范奇

摘 要：“田永案”依據(jù)法律法規(guī)授權(quán)理論明確了高校行政主體性質(zhì)，隨著司法審查范圍的擴(kuò)大化，意味著行政權(quán)不斷擴(kuò)張，引發(fā)與高校民事法人化內(nèi)部張力的悖論。悖論實(shí)質(zhì)是因人為地割裂了公法人與行政主體理論的關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致高校法人性質(zhì)被局限于民事領(lǐng)域造成的。民法作為一種私法一般不會(huì)涉及公法人的權(quán)力義務(wù)。公法人需立足于公法領(lǐng)域，通過公法原理來解答。高校法人化是一種公法人化，以實(shí)現(xiàn)高校組織最佳化與行政權(quán)行使方式契約化。鑒于傳統(tǒng)法律法規(guī)授權(quán)理論的弊端，高校主體理論也應(yīng)發(fā)生學(xué)理切換：從傳統(tǒng)“授權(quán)組織”到公共行政下的“公共組織”，以相對(duì)獨(dú)立的公務(wù)法人地位來滿足現(xiàn)代大學(xué)治理與建設(shè)要求。

關(guān)鍵詞：高校;公法人;行政主體;公共組織

中圖分類號(hào)：DF36 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.02

一、研究緣起：司法審查引發(fā)高校法人張力悖論

2019年是我國《行政訴訟法》頒布30周年，中國行政法學(xué)研究會(huì)等舉行了“推動(dòng)中國法治進(jìn)程十大行政訴訟典型案例評(píng)選活動(dòng)”。“田永訴北京科技大學(xué)學(xué)位糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“田永案”）居榜單?！疤镉腊浮北环Q為高等教育行政訴訟領(lǐng)域“里程碑式”案例，身披眾多光環(huán)使其判決背后的法律悖論易被忽視。

針對(duì)“田永案”，最高人民法院“指導(dǎo)案例38號(hào)”列舉了三個(gè)裁判要點(diǎn)，但最為重要是司法審查何以介入？即公辦高等學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱“高?！保┖文艹蔀樾姓V訟被告。法官以法律法規(guī)授權(quán)理論為據(jù)進(jìn)行了證成。按此判決邏輯：高校作為“法律法規(guī)授權(quán)組織”時(shí)是行政主體，行使行政權(quán)。換言之，人民法院依據(jù)授權(quán)原理將高校編入狹義傳統(tǒng)行政組織行列，高校行為是行使行政權(quán)的行為，以滿足審查的正當(dāng)性，然而“這里可以看到法律運(yùn)行方式是如需使學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)成為可能，就必須在法律解釋論層面上將高校的行為解釋為實(shí)質(zhì)上的行政權(quán)的行為，其適用的結(jié)果是不斷擴(kuò)張行政權(quán)?！?/p>

朱芒：《高校校規(guī)的法律屬性研究》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第156頁。行政權(quán)出自行政主體，隨著不同類型的高校訴訟案件的增長(zhǎng)也即意味著高校與傳統(tǒng)行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）的趨同性將進(jìn)一步增強(qiáng)。事實(shí)也正是如此，20余年來我國高校教育行政糾紛案件呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)，數(shù)量蔚為可觀，已訴案例有兩個(gè)特點(diǎn)：一是橫向上司法審查的范圍有所擴(kuò)張;二是縱向上司法審查的強(qiáng)度得到增加。

