湯媚林

摘 要：網上國際商事仲裁伴隨著電子信息技術的發(fā)展而出現(xiàn)，相對于傳統(tǒng)的國際民商事糾紛的解決有著更方便、快捷等較大優(yōu)勢。然其發(fā)展卻一直停滯不前，仲裁協(xié)議的書面形式問題、仲裁地空缺問題等嚴重阻礙了其發(fā)展。據(jù)此試圖討論網上國際商事仲裁的仲裁地問題，以期為網上國際商事仲裁更好的發(fā)展。

關鍵詞：網上仲裁，仲裁地，非本地化仲裁

近年來，隨著電子信息技術的發(fā)展，國際民商事糾紛解決機制也在尋求著技術上的突破，以滿足這個經濟高速法發(fā)展時代人們對于效率的追求。國際商事仲裁是國際商事糾紛較快速便捷的一種方式，但是由于摻雜國際因素，對于仲裁申請書的送達、證據(jù)的提交、仲裁庭的有關通知以及仲裁雙方當事人的到庭參加仲裁等都十分不便。網上仲裁使這些仲裁程序的進行更為便利，能有效節(jié)省仲裁當事人的經濟成本、提高仲裁效率。同時，網上仲裁的適用也為國際經濟交往中，諸多標的額較小的網上爭議提供了新的解決方式，網上仲裁的發(fā)展是實踐需求的結果。但是，網上國際商事仲裁發(fā)展至今，仍停留在初級階段，面臨著許多問題，其中，仲裁地問題更是尤為關鍵。

1 “網上仲裁”概念

對于何謂“網上仲裁”，沒有統(tǒng)一定義。從狹義上來說，網上仲裁是指整個仲裁程序都在互聯(lián)網上進行的仲裁，從仲裁協(xié)議的達成至仲裁裁決的作出。而廣義的網上仲裁泛指采用了網絡信息交流方式的仲裁。還存在一種較為折中的定義，即仲裁程序的主要環(huán)節(jié)在網上進行就稱之為網上仲裁。包括仲裁申請、立案、答辯、反請求、仲裁員的指定、仲裁庭的組成、仲裁審理和仲裁裁決的作出等。將包含仲裁程序所有環(huán)節(jié)的仲裁稱為網上仲裁似乎太過嚴格，廣義的網上仲裁又無限制地擴大了其適用范圍，貌似折中說更具有說服力。

但是其定義還是過于嚴格，但凡仲裁庭主動做出的主要行為在網上進行就可稱之為網上仲裁，如開庭審理，作出仲裁裁決，送達通知等。不必以當事人的行為為網上仲裁的限制，其行為不會對網上仲裁本質產生影響，如當事人仲裁協(xié)議的提交，若當事人是以非電子信息手段提交，仲裁庭可將其轉化為電子方式。因為，我們不能對當事人抱以很高的期待，要求其能較為熟練地掌握網絡操作，即使是頻繁從事跨國貿易的當事人，也可能對網上仲裁所需要進行的網絡操作并不熟悉。因此，以當事人的行為進行限制以定義網上仲裁協(xié)議是嚴格的也是沒有必要的，仲裁庭的審理及其仲裁裁決才是整個仲裁程序的核心，對于網上仲裁，是當事人在仲裁協(xié)議或仲裁條款中進行約定，并且仲裁庭主導的主要程序都在網上進行，依據(jù)其特有規(guī)則進行審理的一種糾紛解決方式。

2 網上國際商事仲裁的仲裁地必要性分析

網上國際商事仲裁最為顯著的一個特征就是“仲裁地”不明，仲裁地是指仲裁方式解決涉外民事爭議時的仲裁進行地，而網上仲裁是在一個虛擬空間進行，無法明確仲裁地。但在現(xiàn)有的國際規(guī)則中，仲裁地占據(jù)著十分重要的地位。

首先，是仲裁協(xié)議的效力問題，仲裁協(xié)議雖以當事人意思自治為主，但是不得違反協(xié)議約定準據(jù)法所指向的實體法律，在未約定準據(jù)法時，仲裁協(xié)議不能與仲裁地國強制性法律相違背，否則難以啟動仲裁程序，即使仲裁程序順利進行了，仲裁裁決也難以得到執(zhí)行，《紐約公約》賦予了締約國拒絕承認與執(zhí)行以仲裁地法律為準，仲裁協(xié)議無效的仲裁裁決的權利。

