)修復(fù)行政主導(dǎo)的追責(zé)模式

從域外的制度設(shè)計(jì)中可以發(fā)現(xiàn)，雖然它們的追責(zé)模式不盡相同，但多路徑并存的追責(zé)模式是其共同特征。 生態(tài)修復(fù)責(zé)任是一種新興的責(zé)任形式，除行政處理外， 主要還有生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟、環(huán)境公益訴訟、私人民事訴訟等追責(zé)路徑。 生態(tài)修復(fù)行政處理的程序保障所要解決的是“以行政處理為主導(dǎo)，多路徑并存”的追責(zé)機(jī)制下各追責(zé)制度間的程序銜接問題。 生態(tài)修復(fù)追責(zé)應(yīng)建立“以行政機(jī)關(guān)為追責(zé)主體、以檢察機(jī)關(guān)為監(jiān)督主體、以公眾為督促主體” 的三位一體的生態(tài)修復(fù)追責(zé)主體結(jié)構(gòu)，并將其融于“行政處理為主導(dǎo)，環(huán)境行政公益訴訟為輔助，環(huán)境民事公益訴訟為補(bǔ)充”的生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制中。

首先，堅(jiān)持行政處理模式主導(dǎo)追責(zé)。 以行政機(jī)關(guān)為追責(zé)主體意味著行政機(jī)關(guān)被授予追責(zé)權(quán)利的同時(shí)須積極地履行追責(zé)義務(wù)，行政機(jī)關(guān)以積極或消極方式不履行法定義務(wù)將遭受法律上的不利后果。行政處理模式的具體內(nèi)容是以行政磋商為前置程序，行政命令與行政強(qiáng)制為基礎(chǔ)，行政處罰為保障。但生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是否應(yīng)納入行政處理的框架內(nèi)還值得商榷。生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是一種通過私法訴訟完成公共治理的制度探索。但如前文所討論，司法救濟(jì)和私法救濟(jì)在公共事務(wù)治理中存在較大的局限性，生態(tài)修復(fù)行政追責(zé)機(jī)制回歸并強(qiáng)化后，相關(guān)的行政管理部門有權(quán)對污染環(huán)境的行為采取法律所賦予的行政手段，以維護(hù)環(huán)境利益。 不能由行政機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制的，可以救助司法強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)。 從目前的法律規(guī)定和實(shí)踐來看，只有涉及純粹的損害賠償才必須通過民事訴訟程序獲得強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。

其次，堅(jiān)持環(huán)境行政公益訴訟監(jiān)督追責(zé)。 檢察機(jī)關(guān)在生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制中的角色定位是監(jiān)督主體，這樣的安排更符合檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位。行政公益訴訟制度是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的重要方式，其本質(zhì)是對行政救濟(jì)路徑的一種監(jiān)督和補(bǔ)充[16]。 完全不履行或不完全履行追責(zé)職能的行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議，行政機(jī)關(guān)不回復(fù)或仍不履職的情形下檢察機(jī)關(guān)可提起行政公益訴訟。環(huán)境行政公益訴訟可作為行政處理模式的輔助形式，其功能定位應(yīng)當(dāng)是生態(tài)環(huán)境損害的間接救濟(jì)路徑而非直接救濟(jì)路徑。

最后，堅(jiān)持環(huán)境民事公益訴訟督促追責(zé)。 環(huán)境民事公益訴訟制度是我國環(huán)境資源保護(hù)法律制度的重要?jiǎng)?chuàng)新。環(huán)境民事公益訴訟是督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的重要路徑。 其督促方式為：當(dāng)生態(tài)環(huán)境損害已經(jīng)發(fā)生或處于現(xiàn)實(shí)威脅時(shí)，社會組織或檢察機(jī)關(guān)可提起環(huán)境民事公益訴訟，并請求責(zé)任主體承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任或其他責(zé)任形式。 應(yīng)當(dāng)注意：通過環(huán)境民事公益訴訟制度追責(zé)應(yīng)當(dāng)以窮盡行政救濟(jì)為原則。社會組織或檢察機(jī)關(guān)履行針對行政機(jī)關(guān)的通知義務(wù)后，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)或被動(dòng)放棄行使行政優(yōu)先權(quán)后，相關(guān)主體可提起環(huán)境民事公益訴訟。