前者主要指代行政訴訟的受案范圍。從頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證到撤銷學(xué)位證行為;從開除學(xué)籍單一行為到改變學(xué)生身份的類型化行為;從不錄取行為到招生行為等，受案范圍以受教育權(quán)為依托呈現(xiàn)明顯擴(kuò)張趨勢(shì)，參見何海波：《行政訴訟法（第二版）》，法律出版社2016年版，第182頁。后者指行政訴訟的審查強(qiáng)度。隨著新修訂的《行政訴訟法》明確了法院對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件的附帶性審查功能，司法對(duì)校規(guī)的介入正當(dāng)性更為充足，有學(xué)者以時(shí)間為線索梳理了司法介入高校的典型案例，從而得出了整體上司法審查強(qiáng)度呈擴(kuò)張趨勢(shì)的結(jié)論，參見朱芒：《高校校規(guī)的法律屬性研究》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第140頁。如此擴(kuò)張之勢(shì)（傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)地位的強(qiáng)化），與我國高校已進(jìn)行的去行政化、法人化改革呈現(xiàn)內(nèi)部張力，甚至是一個(gè)易被學(xué)者忽視的法律悖論。

1995年頒布的《教育法》第31條、1998年頒布的《高等教育法》第30條明確了高校的民事法人資格;2010年制定的《國家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》突出強(qiáng)調(diào)了“探索建立符合學(xué)校特點(diǎn)的管理制度和配套政策，克服行政化傾向，取消實(shí)際存在的行政級(jí)別和行政化管理模式”，去行政化成為高校改革的法定政策與行動(dòng)指南;2017年教育部等五部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于深化高等教育領(lǐng)域簡(jiǎn)政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革的若干意見》，列舉的高校自主權(quán)達(dá)19項(xiàng)之多，核心目的是“進(jìn)一步向地方和高校放權(quán)，給高校松綁減負(fù)、簡(jiǎn)除煩苛，讓大學(xué)擁有更大的辦學(xué)自主權(quán)”;2020年7月教育部下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高等學(xué)校法治工作的意見》，再次明確要“減少行政干預(yù)，為學(xué)校松綁減負(fù)、簡(jiǎn)除煩苛，尊重保障學(xué)校獨(dú)立法人地位和辦學(xué)自主權(quán)?！币陨媳姸喾煞ㄒ?guī)與規(guī)范性文件已充分肯定了高教體制改革應(yīng)朝著“政校分離”的獨(dú)立法人化與社會(huì)化方向發(fā)展。由此可見，目前司法審查擴(kuò)張引發(fā)的邏輯悖論是：高校深陷法人自主需求與行政授權(quán)下行政機(jī)關(guān)的趨同，或者說陷入法人改革的去傳統(tǒng)行政組織化與司法擴(kuò)張的入行政組織化這對(duì)矛盾中無法自拔。

有鑒于此，本文嘗試從悖論發(fā)生的內(nèi)在促因去刺破掩蓋問題真相的面紗，認(rèn)清高校這類權(quán)力組織法人化的本來面貌，并對(duì)法律法規(guī)授權(quán)組織的缺陷進(jìn)行揭示，從而革新高校主體地位理論，為司法介入尋找更佳的學(xué)理支撐。

二、悖論的促因：割裂公法人與公法的關(guān)聯(lián)

概括而言，這種悖論本質(zhì)上是因我國學(xué)界人為地割裂了公法人與公法的關(guān)聯(lián)（主要是與行政主體理論的關(guān)聯(lián)），導(dǎo)致高校法人身份被局限于民事領(lǐng)域，從而與行政主體身份之間形成了一種不可調(diào)和的張力造成的。具體可從以下層次來展開。

（一）事實(shí)前提：我國高校改革中的三重法律身份

首先，在我國高校改革中從法律層面率先明確了高校民事法人性質(zhì)。1986年的《民法通則》第50條、1995的《教育法》第31條、1998年《高等教育法》第30條整體傾向從民法角度界定了高校法人地位，加之《教育法》第28條、《高等教育法》第32-38條對(duì)大學(xué)法人自主內(nèi)容的擴(kuò)充，因此在規(guī)范層面，高校理應(yīng)成為一類相對(duì)獨(dú)立于國家機(jī)關(guān)體系的社會(huì)自治組織。然而，按照公私法分立理論，民法中的法人概念指向?qū)ο髴?yīng)當(dāng)是組織體的營利性和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，卻不應(yīng)當(dāng)涉及高校公法上的權(quán)利與義務(wù)，這就導(dǎo)致高校公法地位及相關(guān)理論實(shí)際上長(zhǎng)期被遮蔽。

