劉杰

摘 要：

隨著產(chǎn)權(quán)觀念的逐步增強(qiáng)，一些長期中斷實(shí)體經(jīng)營的老字號被無歷史淵源的個人和企業(yè)注冊為商標(biāo)或企業(yè)名稱，成為商家故事營銷的主角。老字號不僅僅具有普通字號的一般內(nèi)涵，在具有商標(biāo)的屬性的同時還具有強(qiáng)烈的歷史傳承性，因此需要得到有效保護(hù)。因此需要從商標(biāo)的合理使用、商標(biāo)的在先權(quán)利規(guī)則以及商標(biāo)的誠實(shí)信用原則三個角度來循序漸進(jìn)的、立體化具體解釋中斷經(jīng)營的老字號標(biāo)識保護(hù)問題。對老字號權(quán)屬認(rèn)定應(yīng)以客觀真實(shí)主義為評判標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)和尊重歷史，鼓勵市場經(jīng)營者堅(jiān)守誠信和遵守商業(yè)道德。

關(guān)鍵詞：

老字號;客觀真實(shí);合理使用;在先權(quán)利;誠實(shí)信用原則

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.13.060

1 問題的提出

“老字號”是我國一個特有的稱謂，可作為商業(yè)標(biāo)識，又具有深厚文化價值。老字號注重商譽(yù)，背后蘊(yùn)含了巨大的經(jīng)濟(jì)效益。老字號品牌在發(fā)展的過程中經(jīng)歷了多次轉(zhuǎn)型，不同的社會、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型令涉老字號侵權(quán)案件變得錯綜復(fù)雜。改革開放后，一些長期中斷經(jīng)營的老字號被非傳承人注冊成商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人繼而通過侵權(quán)訴訟要求其他市場主體（包括真正傳承聯(lián)，此時如何認(rèn)定老字號權(quán)益歸屬頗有爭議。在我國現(xiàn)代法律體系的構(gòu)建中，并未將老字號很好的納入現(xiàn)代法律的規(guī)范之中。歷史上的老字號來源有很多種，但是時代發(fā)展到如今，人們對當(dāng)年的老字號應(yīng)當(dāng)如何利用成了一個棘手的問題。

2 “老字號”的現(xiàn)行司法保護(hù)

大量老字號商業(yè)實(shí)體停業(yè)后，無歷史淵源的市場主體將老字號商業(yè)標(biāo)識重新注冊為商標(biāo)，而讓老字號“重返”市場。這些企業(yè)在注冊商標(biāo)之后，擁有字面上、呼叫上與老字號存在密切關(guān)聯(lián)的商標(biāo)專用權(quán)，繼而以原老字號或其傳承人自居，儼然形成了建構(gòu)主義之下的真實(shí)存在。對于無實(shí)際關(guān)聯(lián)的他人是否可以將未注冊的老字號注冊為自己所有的商標(biāo)，根據(jù)法院的判例來看，基本上均嚴(yán)格遵循現(xiàn)行法律，可以取得商標(biāo)權(quán)。那么在他人取得了商標(biāo)權(quán)之后，真正的老字號傳人是否可以使用該老字號以及商標(biāo)權(quán)人對該商標(biāo)的權(quán)利范圍界限如何劃定？實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)了兩種截然不同的態(tài)度：一種是承認(rèn)構(gòu)建真實(shí)的老字號商標(biāo)歸屬，以“方順和案”“一正齋案”為代表;另一種是堅(jiān)持客觀真實(shí)的老字號商標(biāo)歸屬，以“同慶號案”“同德福案”為代表。

2.1 承認(rèn)建構(gòu)真實(shí)

