摘要：我國目前對中藥的保護呈碎片化且力度不足的狀態(tài)，應(yīng)當重構(gòu)中藥概念，其內(nèi)容需包含藥用動植物種質(zhì)資源、藥用礦物資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息這七個方面。同時，對設(shè)立中藥資源權(quán)系統(tǒng)化保護，加強對中藥資源權(quán)的性質(zhì)、特征、正當性來源、運行等諸多問題進行研究。通過提出具體可行的配套法規(guī)修改建議、加強行政管理、積極參與相關(guān)國際談判、修訂外商投資產(chǎn)業(yè)目錄、增設(shè)FTA談判立場的方式，為中藥資源權(quán)的運行提供有效保障。

關(guān)鍵詞：中藥概念;中醫(yī)藥法;中藥資源權(quán)

中圖分類號：D922.16? ?文獻標識碼：A? ?文章編號：2096-5982（2020）02-0051-05

一、問題的提出

西方現(xiàn)代工業(yè)的崛起產(chǎn)生了現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)制度，但世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）也意識到那些基于傳統(tǒng)、承載地方文化或者精神認同、具有強大生命力但不符合專利保護申請的傳統(tǒng)知識的保護也十分重要。傳統(tǒng)知識可以促進保護人類文化多樣性的發(fā)展，關(guān)于傳統(tǒng)知識的范圍并沒有特定局限，但區(qū)別于傳統(tǒng)技術(shù)知識、傳統(tǒng)文化或民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式、遺傳資源①。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識涵蓋中醫(yī)基礎(chǔ)理論、中醫(yī)診斷方法、中醫(yī)藥處方、藥材的炮制方法、用藥方法、中醫(yī)藥傳承方式等與中藥相關(guān)方面。我們認為，中藥作為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識運用的作用對象，雖與傳統(tǒng)知識密切相關(guān)，但區(qū)別于傳統(tǒng)知識，不能直接適用傳統(tǒng)知識的保護制度。

總體而言，我國對中藥的保護面臨著不足且呈碎片化的現(xiàn)狀。筆者認為，解決這個問題需對中藥概念進行重構(gòu)，包含藥用動植物種質(zhì)資源、藥用礦物資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息 ② 這七個方面的內(nèi)容。對重構(gòu)后的中藥概念需配套設(shè)置中藥資源權(quán)，本文將對中藥資源權(quán)的概念、性質(zhì)、特征、運行加以論證。

二、重構(gòu)中藥概念

（一）重構(gòu)中藥概念的必要性

出現(xiàn)中藥保護手段碎片化、力度不足的原因是各碎片化領(lǐng)域?qū)χ兴幍母拍顩]有統(tǒng)一的界定。根據(jù)《生物多樣性公約》、《生物多樣性公約關(guān)于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋遺傳資源議定書》）之規(guī)定，藥用動植物的遺傳資源及其衍生物均是遺傳資源制度的保護對象。因此，本文在遺傳資源視域下重構(gòu)中藥概念具有正當性。本文提出的中藥概念立足于遺傳資源視域，堅持遺傳資源領(lǐng)域?qū)χ兴庂Y源保護的措施，但鑒于中藥保護的特殊性，又對遺傳資源的保護主體、手段進行了適度的擴張（例如不區(qū)分是否攜帶遺傳信息的保護主體的確定）。

（二）重構(gòu)中藥概念的有效性

重構(gòu)后的中藥概念能起到保護中藥的效果。在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的框架下，對中藥的保護都不能涵蓋前述中藥的七個組成部分。植物新品種只能保護傳統(tǒng)植物為基礎(chǔ)產(chǎn)生的植物新品種，專利保護主要保護藥品發(fā)明，商標保護和商業(yè)秘密只能保護藥品成品，地理標志保護無法應(yīng)對生物剽竊。因此，知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有保護均不能完全涵蓋前述的藥用動植物種質(zhì)資源、藥用礦物資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息，均無法顧及我國中藥研發(fā)、知識產(chǎn)權(quán)申請落后的現(xiàn)狀，其并非保護我國中藥資源的最適當有效的途徑。重構(gòu)后的中藥概念具有更寬泛、合理的保護范圍，進而促使立足該概念的中藥保護措施更為有效。

三、中藥資源權(quán)的設(shè)置

在遺傳資源保護制度下重構(gòu)的中藥概念修正了知識產(chǎn)權(quán)保護、行政保護在中藥保護中著力不及的方面，但概念重構(gòu)的意義在于服務(wù)于中藥保護。因此，筆者認為，為適配于重構(gòu)后的中藥概念，設(shè)置中藥資源權(quán)是應(yīng)有之義。