（三）生態(tài)修復(fù)行政追責(zé)的制度框架

我國生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制總的模式選擇應(yīng)是“以行政處理為主，多路徑并存”。行政處理模式的整體架構(gòu)可包括磋商、行政命令、行政強(qiáng)制、行政處罰。生態(tài)破壞修復(fù)的行政追責(zé)，原則上由單個(gè)資源管理部門主導(dǎo)，涉及多部門職權(quán)的修復(fù)或不能修復(fù)的由同級人民政府主持修復(fù)或索賠。

首先，以磋商制度為前提。 行政主體與責(zé)任主體在平等的基礎(chǔ)上就生態(tài)修復(fù)責(zé)任的承擔(dān)進(jìn)行磋商有利于平衡公共環(huán)境利益， 促進(jìn)我國行政法治、行政善治的發(fā)展。磋商制度是一種注重公民與行政主體間的交往對話，凸顯行政過程的公民參與性的行政治理模式。 2018 年《改革方案》正式確立賠償磋商制度，并將其作為政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的前置程序。磋商在賠償權(quán)利人與義務(wù)人之間搭建一個(gè)平等對話的平臺，有利于消解爭議、達(dá)成共識[17]。 在生態(tài)修復(fù)方面，由于修復(fù)過程具有專業(yè)性強(qiáng)、耗時(shí)長、耗費(fèi)大等特點(diǎn)，若能在具體事項(xiàng)上達(dá)成一致性協(xié)議，會更有利于受損生態(tài)環(huán)境的修復(fù)。

其次，以行政命令與行政強(qiáng)制為基礎(chǔ)。 行政命令與行政強(qiáng)制的綜合運(yùn)用是最典型、最成熟、最靈活的行政救濟(jì)方式，在生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制中適用具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。其不僅在我國的環(huán)境法律規(guī)范中有大量依據(jù)，在域外的生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)制度中也具有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。環(huán)境行政主管部門在長期的生態(tài)環(huán)境治理過程中積累的成體系的行政命令和行政強(qiáng)制綜合運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)也更有利于行政處理模式在生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制中的適用。

最后，以行政處罰為保障。有學(xué)者指出，環(huán)境行政處罰應(yīng)注重規(guī)制功能的發(fā)揮，其規(guī)制功能包括法律威懾、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和生態(tài)恢復(fù)三個(gè)維度。 該學(xué)者還認(rèn)為，要正確認(rèn)識行政權(quán)在生態(tài)恢復(fù)維度中的主導(dǎo)作用，并從直接性恢復(fù)、替代性恢復(fù)和恢復(fù)性罰款三個(gè)角度構(gòu)建生態(tài)恢復(fù)行政處罰責(zé)任形式[18]。 在傳統(tǒng)的行政法理論中，行政處罰的功能性基礎(chǔ)為懲罰與制裁，即對責(zé)任人施加超比例不利后果以實(shí)現(xiàn)威懾功能。 其表現(xiàn)形式通常為行政罰款。 作為一種常見的行政責(zé)任形式，行政處罰在生態(tài)恢復(fù)追責(zé)機(jī)制中存在功能性缺失，即行政機(jī)關(guān)只能依職權(quán)或現(xiàn)有法律規(guī)范就行政相對人的違法行為做出處罰，而無法在行政框架內(nèi)直接追究生態(tài)本身的恢復(fù)責(zé)任，這也是生態(tài)恢復(fù)追責(zé)須借助于司法訴訟的原因之一。因此，以行政處罰作為追責(zé)保障必須在制度設(shè)計(jì)上補(bǔ)強(qiáng)。

四、生態(tài)修復(fù)行政追責(zé)的功能補(bǔ)強(qiáng)

正是由于現(xiàn)有的行政處理模式在應(yīng)對生態(tài)修復(fù)追責(zé)問題尚存許多缺陷，導(dǎo)致了現(xiàn)行追責(zé)機(jī)制出現(xiàn)了“結(jié)構(gòu)性跳躍”，行政機(jī)關(guān)損害者的生態(tài)修復(fù)或賠償責(zé)任須徑直跳入司法框架予以解決[9]。 這也是生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制“去行政化”傾向的主要原因之一。 因此，要想發(fā)揮行政處理在生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制中的主體地位，必須對行政處理模式的修復(fù)功能進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。