構(gòu)建真實(shí)下的老字號是指老字號會因?yàn)橹袛嗍褂枚鴨适渌綑?quán)屬性，其所具有的商標(biāo)屬性不會永久性存續(xù)于老字號的創(chuàng)始人及其后人，后人無法僅憑借客觀上所具有的身份關(guān)系而承繼對老字號的獨(dú)占性利益。而老字號所附隨的歷史榮譽(yù)，會隨著本身的長期中斷經(jīng)營脫離創(chuàng)始人本身，成為當(dāng)?shù)氐囊粋€公共的文化符號，構(gòu)成當(dāng)?shù)匚幕囊徊糠?。如果?dāng)?shù)赜衅渌髽I(yè)可以單獨(dú)或者共同重拾老字號經(jīng)營，充分利用包括注冊企業(yè)的字號、注冊為商標(biāo)、申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等，并將其發(fā)揚(yáng)光大，則此種企業(yè)便可獲得該老字號登記注冊的字號、商標(biāo)的權(quán)利。

2.2 堅(jiān)持客觀真實(shí)

客觀真實(shí)的老字號是指因?yàn)槔献痔柧哂歇?dú)特的商標(biāo)價值，即使已經(jīng)中斷經(jīng)營多年仍然具有較強(qiáng)的顯著性，基于對歷史的尊重與保護(hù)以及對誠實(shí)信用原則在《商標(biāo)法》中以及《反不正當(dāng)競爭法》中的貫徹，老字號的后代繼承人基于歷史傳承，可以善意使用該老字號商標(biāo)，并獲得合理的商標(biāo)權(quán)利。而沒有傳承關(guān)系的企業(yè)、個人將老字號注冊為字號、商標(biāo)，是對老字號商標(biāo)美譽(yù)的攀附，利用老字號的知名度和影響力，引人誤以為其注冊的字號、商標(biāo)與老字號本身存在直接的關(guān)聯(lián)，從而獲得本不該其獲得的利益。若注冊企業(yè)與老字號本不具有歷史傳承關(guān)系，則即使經(jīng)過長期經(jīng)營，客觀上也在一定程度上也使老字號本身獲得推廣，但是基于誠實(shí)信用原則以及對歷史的尊重和保護(hù)，此類字號、商標(biāo)仍然具有較低的顯著性，受保護(hù)的范圍不宜過寬，并且應(yīng)當(dāng)在使用過程用應(yīng)當(dāng)與老字號本身做區(qū)別宣傳、使用，否則容易違背商業(yè)道德和誠實(shí)信用，則可能認(rèn)定為虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。商標(biāo)權(quán)人不能單憑注冊行為而獨(dú)攬與自己無歷史淵源的老字號。

從法院的判決來看，攀附老字號商譽(yù)的明顯“搭便車”行為違反了誠信原則，一般應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為或構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而對于老字號有正當(dāng)權(quán)利的當(dāng)事人或者都不具有正當(dāng)權(quán)利的當(dāng)事人，法院大多會根據(jù)具體的情形平衡各方利益，雖然不會直接將老字號商標(biāo)權(quán)直接給予老字號的傳人，但是仍然支持傳人在現(xiàn)行法律框架下將老字號作為字號或者企業(yè)名稱使用。不同的法院對于中斷經(jīng)營的老字號標(biāo)識的歸屬的認(rèn)定是存在矛盾的，相似的案例存在著不同的認(rèn)定結(jié)果。從已有的數(shù)據(jù)來看，強(qiáng)調(diào)秉持誠實(shí)信用原則，堅(jiān)持客觀真實(shí)的司法實(shí)例占多數(shù)。

3 關(guān)于“老字號”的學(xué)理分析

由于專門針對老字號的規(guī)范性法律的缺乏，司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出了兩種不同的觀點(diǎn)，因此在確定中斷經(jīng)營的老字號權(quán)益歸屬前，需要厘清老字號的屬性，以明晰如何劃分老字號權(quán)益更有利于老字號的持續(xù)發(fā)展。

