【內(nèi)容摘要】隨著我國經(jīng)濟發(fā)展步入正軌，房地產(chǎn)業(yè)開始迅猛發(fā)展，也伴隨著因企業(yè)盲目擴張、投資、管理人員素質(zhì)不達(dá)標(biāo)或是受到經(jīng)濟形勢下行的負(fù)面影響，而被迫進(jìn)入破產(chǎn)程序。在《合同法》中，立法首次賦予了建筑工程欠款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利同時也在《破產(chǎn)法》中被適用。本文圍繞建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)在破產(chǎn)程序中的適用問題展開討論，試圖對合同無效時承包人能否主張優(yōu)先受償權(quán)、建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體范圍以及權(quán)利的行使期限、債權(quán)轉(zhuǎn)讓后受讓人可否主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)等問題進(jìn)行討論，同時對適用中尚有爭議的問題提出自己的見解。

【關(guān) 鍵 詞】房地產(chǎn)企業(yè);破產(chǎn)程序;建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)

中圖分類號：D922.291.92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）05-0124-03

作者簡介：羅達(dá)（1988-），男，漢族，重慶人，本科，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，任職于重慶海力律師事務(wù)所，研究方向：公司法律業(yè)務(wù)。

根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，首次賦予建設(shè)工程的承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱“批復(fù)”）中也申明建設(shè)工程承包人享有優(yōu)先權(quán)。在破產(chǎn)程序中，由于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的復(fù)雜性，往往會出現(xiàn)不同主體之間的權(quán)利順位沖突，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的情況下，就存在購房人、建設(shè)工程施工人、抵押權(quán)人、債權(quán)人等眾多主體之間的利益沖突，在這種沖突下，準(zhǔn)確把握建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的適用主體、條件、范圍等就顯得至關(guān)重要。在現(xiàn)有的法律制度下，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在破產(chǎn)程序中應(yīng)該怎樣應(yīng)用？在應(yīng)用中又會遇到哪些問題？這些問題又該怎樣解決？這些問題都需要結(jié)合法律規(guī)定與實務(wù)操作來進(jìn)行探討。

一、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之權(quán)利定性

關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，目前學(xué)界還未達(dá)成統(tǒng)一的定論，總結(jié)而言爭論的觀點主要以法定抵押權(quán)說、優(yōu)先權(quán)說和留置權(quán)說為主。其中，支持留置權(quán)說的觀點認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同為承攬合同，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定享有留置權(quán)，而不因標(biāo)的物為不動產(chǎn)受到限制。根據(jù)留置權(quán)的傳統(tǒng)理論，留置權(quán)人須占有留置物后方能享有留置權(quán)，這樣無疑會加大承包人行使權(quán)利的難度，另外，根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，留置權(quán)的標(biāo)的物為動產(chǎn)，因此，如果將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)認(rèn)定為留置權(quán)的話與我國的法律規(guī)定相違背。

以梁慧星教授為代表的法定抵押權(quán)說則認(rèn)為，在《合同法》起草至最終定稿過程中，參加會議討論的學(xué)者都認(rèn)為該權(quán)利為法定抵押權(quán)。并且，在最初制定的合同法草案中直接明確其為法定抵押權(quán)，只是為了更加清楚的解釋該權(quán)利的適用，才在之后正式頒布實施的法條中沒明確其性質(zhì)。①關(guān)于優(yōu)先權(quán)和法定抵押權(quán)，在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中并沒有關(guān)于前述兩項權(quán)利的直接規(guī)定，參考德國、日本以及我國臺灣對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，各國對其也沒有達(dá)成一致的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹穼ㄖ袛埡贤?guī)定了法定抵押權(quán)，但須進(jìn)行預(yù)告登記，并且需要定做人的同意或是起到同等效力的判決，抵押權(quán)才能夠成立。我國臺灣地區(qū)同樣也以法定抵押的形式賦予承包人法定抵押權(quán)。而在日本的相關(guān)法律規(guī)定中，并未對法定抵押權(quán)進(jìn)行規(guī)定，而是繼受了法國民法典的優(yōu)先權(quán)制度建立了先取特權(quán)制度。

本文認(rèn)為，在具體的法律制度暫時缺位的情況下，結(jié)合《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，從建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)這一點分析，同時結(jié)合有關(guān)立法所體現(xiàn)出的對承包人背后廣大施工人員生存權(quán)益的保護目的，將建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)定性為優(yōu)先權(quán)也具有一定的合理性。

二、破產(chǎn)程序中建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)之適用

（一）房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中的債權(quán)清償順位

由于房地產(chǎn)企業(yè)的特殊性，在其破產(chǎn)程序中往往會圍繞不動產(chǎn)出現(xiàn)多種優(yōu)先債權(quán)，各個優(yōu)先債權(quán)人之間會出現(xiàn)權(quán)利順位的沖突，而不動產(chǎn)在房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)價值中所占的大比例，也在很大程度上決定著債權(quán)人的債權(quán)能否獲得充分清償。因此債權(quán)人針對特定不動產(chǎn)是否享有優(yōu)先受償權(quán)，享有怎樣順位的優(yōu)先權(quán)，對債權(quán)人債權(quán)的清償起到至關(guān)重要的作用。為了維護債權(quán)的公平清償，保證債權(quán)人的合法權(quán)益不受到損害，在債權(quán)審核中準(zhǔn)確地把握債權(quán)的權(quán)利順位就顯得十分重要，根據(jù)我國現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中，圍繞特定不動產(chǎn)的債權(quán)清償順序總結(jié)如下：