其次，是仲裁法律適用問題，在當事人未對仲裁適用法律進行約定時，適用仲裁地法律，即使當事人合意選擇了準據(jù)法，該準據(jù)法也可能因違反仲裁地強行法而得不到適用，仲裁地法的適用成為可能。并且，當事人合意選擇的法律可能不包含仲裁實際需要的一切規(guī)則，對當事人選擇漏洞部分，仍需仲裁地法發(fā)揮作用。

最后，仲裁地在判決的承認與執(zhí)行方面也起著至關重要的作用，其能確定何國法院對其擁有管轄權，對于非《紐約公約》締約國且缺乏雙邊或多邊協(xié)定的國家作出的仲裁裁決，被申請承認與執(zhí)行國可以拒絕。

總之，仲裁地在仲裁中的作用貫穿整個仲裁程序始終，是仲裁順利進行必不可少的要件。

3 網上國際商事仲裁的仲裁地確定方式

在傳統(tǒng)的線下仲裁中，對于仲裁地的確定，各大仲裁規(guī)則也是尊重當事人意思自治的，當事人有約定的從其約定，在未約定仲裁地時，也有仲裁規(guī)則選擇仲裁機構所在地為仲裁地。因此，對于網上國際商事仲裁的仲裁地的確定，諸多學者首先就提及了要尊重當事人意思自治，允許當事人對網上仲裁的仲裁地進行約定。

對于當事人未約定仲裁地的情形，不能參照傳統(tǒng)線下仲裁規(guī)則以仲裁機構所在地為標準，因為可能存在純線上仲裁，現(xiàn)實中并未在某一處設立實體的仲裁管理機構，并且，此時的仲裁管理機構的位置并不重要，可能更具有任意性，與仲裁案件關聯(lián)不大，以仲裁管理機構的確定仲裁地對于案件糾紛的解決不利。因此，與學者提出，在當事人尚未或無法達成一致意思的情形下，引用最密切聯(lián)系原則。

3.1 當事人意思自治

當事人意思自治是整個國際商事仲裁的核心，當事人一致同意將爭議提交仲裁庭解決、當事人合意選擇仲裁準據(jù)法、仲裁庭的組成、甚至仲裁裁決的申請承認與執(zhí)行都貫穿著當事人意思自治，仲裁承認與執(zhí)行的申請主體只能是當事人。網上商事仲裁作為一種解決糾紛的新形式當事人當然有權選擇，并確定其仲裁地。

當事人意思自治決定仲裁地是無限制的意思自由嗎？當事人是否可以合意選擇任意一地點作為仲裁地？這種無限制的自由好處就是充分尊重了當事人的自由，缺點在于世界各國法律紛繁復雜，會給仲裁的適用帶來一定難度。其次，仲裁地后面隱含著仲裁裁決屬哪一國管轄的問題，對于沒有實際聯(lián)系的國家是否會承認其屬于自己國家的管轄范圍，或者說，當仲裁申請承認與執(zhí)行時，被申請國能否承認問題。如甲國當事人A與乙國當事人B產生經濟糾紛，雙方協(xié)商通過網上商事仲裁解決爭端，約定丙國（與爭議無任何聯(lián)系）為仲裁地，仲裁裁決作出后，到丁國（丁只與丙簽有承認與執(zhí)行的雙邊協(xié)定）申請承認與執(zhí)行，丁國會將其視為丙國的仲裁裁決嗎，而丙國會對其進行監(jiān)督審查以確定是否有違強行法、公共政策嗎。如果被選擇仲裁地國的管轄權是當事人賦予的，其性質若定義為權利的話，被選擇地國有權拒絕，因為對仲裁裁決進行監(jiān)督審查也是一件消耗時間、經濟和人力成本的事，國家本身就是一個利益體，這種弊大于利的行為應該不愿意去做。但若將其定義為義務的話，雙方當事人的合意會賦予國家一項不得不為的義務嗎，目前，各國普遍接受的理論是管轄權來源于國內法，是一國主權范圍。