在遺傳資源保護研究上，有論者提出通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利來保護我國的遺傳資源，主要有以下幾種：傳統(tǒng)資源權(quán)、遺傳資源信息權(quán)、遺傳資源利益分享權(quán)、遺傳資源權(quán);在涉及中醫(yī)藥的保護上，有論者主張在《專利法》當中增設(shè)使用中藥資源的披露要求③，有論者主張設(shè)立中醫(yī)藥專門知識權(quán)利法律④。筆者認為，在遺傳資源的保護上相關(guān)權(quán)利的創(chuàng)設(shè)范圍過寬，無法顧及中藥作為藥用遺傳資源的特殊性保護措施（例如克隆中藥化學(xué)性質(zhì)的合成物不屬于《名古屋遺傳資源議定書》中遺傳資源的范疇）;而在涉及中醫(yī)藥的保護上，增設(shè)中藥資源披露要求無法成體系地對中藥資源進行完整的保護;設(shè)立中醫(yī)藥專門知識權(quán)利法律論者僅僅是從中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的角度來進行考量，而非從遺傳資源的角度考慮中藥的保護。因此，筆者認為，為適配于重構(gòu)后的中藥概念，創(chuàng)設(shè)中藥資源權(quán)才能夠較好的實現(xiàn)對中藥資源的保護。

（一）中藥資源權(quán)的概念

中藥資源權(quán)是指為我國的中藥資源（藥用動植物種質(zhì)資源、藥用礦物資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息）提供體系化保護而設(shè)立的特別權(quán)利。

（二）中藥資源權(quán)的性質(zhì)

1. 主權(quán)性。中藥資源權(quán)立足于遺傳資源，而遺傳資源屬于生物資源的范疇，生物資源有主權(quán)性。因此，中藥資源權(quán)具有主權(quán)性。

2. 民族性。中藥資源是一種特殊的遺傳資源，屬于與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識（中醫(yī)藥）表達的載體。傳統(tǒng)知識凝聚了中華民族代代相承、不斷完善的民族智慧。因此，中藥資源權(quán)具有民族性。

（三）中藥資源權(quán)的特征

1. 非創(chuàng)造性權(quán)利。區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)這種創(chuàng)造性的權(quán)利，中藥資源權(quán)是基于生物主權(quán)和歷史傳統(tǒng)的一種權(quán)利，是在知識產(chǎn)權(quán)制度保護創(chuàng)造性成果的制度之下難以符合新穎性（歷代創(chuàng)新的集合體，難以顯示顯示“即時新穎性”）要求的一種有價值的應(yīng)受保護的權(quán)利。因此，WIPO主張傳統(tǒng)知識和遺傳資源應(yīng)當有別于知識產(chǎn)權(quán)制度，也同樣受到尊重和保護。

2. 不設(shè)限制期限。知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵創(chuàng)新，也賦予一定期限的絕對化的權(quán)力行使期間，期間之后權(quán)利將歸屬于公知領(lǐng)域，以服務(wù)全社會。而中藥資源的產(chǎn)生和發(fā)展具有歷史的漸進性、文化的特定性，依賴著中華民族的傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，幾千年的中華民族的智慧。如果設(shè)置一個短暫的行權(quán)期限，則不利于傳統(tǒng)文化的傳承和保護發(fā)展。

3. 相對的絕對權(quán)。任何權(quán)利的設(shè)定都是一個利益主體博弈的過程。我國應(yīng)將中藥資源權(quán)作為一種相對的絕對權(quán)存在，即在中藥資源權(quán)權(quán)利主體上，我國國家作為主體享有絕對的權(quán)利，但在權(quán)利的行使上，持一種開放的態(tài)度、行使相對權(quán)的權(quán)利，除非特殊情形不禁止獲取和惠益分享。

（四）中藥資源權(quán)的正當性來源

1. 生物資源的主權(quán)性。《生物多樣性公約》確定了各個國家對自己管轄區(qū)域范圍內(nèi)的生物資源享有主權(quán)。各個國家特有的自然環(huán)境和歷史文化造就了當代各國的生物資源的多樣性。我國在自己管轄區(qū)域的范圍內(nèi)對所有的生物資源及礦產(chǎn)資源當然都享有主權(quán)，藥用動植物資源包含在生物資源范圍之內(nèi)，生物資源的主權(quán)性構(gòu)成我國設(shè)立中藥資源權(quán)基礎(chǔ)來源。