其次，為保障高等教育的公共屬性，高校在行政法規(guī)中被定性為事業(yè)單位。依據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條、2012年《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，高校屬于公益二類事業(yè)單位。結(jié)合前述法律規(guī)定，高校被冠之事業(yè)單位法人頭銜，然而將民事法人與事業(yè)單位兩個(gè)概念結(jié)合在一起，帶來諸多挑戰(zhàn)

參見任中秀：《“事業(yè)單位法人”概念存廢論》，載《法學(xué)雜志》2011年第7期，第118-120頁。。有學(xué)者主張作為一類公法組織機(jī)構(gòu)，高?！敖M織和治理應(yīng)該遵循公權(quán)力運(yùn)行的機(jī)制，而不是民法”。

方流芳：《從法律視角看中國事業(yè)單位改革——事業(yè)單位“法人化”批評(píng)》，載《比較法研究》2007年第3期，第27頁。在90年代末確立的“法人+事業(yè)單位”概念一定程度上造成了高校法律地位模糊。

為解決行政訴訟被告資格問題，司法實(shí)務(wù)中將高校列為法律法規(guī)授權(quán)組織。然而，法律法規(guī)授權(quán)組織與事業(yè)單位法人是何種關(guān)系，一直未得到學(xué)界合理地闡明。目前高校至少存在民事法人、事業(yè)單位、法律法規(guī)授權(quán)組織三種主體身份，且三類身份各有所指，導(dǎo)致三者之間關(guān)系并非完全自洽，造成了高校主體性質(zhì)歸屬不明。這集中表現(xiàn)為以下沖突：一方面基于對(duì)學(xué)生與教師權(quán)利的救濟(jì)，需承認(rèn)高校是公權(quán)力行為的享有者，需受行政訴訟程序的控制，完成行政訴訟被告主體資格——行政主體的證成;另一方面出于公立高校獨(dú)立法人化和去行政化的改革需要，又要賦予高校法人私權(quán)利方面的特質(zhì)，以實(shí)現(xiàn)自主辦學(xué)的目標(biāo)。

可見，我國高校改革遭遇法律身份并存的難題，集中表現(xiàn)在入行政化與去行政化的價(jià)值沖突，這是認(rèn)識(shí)高校主體地位問題的一個(gè)事實(shí)前提。

（二）沖突的邏輯起點(diǎn)：民法學(xué)界對(duì)法人制度的“先占”

對(duì)于法人制度，“我國法學(xué)界長(zhǎng)期的一個(gè)共識(shí)是：法人是一個(gè)民法概念，似乎只有私法（民法）上才有法人的問題，而公法上沒有法人的問題?！?/p>

葛云松：《法人與行政主體理論的再探討——以公法人概念為重點(diǎn)》，載《中國法學(xué)》2007年第3期，第83頁。

我國20世紀(jì)末《教育法》《高等教育法》中對(duì)高校法人地位的規(guī)定某種意義上有去行政化趨勢(shì)，

爾后基于對(duì)學(xué)生與教師權(quán)利救濟(jì)的司法實(shí)務(wù)重新確立高校行政主體這類公權(quán)力地位，而法人的屬“民”性質(zhì)無法有效兼容

公權(quán)力組織性質(zhì)，導(dǎo)致前后二者在此形成學(xué)理上的沖突與張力。這恰是源于私法（民法）界對(duì)法人概念的“先占”與“壟斷”。

（三）程度的加?。簜鹘y(tǒng)權(quán)力觀與法人概念沖突

行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織，兩者成立共同的核心要件之一是行政權(quán)力，換言之，行政主體成立的標(biāo)志即是主體行使著行政權(quán)力。在“田永案”中，人民法院認(rèn)為：“即某組織的活動(dòng)適用行政訴訟時(shí)……必需實(shí)質(zhì)上所行使的是行政職權(quán)?！?/p>