（一）行政磋商的生態(tài)修復(fù)功能補(bǔ)強(qiáng)

行政磋商本質(zhì)上是一種柔性的行政行為，磋商協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)屬于行政協(xié)議。 在2018 年《改革方案》的制度設(shè)計(jì)中，磋商被確認(rèn)為政府提起訴訟的前置程序，磋商制度在實(shí)踐過程中應(yīng)用普遍、效果顯著。 但現(xiàn)行的磋商制度存在著效率低、磋商主體地位不平等、強(qiáng)制力欠缺等缺陷[19]。 這些缺陷一方面來自磋商類解紛機(jī)制的固有缺陷，一方面來自生態(tài)修復(fù)追責(zé)機(jī)制的特殊要求。行政磋商制度效能的最大限度發(fā)揮關(guān)鍵在于厘清行政磋商制度的落腳點(diǎn)。行政磋商制度最本質(zhì)的落腳點(diǎn)應(yīng)是彌補(bǔ)強(qiáng)制行政的不足。因而補(bǔ)強(qiáng)行政磋商的生態(tài)修復(fù)功能也應(yīng)依此展開。

首先， 保障磋商主體在平等基礎(chǔ)上交流對話。在磋商過程中，政府的優(yōu)勢在于使用公權(quán)力影響企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。 企業(yè)的優(yōu)勢在于對居民就業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、科創(chuàng)能力的變動(dòng)影響力。 任意一方的絕對優(yōu)勢都會導(dǎo)致主體地位不平等。 對此，可通過中立的第三方主持磋商過程。第三方組成人員可包括環(huán)境科學(xué)專家、環(huán)境法專家、鑒定機(jī)構(gòu)、公益組織等。 中立的第三方參與磋商更有利于磋商主體充分表達(dá)訴求，在平等基礎(chǔ)上對話。

其次，充分發(fā)揮行政磋商的非強(qiáng)制性特征。 行政磋商的定位應(yīng)是行政命令、行政強(qiáng)制、行政處罰的前置程序，目的在于給行政機(jī)關(guān)與責(zé)任人提供溝通協(xié)商的平臺。 因而，非強(qiáng)制性是這一過程的核心特征。非強(qiáng)制性體現(xiàn)在對于實(shí)體內(nèi)容的協(xié)商而非磋商程序的啟動(dòng)與磋商協(xié)議的執(zhí)行。磋商的實(shí)體內(nèi)容可包括損害事實(shí)、責(zé)任歸屬、責(zé)任劃分、履行方式、履行期限、目標(biāo)效果等，不能包括責(zé)任的減免與修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)的降低。

最后，保證磋商結(jié)果符合公共利益的需求。行政機(jī)關(guān)作為國家與社會公共利益的代表， 應(yīng)保證磋商的結(jié)果公正。 在磋商的過程中應(yīng)堅(jiān)持 “完全賠償”的原則，不得免除責(zé)任人的修復(fù)責(zé)任，也不能降低生態(tài)修復(fù)標(biāo)準(zhǔn)[20]。 此外，“遲到的正義非正義”，為提高磋商的效率，應(yīng)設(shè)置磋商的終止期限和條件， 不能讓磋商無限期的進(jìn)行下去， 影響生態(tài)修復(fù)的進(jìn)度。

（二）行政處罰的生態(tài)修復(fù)功能補(bǔ)強(qiáng)

補(bǔ)強(qiáng)行政處罰的生態(tài)修復(fù)功能的關(guān)鍵在于摒棄制裁性質(zhì)的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)，著眼于生態(tài)環(huán)境損害的救濟(jì)。