2. 傳統(tǒng)知識的民族性。基于傳統(tǒng)、承載地方文化或者精神認同的具有群體性、民族性、傳承性的傳統(tǒng)知識是人類文化多樣性發(fā)展不可或缺的組成部分，是WIPO確定的應(yīng)當受到尊重和保護的對象。我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥學(xué)是中華民族世代相承、不斷凝練的集體智慧，中醫(yī)藥相關(guān)的傳統(tǒng)知識具有民族性。我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥學(xué)強調(diào)“醫(yī)藥不分家”，中醫(yī)傳統(tǒng)知識與藥用動植物的使用緊密相連。申言之，傳統(tǒng)中醫(yī)認為用什么樣的藥材、采取什么樣的種植方法更具有藥效，這種來自實際需求端的要求牢牢地影響著藥用動植物物種的選育、培植方法的傳承?？梢哉f，現(xiàn)在我國藥用動植物的品類就是傳統(tǒng)中醫(yī)藥運用、篩選的結(jié)果，是具有中華民族的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識在幾千年的臨床經(jīng)驗總結(jié)后才確定了我國當今藥用動植物的品類現(xiàn)狀。中藥作為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的作用載體，緊密連接中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，構(gòu)成中藥資源權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。

3. 土著居民的“匯編權(quán)”。土著居民作為藥用動植物的提供者，世代相承地直接作用于野生、家種藥用動植物的采摘、栽培、品種選育，在特定的區(qū)域、保持特有的生產(chǎn)方法，按照需求者（中醫(yī)傳統(tǒng)知識）的指引，提供更加優(yōu)質(zhì)藥效的藥用動植物資源，適配于中醫(yī)的需求。經(jīng)過數(shù)代人的努力（類似知識產(chǎn)權(quán)制度的“匯編權(quán)”），最終保存了當今的藥用動植物品種，這也構(gòu)成我國中藥資源權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。

4. 國際公約的認同性。遺傳資源、傳統(tǒng)知識與民間文化表達政府間委員會（WIPO-IGC）在遺傳資源的利用上有相關(guān)傳統(tǒng)知識保護的“不得限制、分裂、有損、不當使用”等的共識⑤;ITPGRFA排除具有藥用價值的遺傳資源的分享⑥，正是看到了藥用動植物資源的特殊價值以及傳統(tǒng)文化、土著居民對藥用動植物資源發(fā)展的貢獻，這兩個公約體現(xiàn)的價值認同均可作為我國設(shè)立中藥資源權(quán)的正當性來源。

四、中藥資源權(quán)的運行

中藥資源權(quán)運行涉及諸多方面。國內(nèi)層面，主要討論的是與現(xiàn)行法律法規(guī)的融入以及加強中藥發(fā)展的行政管理;國際層面，主要討論的是積極參加相關(guān)國際談判、外商投資管理以及FTA談判立場問題。

（一）國內(nèi)層面

1. 增設(shè)中藥資源權(quán)。世界各國對遺傳資源的保護大概有三種模式：公法模式、私法模式、自律模式⑦。我們認為，哥斯達黎加所采取的公法模式是我國中藥資源保護的最優(yōu)模式選擇。從保護力度來說，依據(jù)自愿性質(zhì)的指南調(diào)整相關(guān)主體的關(guān)系的自律模式最弱，通過合同法和財產(chǎn)法等調(diào)整相關(guān)主體的關(guān)系的私法模式次之，公法模式的保護力度最強。在中藥資源急劇流失的情況下，中藥資源的保護應(yīng)采取力度最強的公法保護。

在公法模式下，中藥資源權(quán)的設(shè)立有兩種方式，一種是專門立法，另一種是在現(xiàn)有法律中增設(shè)權(quán)利條款。筆者認為，基于我國中藥遺傳資源迅速流失亟需保護的現(xiàn)狀，單獨立法的緩慢方式實在難以應(yīng)對當下緊迫之需。因此，建議采取在已有立法中增設(shè)權(quán)利的方式，即應(yīng)當在《中醫(yī)藥法》第三章中藥保護與發(fā)展的首部設(shè)置中藥資源權(quán)，以示統(tǒng)領(lǐng)性的保護要求，并確定權(quán)利主體、客體、行使方式等具體規(guī)定。

2. 配套相關(guān)法律法規(guī)。中藥資源權(quán)的增設(shè)應(yīng)當配套修訂、解釋其他相關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)，使中藥資源權(quán)真正融入現(xiàn)行法律，形成中藥保護系統(tǒng)的法律體系，保障中藥資源權(quán)的設(shè)置真正發(fā)揮作用。