朱芒：《高校校規(guī)的法律屬性研究》，載《中國法學(xué)》2018年第4期，第143頁。因此，高校頒發(fā)證書行為、招生行為、改變學(xué)生身份的管理行為等皆被認(rèn)為是代表著國家而行使的教育行政權(quán)力。

事實(shí)上，高校不可避免擁有公權(quán)力。然而，某些人對(duì)權(quán)力早有著“刻板印象”，認(rèn)為當(dāng)高校列為行政主體時(shí)容易與行政機(jī)關(guān)趨同從而與法人組織的性質(zhì)不符。

三、沖突的消解：回歸公法人的公法屬性

（一）屬性上的澄清：法人是橫跨公私法域的人格擬制技術(shù)

我國民法學(xué)者對(duì)法人制度的“先占”與學(xué)界片段性移植密切相關(guān)。學(xué)術(shù)史表明國外法人（Juristische Person）概念完善

于19世紀(jì)初，海爾塞的《基本民事權(quán)利體系概念》與薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法體系》是這一時(shí)期的代表著作。但此時(shí)，“法人就是一個(gè)人為擬制具有財(cái)產(chǎn)能力的主體，法人的本質(zhì)存在于財(cái)產(chǎn)能力的屬性之中?！?/p>

屈茂輝等：《法人概念的私法性申辯》，載《法律科學(xué)》2015年第5期，第96頁。因而在歷史法學(xué)派眼里法人被完整的貼上私人屬性標(biāo)簽。顯而易見，這一私法人概念被我國上世紀(jì)80年代的一些民法學(xué)界所繼受，而在國家法等公法學(xué)界卻鮮有學(xué)者關(guān)注，從而形成了民法學(xué)界對(duì)法人制度的壟斷局面。

如果以上述19世紀(jì)初為歷史節(jié)點(diǎn)，查看國外法人制度的史前和史后史，不難發(fā)現(xiàn)法人是橫跨公私法域的人格擬制技術(shù)。在此之前，法人制度是為彌補(bǔ)自然人這類主體對(duì)多元化市場(chǎng)主體權(quán)能的涵蓋不足，人為創(chuàng)設(shè)的一種完成特定的法律任務(wù)的擬人化技術(shù)

參見何勤華：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第262頁。，并未明示這類概念的公或私屬性。在此之后，透過人格技術(shù)法人理論法人概念由私法向公法進(jìn)行了擴(kuò)張，而這條擴(kuò)張之路中，格貝爾、拉邦德、耶利內(nèi)克、奧托邁耶等公法學(xué)人的建構(gòu)與內(nèi)化功不可沒。

參見[德]施托萊斯：《德國公法史：國家法學(xué)說和行政學(xué)（1800—1914）》，雷勇譯，法律出版社2007年版，第106頁。

總結(jié)而言，法人制度是用以理解組織體權(quán)利義務(wù)的人格功能而演化出的一種組織。因而，高校法人化亦可從公法視角切入。

（二）內(nèi)容上的明晰：公法人是授權(quán)型行政主體的表達(dá)

“行政主體是實(shí)施行政職務(wù)的主體，行政職務(wù)不是私人事業(yè)，行政主體只能是公法人。”

王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第31頁。這揭示了公法人作為行政主體一種組織法結(jié)構(gòu)形式的性質(zhì)。行政主體選擇以法人的形式呈現(xiàn)可從權(quán)力的分散化與責(zé)任承擔(dān)這兩個(gè)角度來理解。法人制度的核心內(nèi)容之一是人格擬制與意志承擔(dān)，這與行政主體成立要件吻合。換言之，公法人制度能實(shí)現(xiàn)主體權(quán)力、義務(wù)與責(zé)任要素的有效分離與組合，是識(shí)別行政主體的前提，這是授權(quán)型行政主體理論基本要義。