3.1 “老字號”與字號

老字號是一種字號。從字面意思上來看，“老字號”包括了“老”和“字號”，“老”代表著歷史悠久與傳承，“字號”是對這一概念的一個基本定位，是企業(yè)名稱的一個核心部分，老字號建立在字號的基礎(chǔ)之上，是一種經(jīng)過歷史積淀而傳承至今的字號。老字號又是一種特殊的字號。老字號基于其特殊的背景，若將其簡單的理解為字號，則不能夠反映出所具有的特定內(nèi)涵，因此老字號是一種特殊的字號。老字號擁有百年歷史，具有普通字號難以比擬的商譽(yù)以及消費(fèi)群眾基礎(chǔ)。在國外也存在類似于我國老字號的歷史悠久、商譽(yù)良好的標(biāo)識，通行做法一般納入到“馳名商號”里進(jìn)行保護(hù)，例如著名的“可口可樂”“路易威登”等都被納入“馳名商號”里面。老字號可看作字號里面的馳名商標(biāo)，我們可以暫且稱之為“馳名字號”或者國際上通說的“馳名商號”，只是由于法律未對相關(guān)概念予以明確，淡化了字號的識別、標(biāo)識功能，才為其他市場主體留下了足夠的“搭便車”的空間。

3.2 “老字號”具有商標(biāo)屬性

老字號本身與商標(biāo)存在著區(qū)別，產(chǎn)生條件的不同導(dǎo)致兩者之間在取得方式、效力以及權(quán)利救濟(jì)上都存在著很大的差別，但是老字號與商標(biāo)本身存在著相似性，可以同時存在、同時使用。老字號具有來源識別功能，老字號一個基本作用就是標(biāo)識商品或者服務(wù)的來源，是指與其他外觀、功能等相似的商品或服務(wù)區(qū)分開來，這點(diǎn)與商標(biāo)的基礎(chǔ)功能相類似。同時，老字號標(biāo)識同樣可以起到承載商譽(yù)的作用，老字號世代傳承，長年經(jīng)營積攢下來的良好商譽(yù)、口碑就是通過“老字號”標(biāo)識進(jìn)行一個抽象、集中的表達(dá)，因此老字號同樣是商品或者服務(wù)質(zhì)量的信譽(yù)載體，進(jìn)而可以用于商品包裝、材料等方面的推介宣傳，起到商標(biāo)可以具有的廣告宣傳作用以及選購指導(dǎo)作用，憑借老字號標(biāo)識，便可以辨別品質(zhì)優(yōu)劣，引導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)，也即體現(xiàn)了上文所述的市場營銷學(xué)中的“品牌”作用。老字號本身可以起到商標(biāo)屬性的作用，甚至是具有“知名商標(biāo)”的屬性，在市場經(jīng)營中具有巨大的價值，極易成為被他人惡意攀附、利用的對象，有學(xué)者將老字號的作用與馳名商標(biāo)的作用相媲美。很多妥善經(jīng)營的老字號往往很容易就被認(rèn)定馳名商標(biāo)，來進(jìn)行跨類特殊保護(hù)。但現(xiàn)實(shí)中，仍存在著大量的老字號并沒有被注冊為商標(biāo)，甚至因經(jīng)營不善、時代政策等原因已經(jīng)中斷經(jīng)營的老字號已經(jīng)被他人合理或者惡意注冊為商標(biāo)的情況，基于老字號特殊的性質(zhì)，后世真正傳人的權(quán)益是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)以及保護(hù)的程度范圍等問題需要進(jìn)行細(xì)致探究。

3.3 “老字號”擁有獨(dú)特價值

不同于現(xiàn)代法律對于企業(yè)字號、商標(biāo)的理解，老字號中的“字號”二字有獨(dú)特含義。在中國古代，人的名字主要由四部分組成，分別為：姓、名、字、號，其中自代表其在家族中的地位，號則代表著自己的志向。隨著古代商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)以及后續(xù)發(fā)展，自唐以后，字號逐漸被應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域中以區(qū)別于其他同類商品或服務(wù)，老字號一般純粹以文字為載體，通過中華漢字特有的隱喻、會意等特點(diǎn)使得漢字的組合蘊(yùn)含了獨(dú)特美好意義與愿景（于文萍，海棠：老字號文化價值剖析，前沿，2012年第1期，第193頁）。