（1）中藥資源權(quán)的保護采廣義說。在《中醫(yī)藥法》中借鑒巴西經(jīng)驗⑧，增設(shè)禁止境外主體直接獲取和利用中藥資源（不區(qū)分用途）;在《專利法》的來源披露上增設(shè)中藥資源權(quán)利用的披露;在生態(tài)環(huán)境部（原環(huán)保部）草擬的《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例（草案）》中增加中藥資源權(quán)的特殊保護，在中藥資源權(quán)的保護上采取更高層次的獲取和惠益分享制度。

（2）增設(shè)野生藥用資源的衍生物、數(shù)字化信息的保護。在《野生植物保護條例》、《野生藥材資源保護管理條例》、《瀕危野生動植物進出口管理條例》中增設(shè)藥用野生動植物資源的概念解釋為包含衍生物和中藥數(shù)字化信息（這里是否區(qū)分藥用用途值得進一步研究，例如將野生藥用植物僅用作行為觀賞標本可否不受法規(guī)約束的問題，但實踐中違法人的主觀意圖難以認定，且野生藥用資源藥用用途是比較明確的，從擴張保護中藥資源的角度，我們認為應(yīng)暫不必區(qū)分藥用用途）。

（3）增設(shè)對藥用礦物資源的分級保護。我國對礦物資源的特別保護主要有一般規(guī)定、特定礦種、國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種三種方式。中藥資源權(quán)包含了藥用礦物的內(nèi)容，可根據(jù)藥用礦物的稀缺性、保護的緊迫性、價值大小確定保護等級為三級：一般藥物礦種、特定藥物礦種、國家實行保護性開采的特定藥物礦種。在特定藥物礦種和實行保護性開采的特定藥物礦種的劃分上，可以參考礦產(chǎn)資源的界分標準⑨。

（4）對《刑法》相關(guān)規(guī)定進行釋義。我國《刑法》對于破壞動植物資源犯罪沒有專門類罪規(guī)定，僅歸類在妨害社會管理秩序罪中第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪中?！缎谭ā放c本文所指中藥資源權(quán)相關(guān)的條文有《刑法》第341條、343條、344條、345條。筆者認為，《刑法》將破壞動植物資源犯罪規(guī)定到妨害社會管理秩序罪中并不恰當，忽略了這些罪名立法的初衷。生物資源的多樣性是國家享有主權(quán)的重要財富，亦是全人類的重要財富，破壞動植物資源犯罪侵犯的客體應(yīng)當是我國生物資源的多樣性、國家對生物資源的主權(quán)權(quán)利以及國家管理的社會秩序。

中藥資源權(quán)的設(shè)立意味著國家對中藥資源權(quán)的保護。筆者認為，在中藥資源權(quán)的保護上，公法的介入既是正當?shù)?，也是必要的。法律?yīng)當懲罰故意破壞、盜竊中藥資源權(quán)的行為，本著刑法的謙抑性原則，單獨設(shè)立破壞中藥資源權(quán)的罪名并不恰當，可對《刑法》現(xiàn)有條文進行解釋和修訂。

具言之，《刑法》第341條“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物罪”、《刑法》第344條“非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物罪，其中的野生動物、保護植物在用作藥用用途時應(yīng)當包含該珍貴瀕危野生動物、重點保護植物的“數(shù)字化序列信息”（出于刑法的謙抑性原則此處區(qū)分用途）;《刑法》第343條“非法采礦罪、破壞性采礦罪”，在藥用礦產(chǎn)資源進行了分級保護的情形下，客體應(yīng)當包含特定藥物礦種、國家實行保護性開采的特定藥物礦種;《刑法》第345條“非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪”中對藥用林木的追訴數(shù)量應(yīng)低于普通林木。

3. 加強行政管理。

（1）完善中藥資源的本底調(diào)查。我國中醫(yī)藥學(xué)科學(xué)數(shù)據(jù)中心現(xiàn)已建成中藥相關(guān)權(quán)威數(shù)據(jù)庫九個，包含三個基礎(chǔ)信息數(shù)據(jù)庫和六個民族藥數(shù)據(jù)庫。其中，基礎(chǔ)信息（中藥基礎(chǔ)信息、中藥化學(xué)實驗。中藥化學(xué)成分）數(shù)據(jù)庫收錄約80%的中藥單味藥、中藥品種、中藥化學(xué)成分相關(guān)數(shù)據(jù)（8142種中藥單味藥、6328種中藥品種）、1990年以來公開的實驗數(shù)據(jù)的90%（約15000多項）、中藥化學(xué)成分14032種。其他民族藥（藏藥、蒙醫(yī)藥、維吾爾族藥、瑤藥、苗藥、傣藥）數(shù)據(jù)庫分別收錄藏藥526余種、蒙醫(yī)藥421種、維藥423種、瑤藥967種、苗藥391種、傣藥400種。⑩