公法人是實(shí)現(xiàn)授權(quán)功能的重要主體人格化機(jī)制，有利于行政主體的多樣化和專業(yè)化。反之，行政主體的公法人表達(dá)正與行政組織機(jī)構(gòu)的分殊化、專業(yè)化變革需求以及權(quán)力運(yùn)行的效率化、法治化進(jìn)程有著極大的關(guān)聯(lián)。特別在高校改革進(jìn)程中，法人可望實(shí)現(xiàn)了新的擴(kuò)張，高校法人化屬于其中的一部分。而從功能上看，這種擴(kuò)張本質(zhì)上是公法人促成行政組織最佳化與權(quán)力行使方式契約化等新內(nèi)涵的體現(xiàn)。

（三）功能上的重塑：行政組織最佳化與方式契約化

以國外公立大學(xué)為例，近年來，日本的《獨(dú)立行政法人通則法》頒布實(shí)施，確立了國立大學(xué)法人;韓國《國立大學(xué)法人化法》的立法報(bào)告出臺(tái)，大學(xué)運(yùn)營體制更自主化與契約化;德國則重塑《大學(xué)法人基準(zhǔn)法》，構(gòu)建學(xué)術(shù)企業(yè)體。

各國的法人化再造，從公法學(xué)視角檢視，屬于“正確之行政決定”的組織法理論范疇。帕累托最優(yōu)（Pareto-optimality）是法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法在行政法領(lǐng)域的表現(xiàn)，效率或經(jīng)濟(jì)性考量被吸納為行政法的一般法律原則，使得組織形式選擇裁量時(shí)呈現(xiàn)合理性與合目的性雙驅(qū)并進(jìn)的效果，合理性是行政組織的形式法治模式，合目的性則是實(shí)質(zhì)法治的體現(xiàn)。因此，最佳化是追求以合目的性為基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)法治。那么何謂組織選擇的合目的性，有學(xué)者提出了“行政任務(wù)的有效達(dá)成”這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：即“行政任務(wù)能就‘形式合法性這一向度之外，提供了建構(gòu)行政組織合法性的另一種進(jìn)路，為行政組織合法性提供證明或補(bǔ)強(qiáng)”

賈圣真：《行政任務(wù)視角下的行政組織法學(xué)理革新》，載《浙江學(xué)刊》2019年第1期，第178頁。。行政任務(wù)的有效達(dá)成實(shí)則是一種功能主義思維，選擇公法人作為推進(jìn)政府機(jī)構(gòu)改革實(shí)際是一條以目的為導(dǎo)向的功能主義路徑。

法人化另一層面的內(nèi)涵是公權(quán)力行使方式的契約化。公權(quán)行使“契約化”，可以消解前述傳統(tǒng)公權(quán)觀念與法人間的誤解與沖突。譬如，從國外情況看，在高等教育領(lǐng)域，德國各州頒布的《高等學(xué)校法》確認(rèn)了作為財(cái)團(tuán)法人的公立高校地位，通過行政協(xié)議、目標(biāo)合約等實(shí)現(xiàn)變革，“其實(shí)質(zhì)是吸納私法的‘契約要素，實(shí)現(xiàn)公法上的‘合意，促使公法人制度‘自治功能與‘績(jī)效功能的有機(jī)統(tǒng)一。”

姚榮：《公私法域的界分與交融：全球化時(shí)代公立高等學(xué)校法律地位的演進(jìn)邏輯與治理意涵》，載《復(fù)旦教育論壇》2016年第4期，第24頁。法國公立高校在1968年的《高等教育方向指導(dǎo)法》就已確立了公務(wù)法人地位。隨著2007年法國

《大學(xué)自治與責(zé)任法》以及2013年《高等教育與研究法》頒布實(shí)施后，合同機(jī)制得以深化。

姚榮：《邁向監(jiān)管型治理：西方公立高校與政府關(guān)系變革的法律透視》，載《重慶高教研究》2018年第4期，第6-7頁。2017年法國《高等教育與科研白皮書》中也提及未來法國應(yīng)加大對(duì)高校的科研投入與契約化管理。與此相比，日本、韓國高校法人體制也在經(jīng)歷同樣的改革。