歷史傳承性是老字號的另一大顯著特征。老字號歷史悠久又經(jīng)過后世的傳承，經(jīng)過歷史年輪的不斷發(fā)酵，老字號擁有了獨(dú)特的深厚文化底蘊(yùn)而產(chǎn)生獨(dú)特顯著性，這也區(qū)別于普通的商標(biāo)、字號，進(jìn)而產(chǎn)生巨大的商業(yè)價值。因此，老字號的保護(hù)應(yīng)當(dāng)著重考慮歷史的傳承因素，后代注冊、適用老字號商標(biāo)必須符合誠實(shí)信用原則，否則即使注冊成功也不能獲得較強(qiáng)的顯著性，這一點(diǎn)在最高院的指導(dǎo)案例“同慶號案”（詳見浙江省杭州鐵路運(yùn)輸法院（2016）浙8601民初230號民事判決書）中就已經(jīng)得到了體現(xiàn)。

通過上述分析，可以明確老字號不能僅等同于一般的字號、商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，在對老字號應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一些政策性的傾斜，給予一定的特殊保護(hù)，特別是對于長期中斷經(jīng)營的老字號而言，其權(quán)利歸屬并不明確，利益分配時存在爭議，因此明確特殊保護(hù)的基礎(chǔ)之上需要對中斷經(jīng)營的老字號的法律屬性作進(jìn)一步分析。

4 中斷經(jīng)營的老字號案件裁判理念

中斷使用的老字號的權(quán)屬爭議，本質(zhì)應(yīng)為商標(biāo)注冊與使用之間的沖突問題?；谏鲜龇治觯芍献痔柺且环N同時具有字號、商標(biāo)等屬性的特殊商業(yè)、文化標(biāo)識，從國外相關(guān)做法及最高院的相關(guān)指導(dǎo)案例目的來看，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)傾斜。具體而言，在涉中斷經(jīng)營的老字號案件裁判過程中應(yīng)當(dāng)更加注重貫徹以下理念。

4.1 合理使用規(guī)則

我國法律采取了單一的商標(biāo)注冊取得制。老字號被他人注冊為商標(biāo)后，除商標(biāo)權(quán)人（包括老字號真正歷史傳人）都不得再繼續(xù)使用該商標(biāo)。但是通過商標(biāo)的合理使用規(guī)則可以為老字號進(jìn)行非商標(biāo)性使用提供合理的基礎(chǔ)。根據(jù)《商標(biāo)法》關(guān)于合理使用規(guī)則的規(guī)定，他人可以以非商標(biāo)性使用的方式來合理使用注冊商標(biāo)，但是不能讓公眾造成混淆，也不能進(jìn)行突出性使用。因此具體到中斷經(jīng)營的老字號案例中，老字號傳人可以將老字號作為企業(yè)名稱、字號等進(jìn)行合理的使用，但是不能在其商品或服務(wù)中進(jìn)行突出使用。

通過合理使用制度，可以使得老字號傳人進(jìn)行非商標(biāo)性使用，這也是當(dāng)前司法實(shí)踐中法院的主流選擇。但是僅僅通過合理使用制度，老字號無法在其產(chǎn)品、服務(wù)上進(jìn)行突出使用，也就無法顯現(xiàn)出老字號的來源識別、廣告宣傳功能，因此僅憑合理使用制度無法真正體現(xiàn)老字號的價值，也不能真正發(fā)揮老字號的作用，保護(hù)老字號的發(fā)展。因此有必要從《商標(biāo)法》入手，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，對法律進(jìn)行合理解釋以對老字號權(quán)益進(jìn)行合理保護(hù)。