在理論方面，現(xiàn)代的法律責(zé)任理論主張法律責(zé)任旨在恢復(fù)受損的社會關(guān)系與秩序[21]。 在實(shí)證法方面，隨著恢復(fù)性司法理念的興起，刑法與民法已逐漸突破制裁與補(bǔ)償?shù)墓椒ń缦蕖?在民法方面，懲罰性賠償突破傳統(tǒng)損害賠償法的“補(bǔ)償原則”與“禁止得利原則”， 在產(chǎn)品責(zé)任及商品侵權(quán)領(lǐng)域廣泛適用，于2017 年被寫入《民法總則》第179 條中。在刑法方面，刑法興起恢復(fù)性司法模式，刑罰更加追求社會關(guān)系的修復(fù)，在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域也更加注重對受損公共利益的恢復(fù)[22]。 因而，行政處罰突破傳統(tǒng)的公私法邊界正是與時(shí)俱進(jìn)的結(jié)果。

此外，將救濟(jì)性作為判斷行政處罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)回應(yīng)了生態(tài)修復(fù)追責(zé)之需。有學(xué)者根據(jù)處罰的結(jié)果不同，將行政處罰分為“行為罰”和“救濟(jì)罰”兩類，行為罰強(qiáng)調(diào)以制裁性作為判斷行政處罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，與之相對的救濟(jì)罰則強(qiáng)調(diào)恢復(fù)受侵害的社會關(guān)系與秩序[23]。 從處罰目的上來看，以制裁性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)則旨在恢復(fù)受損的公共利益及社會秩序。顯而易見，后者更契合生態(tài)環(huán)境損害賠償制度維護(hù)公共利益的初衷。

關(guān)于生態(tài)修復(fù)行政處罰責(zé)任的基本形式，有學(xué)者主張，應(yīng)從直接性修復(fù)、替代性修復(fù)和修復(fù)性罰款三個(gè)方面構(gòu)建[17]。 直接性修復(fù)①在譚冰霖《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補(bǔ)強(qiáng)》一文中，作者采取“生態(tài)恢復(fù)”一說，這里采取“生態(tài)修復(fù)”說，為保持行文一致，此后直接將“直接性恢復(fù)”“替代性恢復(fù)”“恢復(fù)性發(fā)揮”中的“恢復(fù)”替換為“修復(fù)”。是指由責(zé)任人直接采取有效措施對受損的生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，多適用于損害不嚴(yán)重、事態(tài)不緊急、修復(fù)不復(fù)雜的情形。替代性修復(fù)是指生態(tài)環(huán)境被嚴(yán)重破壞，短時(shí)間內(nèi)無法修復(fù)而采取“替代性修復(fù)”以實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境結(jié)構(gòu)和總量上的平衡。由直接性修復(fù)與替代性修復(fù)內(nèi)涵可知，行政命令與行政強(qiáng)制的綜合治理模式能有效進(jìn)行規(guī)制， 在現(xiàn)有的環(huán)境法律規(guī)范中也有所體現(xiàn)。如《森林法》第44 條明確規(guī)定“違法進(jìn)行特定活動(dòng)致使森林、林木受到毀壞時(shí)，林業(yè)主管部門可以責(zé)令補(bǔ)種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹木”。再如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》第80 條規(guī)定，非法入境的固體廢物造成環(huán)境污染，可由行政主管部門責(zé)令進(jìn)口者消除污染。 因此為了更好地與行政命令、行政強(qiáng)制進(jìn)行銜接，生態(tài)修復(fù)行政處罰責(zé)任的主要形式應(yīng)為修復(fù)性罰款?，F(xiàn)有的罰款責(zé)任主要強(qiáng)調(diào)對行政管理秩序的維護(hù)而不能充分反映生態(tài)修復(fù)的需求。 因此，修復(fù)性罰款的要義在于生態(tài)環(huán)境損害的救濟(jì)而非違法行為的制裁。 具體而言，修復(fù)性罰款的適用情形為企業(yè)采取直接性修復(fù)或替代性修復(fù)措施均難以修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境，環(huán)境行政主管部門直接處以修復(fù)性罰款的責(zé)任形式。修復(fù)性罰款專用于生態(tài)修復(fù)，不宜上繳國庫。

（三）行政命令與強(qiáng)制的生態(tài)修復(fù)功能補(bǔ)強(qiáng)