韓國的法人化改革可參見劉原兵：《韓國國立大學(xué)法人化改革的政策分析——以蔚山科技大學(xué)為例》，載《高教探索》2013年第3期，第77-78頁。

因此，我們通過對(duì)公法人內(nèi)容的明晰與功能的重塑，彌合了公法人與行政主體關(guān)系裂縫，前述高校法人性質(zhì)悖論發(fā)生的邏輯基礎(chǔ)已然消失。申言之，不應(yīng)再將高校法人化偏安于“民事主體化”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)內(nèi)，造成法人化是“去行政主體”的誤解。高校法人化應(yīng)從公法層面來理解，是行政組織的最佳化與權(quán)力行使方式的契約化，高校行政主體面孔煥然一新。

四、以“公共組織”理論重構(gòu)公立高校行政主體地位

（一）重構(gòu)高校“授權(quán)組織”的必要性

我國高校的法律法規(guī)授權(quán)組織理論，源于“被告型行政主體”的創(chuàng)制，法律法規(guī)授權(quán)組織理論的弊端至少有四點(diǎn)：

1.概念自身的缺陷。它不能有效涵蓋除行政機(jī)關(guān)之外的所有行政訴訟被告。對(duì)未得到法律明確授權(quán)，但實(shí)際行使或分享公權(quán)力的組織，如何保障相對(duì)人獲得公法手段救濟(jì)并未得到明確。譬如民辦高校，在目前的教育行政體制下，很難辨別出其與公立高校的具體差別，特別是在頒發(fā)學(xué)位證書、招生、退學(xué)等管理行為上。因此，法律法規(guī)授權(quán)組織概念并不周延，不能有效地解決所有的公權(quán)力主體被告資格問題。

2.內(nèi)在結(jié)構(gòu)與公法人化功能有悖。法律法規(guī)授權(quán)組織在結(jié)構(gòu)上有三部分，“法律法規(guī)”是指授權(quán)方式，“組織”是授權(quán)的對(duì)象，而核心部分是以“授權(quán)”表示“組織”權(quán)力的來源方式。

朱學(xué)磊：《“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”之身份困境及其破解——以行政訴訟為展開視角》，載《江漢學(xué)術(shù)》2015年第6期，第5頁。授權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政組織內(nèi)部權(quán)力的流轉(zhuǎn)與責(zé)任分擔(dān)

，具有較強(qiáng)的“內(nèi)部性”特征，這就導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)與法律法規(guī)授權(quán)組織成為行政主體的一體兩面，兩者本質(zhì)趨同。而一旦高校確認(rèn)為法律法規(guī)授權(quán)組織，難免被編入狹義行政機(jī)構(gòu)行列、造成行政權(quán)不斷擴(kuò)張的印象。

3.“授權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一導(dǎo)致進(jìn)退維谷。成為法律法規(guī)授權(quán)組織是意味著某個(gè)主體完整的享有行政主體地位，還是就單個(gè)行為享有呢？“田永案”中已得到答復(fù)，高校只有在頒發(fā)學(xué)位證書是行政主體。隨后司法實(shí)踐中將頒發(fā)“雙證”行為、開除行為、招生行為明確納入了受案范圍，高校只有執(zhí)行這些行為時(shí)是行政主體。由此可見，高校并非行政主體的完整享有者。依此有學(xué)者對(duì)高校主體地位進(jìn)行了三分法：即“行政主體、行政相對(duì)人與民事主體”