因此，當事人意思自治是在一定程度上的意思自治，要求與網上仲裁存在一定關聯(lián)性，常設仲裁機構所在地（如果是由常設機構仲裁）、開始仲裁程序地、仲裁程序終結地、仲裁員的住所地或本國、某一方當事人的住所地或本國、在有多名仲裁員而他們分別位于不同國家時首席仲裁員所在地等。這樣各國就可依國內法而合法享有管轄權。

3.2 最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是當國際民商事糾紛當事人就仲裁地的選擇未達成一致意見時適用的規(guī)則，其價值在追求案件的公平以及便利。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》規(guī)定對于仲裁地點的選擇，如未達成協(xié)議，仲裁地點應由仲裁庭確定，要照顧到案件的情況，包括當事各方的方便。

關于最密切聯(lián)系地，存在仲裁機構的，有可能是仲裁機構所在地，不存在仲裁機構的，有可能是仲裁員所在地，還有可能是服務器所在地，網址所有者或控制者所在地、仲裁員所在地等。有學者認為其與仲裁地都只是弱聯(lián)系，很多都具偶然性，因此，其適用存在問題。但是，最密切聯(lián)系原則，是一個仲裁庭自由裁量權的范圍，是仲裁庭綜合考慮的結果，選擇與案件聯(lián)系最為緊密的地方作為仲裁地。不僅限于網上國際商事仲裁程序所涉及的一系列軟件、硬件相關地點，還包括當事人住所、標的物所在地等，是一系列有關因素的結合對比。因此，確定最密切聯(lián)系地是可能且有意義的。

4 關于網上國際商事仲裁地的新設想

有學者試圖以“非本地化仲裁”理論來摒棄“仲裁地”這個概念，在網上國際商事仲裁中放棄對“仲裁地”的構建。世界各國法律規(guī)定不盡相同，仲裁地理論使得適用不同國家的法律成為常態(tài)，對仲裁庭成員提出了較高的要求，其次，仲裁地法的適用導致對國際商事仲裁又增加了一層束縛，不得違背仲裁地的強行法以及公共政策等?？傮w上，不利于國際商事仲裁的發(fā)展。

非本地化仲裁理論認為，在國際商事仲裁中，當事人不受仲裁地的約束，無論是實體規(guī)定還是程序規(guī)則都可以依當事人約定的或無此約定時依仲裁庭確定的規(guī)則進行。

否定仲裁地的“非本地化仲裁理論”與傳統(tǒng)的堅持“仲裁地”理論有什么差異那？二者的本質皆在于仲裁程序規(guī)則、仲裁實體規(guī)則的確定。如果說，堅持“仲裁地”理論需要三步的話：一、“仲裁地”的確定（當事人協(xié)商仲裁地、仲裁庭根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定仲裁地）;二、當事人協(xié)商實體法;三、仲裁庭決定適用。非本地化仲裁理論只需兩步：一、當事人協(xié)商;二、當事人未達成協(xié)議時，仲裁庭確定仲裁規(guī)則。因此，不難看出，“非本地化仲裁理論”對于仲裁規(guī)則的規(guī)定和適用更為直接和方便。

雖然傳統(tǒng)的堅持“仲裁地”理論在仲裁地的確定上可能相對復雜，但在適用程序規(guī)則、實體規(guī)則都已確定的情況下，基本問題就已經基本得到解決了。如果是非本地化仲裁理論下達成的協(xié)議，還需考慮裁決的承認與執(zhí)行問題。一個無國籍的裁決，能否適用《紐約公約》，如何得到他國的承認與執(zhí)行。雖然有“非本地化裁決”在某些國家得到承認與執(zhí)行的實踐，但畢竟還只是極少數(shù)。尚未得到國際社會的普遍認可。因此，從這一層面上來說，對網上國際商事仲裁地問題的解決，傳統(tǒng)解決方法在實踐中更勝一籌。當然，“非本地化仲裁理論”若是能被世界各國普遍接受，仲裁裁決的無國籍問題不再成為仲裁裁決承認與執(zhí)行的阻礙，網上國際仲裁的仲裁地問題也將不復存在。

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