4.2 商標(biāo)在先注冊取得原則與在先權(quán)利原則

商標(biāo)取得遵循先注冊先取得規(guī)則，一旦成功注冊使用可排除他人在相關(guān)地域、領(lǐng)域使用。商標(biāo)權(quán)人取得商標(biāo)應(yīng)當(dāng)分兩種情形：第一種是惡意搶注老字號商標(biāo)，此種情形產(chǎn)生的糾紛不難解決;第二種是并沒有直接證據(jù)證明商標(biāo)權(quán)人惡意搶注商標(biāo)，甚至商標(biāo)權(quán)人經(jīng)過合理使用進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大了該老字號商標(biāo)，此時真正的老字號傳人還能否繼續(xù)使用該商標(biāo)就較難認(rèn)定。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條在先權(quán)利規(guī)則，商標(biāo)權(quán)注冊后不能禁止他人繼續(xù)在原先的范圍內(nèi)合理使用該商標(biāo)。對于處于持續(xù)經(jīng)營的老字號而言，可直接適用，但對于已經(jīng)中斷經(jīng)營的老字號來說，是否屬于在先使用權(quán)利，需要進(jìn)行深入理解。

短期來看，老字號已中斷經(jīng)營，似乎不能構(gòu)成在先“使用”權(quán)利，因此如何理解這里的“使用”成了關(guān)鍵。法律保護(hù)在先權(quán)利，保護(hù)的重點(diǎn)不在于單純正在使用的行為或狀態(tài)，而基于這種在先商標(biāo)性使用的行為或狀態(tài)而獲得的影響力或價值。具體而言，此處的“使用”不應(yīng)單純地理解為企業(yè)將該商標(biāo)印在商品上進(jìn)行銷售使用或者對該商標(biāo)進(jìn)行宣傳使用等行為或狀態(tài)性表現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)理解為在先權(quán)利人通過商標(biāo)性使用，使得該商標(biāo)為公眾所知悉并存在一定的影響力或價值，若繼續(xù)允許在先權(quán)利人使用該商標(biāo)可以延續(xù)并發(fā)揮這種影響力或價值?；诶献痔柕臍v史傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將老字號作為一個整體來看待，雖然老字號當(dāng)前或者此前一段時間處于中斷經(jīng)營的狀態(tài)，但是老字號在創(chuàng)立之后的長期使用行為所積累起來的商譽(yù)仍在，仍然具有相當(dāng)大的影響力，因此老字號雖然暫時處于中斷經(jīng)營的狀態(tài)，但通過“整體使用觀”看此時的老字號仍然處于歷史長期使用所積累的影響力范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)屬于在先使用權(quán)利當(dāng)中的“使用”一詞的應(yīng)有之義，這也是老字號制度的本質(zhì)特征的體現(xiàn)，更是老字號制度設(shè)立的意義所在。

雖然當(dāng)老字號長期中斷經(jīng)營之后，老字號的顯著性特征會隨著長期的未使用狀態(tài)而慢慢淡化甚至淪為公共資源，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)非傳承人可以將中斷經(jīng)營的老字號注冊為商標(biāo)，但是即使善意注冊取得也不能改變其與老字號之間并無歷史淵源的客觀事實(shí)，不能將獲得的商標(biāo)與老字號的歷史淵源聯(lián)系起來，否則就具有了惡意攀附老字號商譽(yù)的“搭便車”嫌疑。因此即使通過注冊合法取得了老字號商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人也僅能獲得較低的商標(biāo)顯著性不能對抗真正老字號傳人對老字號的合理使用與取得的在先權(quán)利。正如最高院的審判委員會在“大寧堂”（詳見最高人民法院（2015）民提字第46號民事判決書）案中闡述的“若以現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)則和理念去認(rèn)定和解決20多年前的問題，實(shí)質(zhì)是適用市場經(jīng)濟(jì)時代的法律去解決計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下形成的法律關(guān)系，不僅違反“法不溯及既往”原則，也有悖公平合理之精神”“比較公平合理的解決方式應(yīng)當(dāng)是允許兩者善意共存……如此，前店后廠的歷史傳承關(guān)系能夠被繼續(xù)維系，大寧堂的商譽(yù)亦可以由兩家共同弘揚(yáng)”。