湛中樂：《再論我國公立高等學(xué)校之法律地位》，載《中國教育法制評(píng)論》2009年卷，第30頁。，這導(dǎo)致高校主體角色的割裂與混亂。然而問題是，同樣屬于學(xué)生管理行為的嚴(yán)重警告處分，包括2018年10月華中科技大學(xué)的“本轉(zhuǎn)?！笔录械膶W(xué)歷降級(jí)處分，在行為構(gòu)成要件上與開除行為、頒發(fā)“雙證”行為并無質(zhì)的差別，卻遭到“授權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)的分割，導(dǎo)致行政救濟(jì)的局部性與單個(gè)性。

由此可見，法律法規(guī)授權(quán)組織定性存在一定弊端，為回應(yīng)高等教育全面深化改革的需求，應(yīng)創(chuàng)新高校行政主體地位理論。

（二）“公共組織”：高校公法人構(gòu)造的支撐性概念

“公共組織”這一概念比較符合我國實(shí)際情況。一方面，我們對(duì)于公共行政領(lǐng)域的“公共組織”理論有一定理論與學(xué)術(shù)積累。例如，姜明安教授在其早期的著作中已闡明：“國有企業(yè)、公立學(xué)校、研究院所等的行政是屬于其他非國家的公共組織的行政?！?/p>

姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第2頁。羅豪才教授也指出：“公共行政包括行使某種公共職能的社會(huì)組織的行政?！?/p>

羅豪才：《行政法學(xué)與依法行政》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期，第53頁。更有學(xué)者將承擔(dān)公共職能的“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”稱為一種獨(dú)立于狹義政府的“法定公共職能組織”，它的基本要件包括：“第一，辦公經(jīng)費(fèi)（主要）來自國家財(cái)政經(jīng)費(fèi);第二，具有管理公共事務(wù)的獨(dú)立能力和獨(dú)立范圍;第三，有法律或法規(guī)的專門授權(quán);第四，不是行政機(jī)關(guān)或其分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)及派出機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)。”

于立深：《法定公共職能組織的資格、權(quán)能及其改革》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016第6期，第54頁。另一方面，我國高校在事業(yè)單位分類推進(jìn)改革中被劃為“公益服務(wù)類”，用“公共組織”替換“公益事業(yè)單位”過渡起來也更自然。同時(shí)，“公共組織”與“授權(quán)組織”用詞上具有對(duì)稱性，更能體現(xiàn)高校行政主體基礎(chǔ)理論革新時(shí)思維邏輯之間的順延效果。

（三）確立我國高?！肮步M織”的功能與價(jià)值

如前述，“公共組織”是符合我國實(shí)際的支撐性概念。但作為創(chuàng)新基礎(chǔ)理論，更為重要的是其相比“授權(quán)組織”更符合我國高校公法人化要求，主要有以下三點(diǎn)：

1.確認(rèn)高校權(quán)力主體地位的獨(dú)立性

“授權(quán)”與“公共”組織兩者的主要差異體現(xiàn)在公權(quán)力的歸類屬性上。權(quán)力可分為本源性權(quán)力與傳來性權(quán)力，本源性權(quán)力多半具有內(nèi)生性，依據(jù)于憲法和法律規(guī)定，傳來性權(quán)力則具有授予性質(zhì)，來源于法律二次特許或政府授權(quán)。一般而言，“公共組織”存在的意義即為行使一定的公權(quán)力或完成特定公共任務(wù)，因此相對(duì)于狹義政府而言，其權(quán)力具有獨(dú)立性與本源性。

我國高校依據(jù)《憲法》第19條、《教育法》《高等教育法》等條款是承擔(dān)高等教育任務(wù)的“公權(quán)力組織”。從權(quán)力結(jié)構(gòu)看，高校公權(quán)力并非政府權(quán)力下放，而是源于憲法與法律的規(guī)定。它的人格主體是“公共組織”，在2019年5月31所“雙一流”高校獲得了學(xué)位自主審核權(quán)，本質(zhì)上可視為一次有益的“分權(quán)”嘗試。有利于樹立高校獨(dú)立的主體地位意識(shí)與激發(fā)學(xué)位授予單位的創(chuàng)新活力。