行政命令與行政強(qiáng)制在生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)中具有大量的直接規(guī)范依據(jù)，行政命令與行政強(qiáng)制的綜合處理模式在現(xiàn)行立法規(guī)制與環(huán)境事務(wù)治理實(shí)踐中也比較成熟，因而行政命令與行政強(qiáng)制的生態(tài)修復(fù)功能補(bǔ)強(qiáng)應(yīng)強(qiáng)化其在行政處理追責(zé)模式中的基礎(chǔ)性地位，著眼于其與行政處理追責(zé)框架下其他制度的銜接。由于環(huán)境污染和生態(tài)破壞的修復(fù)方式往往存在較大的差異，因此分別討論行政命令與行政強(qiáng)制在修復(fù)過程中的運(yùn)行方式。

1. 環(huán)境污染修復(fù)行政追責(zé)的制度框架

環(huán)境污染修復(fù)的行政追責(zé)，原則上由不同的環(huán)境保護(hù)主管部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)主導(dǎo)，涉及多部門職權(quán)的修復(fù)或不能修復(fù)的由同級人民政府主持修復(fù)或索賠，制度框架如圖1 所示。

環(huán)境污染可分為突發(fā)性污染和累積性污染。突發(fā)性環(huán)境污染修復(fù)的追責(zé)需進(jìn)行應(yīng)急處置，以行政磋商為前置程序，若不能達(dá)成一致性協(xié)議則進(jìn)入行政命令和行政強(qiáng)制程序。環(huán)境污染者自覺履行可適用直接性修復(fù)和替代性修復(fù)方式，若難以修復(fù)則對污染者處以修復(fù)性罰款予以追責(zé)，環(huán)境污染者不愿自覺履行可進(jìn)入代履行程序，費(fèi)用的償付可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。累積性環(huán)境污染修復(fù)的追責(zé)可通過常規(guī)調(diào)查確定污染主體，主體明確直接進(jìn)入行政處理程序，主體不明由政府修復(fù)，修復(fù)資金可從修復(fù)性罰款基金中提取。

2． 生態(tài)破壞修復(fù)行政追責(zé)的制度框架

生態(tài)破壞修復(fù)的行政追責(zé)， 原則上由單個(gè)資源管理部門主導(dǎo)， 涉及多部門職權(quán)的修復(fù)或不能修復(fù)的由同級人民政府主持修復(fù)或索賠， 制度框架如圖2 所示。

圖1 環(huán)境污染修復(fù)行政追責(zé)的制度框架結(jié)構(gòu)圖

圖2 生態(tài)破壞修復(fù)行政追責(zé)的制度框架結(jié)構(gòu)圖

生態(tài)破壞的修復(fù)根據(jù)發(fā)現(xiàn)時(shí)間可分為兩類。事中發(fā)現(xiàn)應(yīng)立即責(zé)令停止， 以行政磋商為前置程序，若不能達(dá)成一致性協(xié)議則進(jìn)入行政命令和行政強(qiáng)制程序。生態(tài)破壞者自覺履行可適用直接性修復(fù)和替代性修復(fù)方式，若難以修復(fù)則對生態(tài)破壞者處以修復(fù)性罰款予以追責(zé)，生態(tài)破壞者不愿自覺履行可進(jìn)入代履行程序，費(fèi)用的償付可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。 事后發(fā)現(xiàn)生態(tài)被破壞應(yīng)啟動(dòng)調(diào)查，主體明確直接進(jìn)入行政處理程序，主體不明由政府修復(fù)，修復(fù)資金可從修復(fù)性罰款基金中提取。

綜上可知，行政命令與行政強(qiáng)制在生態(tài)破壞或環(huán)境污染修復(fù)過程中的啟動(dòng)程序與運(yùn)行方式具有一致性，即行政命令與行政強(qiáng)制的啟動(dòng)需在磋商之后，且進(jìn)入行政處罰程序的方式為污染者或破壞者自覺履行修復(fù)責(zé)任的前提下，直接性修復(fù)與替代性修復(fù)均難以修復(fù)既有損害，若采用代履行程序進(jìn)行修復(fù)，污染者或破壞者拒不償付修復(fù)費(fèi)用，可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行予以保障。