筆者認為，以上數(shù)據(jù)庫表明近年來我國在中藥資源的本底調(diào)查上已經(jīng)取得了一定階段性的成果，但中藥資源（特別是道地藥材）的基因組數(shù)據(jù)庫（全基因組測序，有條件時可進一步開展轉(zhuǎn)錄組、代謝組、蛋白組測定）建設(shè)刻不容緩。沒有我國中藥資源的基因測序數(shù)據(jù)，在證明境外主體究竟是否利用我國的藥用遺傳資源上，我國將面臨無法舉證的風(fēng)險，最終可能在中藥資源的保護上陷入消極保護的被動局面。我國仍需繼續(xù)完善中藥資源的本底調(diào)查，并建立中藥資源的定期普查制度。

（2）加快中藥科技化建設(shè)進程。長期以來，我國藥企的中成藥都是以復(fù)方形式出現(xiàn)，受制技術(shù)和《專利法》適配于西藥的申請標準的要求，中藥相關(guān)專利多數(shù)都被發(fā)達國家搶注。我國中藥企業(yè)長期依賴中藥品種保護缺乏中藥研發(fā)創(chuàng)新的動力，中藥標準化進程緩慢。中藥科技化建設(shè)離不開國家主導(dǎo)下的各中藥企業(yè)、中藥科研機構(gòu)的積極參與?！按蜩F還需自身硬”，只有充分激發(fā)作為市場競爭主體的藥企的創(chuàng)造力，才能真正實現(xiàn)中藥科技化建設(shè)。

（3）落實獲取與惠益分享制度。我國應(yīng)盡快頒布包含中藥資源特別保護的《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例》，落實《名古屋遺傳資源議定書》關(guān)于遺傳資源獲取與惠益分享的談判成果。另外，還需培養(yǎng)藥用遺傳資源領(lǐng)域熟悉ABS制度的人才，落實中藥資源權(quán)在遺傳資源領(lǐng)域的保護措施（事先知情同意、一攬子惠益分享、農(nóng)民權(quán)、跟蹤監(jiān)測、提供指南性合同等）。

（二）國際層面

1. 積極參與相關(guān)國際談判。國際上，由于發(fā)達國家多是遺傳資源的輸入國，發(fā)展中國家多是遺傳資源的輸出國，出于利益博弈，兩個陣營在遺傳資源的保護措施上一直很難達成共識（例如《名古屋遺傳資源議定書》并沒有達成強制性披露要求）。即使有相關(guān)的國際條約，也有相互沖突的地方，后續(xù)沒有多少談判進展。即便如此，我國仍需積極參與WIPO相關(guān)遺傳資源和傳統(tǒng)知識的談判，合理表達我國訴求，努力促成共識，并積極借鑒印度、巴西等國保護藥用遺傳資源的經(jīng)驗。

2. 修訂外商投資產(chǎn)業(yè)目錄。我國對外商投資采取產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄。其中，負面清單是禁止和限制類目錄。中藥資源權(quán)設(shè)立后，在現(xiàn)有對中藥保護的基礎(chǔ)上（禁止投資中藥飲片的蒸、炒、炙、煅等炮制技術(shù)的應(yīng)用及中成藥保密處方產(chǎn)品的生產(chǎn)），修訂《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2019 年版）》、修訂《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019 年版）》{11}。

一方面，鼓勵類目錄中作如下修訂：將“鼓勵外商投資中藥材種植、養(yǎng)殖”刪除。另一方面，在負面清單中作如下修訂：第一，在農(nóng)、林、牧、漁業(yè)增設(shè)對藥用動植物種質(zhì)資源、藥用動植物轉(zhuǎn)基因品種選育及其轉(zhuǎn)基因種子（苗）生產(chǎn)的投資禁止（不區(qū)分稀缺、優(yōu)良品種）;第二，在采礦業(yè)中按照藥用礦物資源分級增設(shè)對藥用礦物資源的限制和禁止（禁止投資國家實行保護性開采的特定藥物礦種，限制投資一般藥物礦種、特定藥物礦種）;第三，在批發(fā)和零售業(yè)中增設(shè)對中藥資源的批發(fā)零售的外商準入限制（由中方控股）;第四，在科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)上，禁止外商投資野生藥用動植物資源、藥用礦物資源（包含對應(yīng)的種質(zhì)資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息）的科研。