2.賦予高校行政訴訟被告的整體性

高校教育行政訴訟的難題仍在于受案范圍狹窄。有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)過分地等待立法層面的回應(yīng)，而應(yīng)將行政法學(xué)界已有諸多豐碩成果的公共行政理論作為回應(yīng)高校教育行政訴訟受案范圍的切口，將高校作為“公共組織”整體納入行政法調(diào)整范圍。

榮利穎：《創(chuàng)新與突破：社會(huì)轉(zhuǎn)型期中國高校教育行政訴訟的現(xiàn)實(shí)演進(jìn)及其理論反思》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第5期，第143頁。“公共組織”理論相比于法律法規(guī)授權(quán)組織理論，在受案范圍的著眼點(diǎn)存在差異：前者以主體的公共性質(zhì)為判別標(biāo)準(zhǔn)，后者是回歸“法律授權(quán)——具體行政行為”的傳統(tǒng)行政法學(xué)識(shí)別范式，因此前者具有整體性，而后者具有單個(gè)性。

3.保障高校學(xué)術(shù)主體的專業(yè)性

高校是因?yàn)槠鋵I(yè)性使其具有特殊的組織結(jié)構(gòu)與組織保障。這種特殊性使其無論從憲法結(jié)構(gòu)根源還是行政組織法基礎(chǔ)上都有據(jù)可依。在組織法方面，行政機(jī)構(gòu)與公共組織對(duì)團(tuán)體建構(gòu)的著眼點(diǎn)不同，設(shè)立公共組織的目的是將社會(huì)群體所蘊(yùn)涵的充滿生氣的力量引導(dǎo)到自負(fù)其責(zé)地管理與自己利益相關(guān)的事務(wù)中，使他們得以正確地應(yīng)用自己專業(yè)知識(shí)的權(quán)利，從而縮短規(guī)范機(jī)關(guān)與規(guī)范相對(duì)人之間的距離。因此，高校法人是依據(jù)專門的法律來構(gòu)建法律主體資格的，是實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)創(chuàng)新專業(yè)化組織。

五、余論：為高?！稗k學(xué)自主權(quán)”提供新的解釋框架

高校法治問題的關(guān)鍵仍在于高校主體性質(zhì)。長(zhǎng)期以來，我國將高校法人性質(zhì)局限于民事領(lǐng)域，因此不可避免與司法介入擴(kuò)大所帶來的行政主體身份擴(kuò)張存在張力。通過以上考察，可揭示法人化亦可公法視角切入，它是實(shí)現(xiàn)行政組織最佳化與行政權(quán)行使方式契約化的手段。高校法人化本質(zhì)是公法人化，是公共行政的變遷、公權(quán)力平權(quán)化的一部分，引發(fā)高校主體理論從“授權(quán)組織”到“公共組織”的創(chuàng)新，高校依據(jù)“公共組織”理論，獲得了相對(duì)獨(dú)立的公法人資格，意味著高校并非授權(quán)組織下政府機(jī)構(gòu)末端。這種理論創(chuàng)新對(duì)“尊重學(xué)術(shù)自由、鼓勵(lì)學(xué)術(shù)創(chuàng)新”的高校治理而言，無疑是有益的、而且是有必要的。

本文的結(jié)論也能為高?！稗k學(xué)自主權(quán)”提供新的解釋框架。高校在特定的高教事務(wù)上享有法定的管理權(quán)。進(jìn)言之，自主權(quán)“則可看作是國家立法機(jī)關(guān)作為一個(gè)高于政府和高校的國家權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)政府和高校在管理高等教育事業(yè)上的權(quán)限劃分，是國家根據(jù)高校活動(dòng)的特點(diǎn)對(duì)國家高等教育權(quán)配置的結(jié)果?！?/p>

蔣后強(qiáng)：《高等學(xué)校自主權(quán)研究：法治的視角》，法律出版社2010年版，第28頁。