4.3 誠實(shí)信用原則

《商標(biāo)法》中的第七條明確了在商標(biāo)的注冊、使用過程中，必須要遵循誠實(shí)信用原則。該條作為一項(xiàng)原則性條款，在涉老字號特別是中斷經(jīng)營的老字號糾紛案件中應(yīng)當(dāng)如何具體適用，需對該條款做進(jìn)一步的解釋。從法律性質(zhì)上來看，長期中斷使用的標(biāo)識會逐步喪失商標(biāo)的私權(quán)屬性，進(jìn)而變成一種公共資源。當(dāng)前法律也未明確給予老字號特殊保護(hù)，認(rèn)可其若仍存在足夠影響力便不會喪失私權(quán)屬性，此也為產(chǎn)生爭議的源頭。但是通過對《商標(biāo)法》第七條中的內(nèi)涵做進(jìn)一步解釋，可以發(fā)現(xiàn)誠實(shí)信用原則初衷是鼓勵通過誠實(shí)勞動來積累社會財(cái)富和創(chuàng)造社會價值，同時要求申請人盡量選用獨(dú)特的標(biāo)識，對已有商標(biāo)和通用標(biāo)識、指示性標(biāo)識進(jìn)行主動避讓，從而避免對他人合法權(quán)益造成損害;誠信原則還要求商標(biāo)注冊人、使用人行使商標(biāo)權(quán)需秉持善意，不得攀附商譽(yù)、嫁接他人榮譽(yù)，要求在追求自己的利益時不損害他人合法利益、社會公共利益和市場競爭秩序。

在此基礎(chǔ)上，雖然中斷使用的老字號標(biāo)識也會在一定程度上喪失私權(quán)屬性，繼而可能會變成公共資源，但是自由使用從來都是相對的，在使用老字號的同時尊重歷史、秉承善意，并應(yīng)繼續(xù)傳承、發(fā)揚(yáng)老字號的商業(yè)文化。如果通過商標(biāo)注冊而攀附、嫁接傳統(tǒng)老字號歷史，那么應(yīng)屬于非誠信性商標(biāo)使用，即使商標(biāo)權(quán)人經(jīng)營多年，也不能使商標(biāo)獲得較強(qiáng)的顯著性，其不能單憑注冊行為而獨(dú)攬與自己無歷史淵源的老字號。法律雖未禁止無歷史淵源者使用長期中斷的老字號標(biāo)識，但是法律禁止無歷史淵源者利用老字號歷史進(jìn)行虛假宣傳，這也是誠實(shí)信用原則的一種體現(xiàn)。老字號非傳承人注冊了與老字號相同或近似商標(biāo)后，基于誠實(shí)信用原則和對商業(yè)道德的維護(hù)，只能獲得較低的商標(biāo)顯著性，保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)限制在允許其合理、善意使用的范圍之內(nèi)，而不能賦予其獨(dú)占性保護(hù)權(quán)利，老字號商標(biāo)的真正傳承人仍可以基于傳承關(guān)系對該老字號進(jìn)行合理使用，甚至可以開放其他第三方主體對老字號標(biāo)識的合理、善意使用的空間，促進(jìn)老字號發(fā)揚(yáng)光大。此應(yīng)當(dāng)為《商標(biāo)法》第七條關(guān)于商標(biāo)領(lǐng)域貫徹誠實(shí)信用原則的應(yīng)有內(nèi)涵。

5 結(jié)語

老字號是歷史的活名片，不僅承載著世代相傳的產(chǎn)品、技藝和服務(wù)，續(xù)寫著傳奇色彩濃厚的創(chuàng)業(yè)故事，亦彰顯著深厚的傳統(tǒng)文化底蘊(yùn)，在市場經(jīng)濟(jì)的滾滾浪潮下，還演繹著傳統(tǒng)與現(xiàn)代、流行與經(jīng)典的碰撞及對弈。今后可以考慮通過一系列的解釋或者修改法律的活動，為中斷經(jīng)營的老字號構(gòu)建起一個立體化的保護(hù)。

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