3. 增設(shè)FTA談判立場。我國目前已商簽的自貿(mào)協(xié)定有17個，正在談判的自貿(mào)區(qū)有12個，正在研究的自貿(mào)區(qū)有8個。鑒于中藥資源權(quán)的設(shè)立，我國在對外進行FTA談判的時候，需將中藥資源權(quán)保護立場增加為我國的談判立場。

針對已經(jīng)簽署協(xié)議的FTA協(xié)議，考慮提出進一步磋商要求并簽訂補充協(xié)議或者不溯及的方式。例如將我國對澳大利亞的服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表中“自然科學(xué)和工程學(xué)的研究和實驗開發(fā)服務(wù)（3）商業(yè)存在：允許設(shè)立外商獨資企業(yè)” 依據(jù)中藥資源權(quán)保護要求修訂后的《外商投資準入特別管理措施 （負面清單）（2019 年版）》修改為“禁止外商投資野生藥用動植物資源、藥用礦物資源（包含對應(yīng)的種質(zhì)資源、原藥材、藥品成品、藥效提取物、衍生物、中藥數(shù)字化信息）的科研”。

注釋：

① 參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)。

② 吳進：《中藥保護在遺傳資源視域下的固守與擴張——兼論中藥資源權(quán)的設(shè)立》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2019年第5期。

③ 田紅星：《遺傳資源領(lǐng)域的權(quán)利重構(gòu)：環(huán)境權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源信息權(quán)的博弈》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第2期。

④⑤ 李一?。骸墩撋镞z傳資源獲取和惠益分享機制與知識產(chǎn)權(quán)制度》，《河北法學(xué)》2016年第1期。

⑥ ITPGRFA第12.3應(yīng)按照如下條件提供這種獲取機會：（a）只為糧食和農(nóng)業(yè)研究、育種和培訓(xùn)而利用及保存提供獲取機會，但其不包括化學(xué)、藥用或其它非食用（飼用）工業(yè)用途。

⑦ 薛達元、秦天寶：《遺傳資源獲取與惠益分享的國外立法及其啟示》，《環(huán)境保護》2015年第5期。

⑧ 武建勇、王愛華、孟蕊等：《巴西生物遺傳資源獲取與惠益分享管理制度研究》，《植物遺傳資源學(xué)報》 2017年第5期。

⑨ 《礦產(chǎn)資源法》第16條確定了特定礦種的開采規(guī)定，并列舉了石油、天然氣、放射性礦產(chǎn);國務(wù)院《關(guān)于對黃金礦產(chǎn)實行保護性開采的通知》、《關(guān)于將鎢、錫、銻、離子型稀土礦產(chǎn)列為國家實行保護性開采特定礦種的通知》規(guī)定了我國實行保護性開采的特定礦種有五種，即鎢礦、錫礦、銻礦、稀土礦、黃金。

⑩ 參見中醫(yī)藥學(xué)科學(xué)數(shù)據(jù)中心元數(shù)。

{11} 迄今為止，我國共發(fā)布10個版本的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（1995年版、1997年版、2002年版、2004年版、2007年版、2011年版、2015年版、2017年版、2018年版、2019年版）。其中，對中藥材種植、養(yǎng)殖呈逐漸開放的態(tài)度，1995年版、1997年版的限制類“不允許外商獨資”，2002—2011年版鼓勵類“限于合資、合作”，2015年版開始至今的鼓勵類無合資合作的要求限制。關(guān)于野生動植物資源的開放態(tài)度呈變化態(tài)勢。其中，1995年版、1997年版（禁止投資國家保護的野生動植物資源）和2017年版、2018年版（禁止投資國家保護的原產(chǎn)于我國的野生動、植物資源開發(fā)）明確禁止外商投資。鑒于《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》中的第36條“禁止投資國家保護的原產(chǎn)于中國的野生動植物資源開發(fā)”被自2019年7月30日施行的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》刪除，我們認為十分有必要在負面清單中增設(shè)針對藥用動植物資源的管理措施。

作者簡介：吳進，西南民族大學(xué)法學(xué)院，四川成都，610041。

（責(zé)任編輯? 程? 騁）