1.破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第四十三條規(guī)定表明，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)在所有債權(quán)中處于第一順位，能夠最優(yōu)先得到清償。在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中，如果管理人出于提升資產(chǎn)變現(xiàn)價值的考慮，對未竣工項目進(jìn)行施工，那么該部分施工所產(chǎn)生的費用就屬于共益?zhèn)鶆?wù)，享有第一順位受償?shù)臋?quán)利。

2.消費購房者債權(quán)。根據(jù)《批復(fù)》第2條規(guī)定，當(dāng)消費者支付購房款全部或者大部分款項之后，就可以就該工程價款享有優(yōu)先于承包人的受償權(quán)。由于針對購房者債權(quán)的立法較為模糊，在實務(wù)操作中依然存在不明確的地方。比如，《批復(fù)》所規(guī)定的消費者，是否應(yīng)該排除出于商業(yè)營利或投資目的的購房人？從優(yōu)先權(quán)的立法目的來看，優(yōu)先權(quán)往往是出于對于弱者的保護、公平原則或其他特殊政策性因素而設(shè)置。從保護生存權(quán)益角度出發(fā)，購房者優(yōu)先權(quán)的設(shè)置應(yīng)該僅針對出于生活居住目的而購房的消費者，而排除為了投資、營利而購房的消費者，如將投資、營利性購房者也納入到優(yōu)先權(quán)保護的范圍之下，似乎對在其受償順位之后的債權(quán)人有失公平。另外，《批復(fù)》所說的“大部分款項”，由于沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在適用上也出現(xiàn)了很多爭議，部分學(xué)者主張購房者所支付的購房款占到全部購房款項的50%時，可以認(rèn)定為其已經(jīng)支付了“大部分款項”，②目前實踐做法也多為這種界定方式。

3.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《合同法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》以及《批復(fù)》等法律規(guī)定③，建設(shè)工程款優(yōu)先于抵押權(quán)，排在破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)和消費購房者債權(quán)之后。

4.抵押權(quán)。根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，抵押權(quán)后于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這一點也體現(xiàn)出了房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)不同于其他破產(chǎn)主體的特殊性，而正是由于這一特殊性，使得房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中出現(xiàn)很多其他破產(chǎn)程序所沒有的困惑和問題。

（二）優(yōu)先受償權(quán)之主體范圍

在建設(shè)工程施工的實際過程中，承包人除了自行施工之外，還可能通過內(nèi)部承包、轉(zhuǎn)包、掛靠、分包等形式開展施工，因此，結(jié)合這些復(fù)雜的情況，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體范圍仍需要進(jìn)一步的討論。法律雖然賦予了承包人優(yōu)先受償權(quán)，但由于并沒有對主體范圍作出詳細(xì)的界定，因此針對相關(guān)問題仍存在一些爭議。

1.建設(shè)工程合同無效時，承包人能否主張優(yōu)先受償權(quán)

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》④的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包、以及沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等情形都認(rèn)定合同無效，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二條的規(guī)定，雖然合同無效，但若是建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款，此時承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)？針對這一問題目前學(xué)術(shù)界依然存在爭議，而各地法院也未達(dá)成一致的觀點，江蘇省高院⑤、廣東省高院⑥認(rèn)為合同無效，承包人不能主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。而安徽省高院對此問題則持相反的態(tài)度⑦。本文認(rèn)為，合同雖然無效，但承包人為工程建設(shè)投入了大量的人力物力，其工程款中包含數(shù)額較大的材料款，并且建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不僅僅是對承包人的利益進(jìn)行了維護，更是對承包人背后眾多施工人員的勞動利益、生存權(quán)益的保護，因此該部分的款項應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?。如果因為合同無效就否認(rèn)承包人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，容易導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資等問題的發(fā)生，屬于較大的社會隱患。

另外，從立法者意圖來看，既然立法者通過《建設(shè)工程司法解釋》認(rèn)可了雖合同無效但建設(shè)工程竣工驗收合格時承包人依然有權(quán)請求支付工程價款，那么如果否認(rèn)承包人在這一情況下享有相應(yīng)的權(quán)利保障機制，立法的效果將大打折扣，從這一角度來看，否認(rèn)承包人享有優(yōu)先權(quán)是不太合理的。

2.建設(shè)工程合同中哪類合同主體可以主張優(yōu)先權(quán)

《建設(shè)工程司法解釋二》第十七條以及《批復(fù)》第一條，都將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體表達(dá)為建筑工程的承包人，同時根據(jù)《合同法》第二百六十九條對建筑工程合同的定義，“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同”，因此，從這一條的規(guī)定來看，建筑工程的承包人應(yīng)該包括勘察人、設(shè)計人以及施工人，這三類主體都應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

而最高院王毓瑩、陳亞法官在《〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）〉逐條解讀》中，認(rèn)為享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的主體只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，而不包括勘察人、設(shè)計人、實際施工人以及次承包人和合同的分包人。本文也比較贊同將勘察人、設(shè)計人排除在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的主體范圍之外，僅限定為施工人，原因在于，從權(quán)利保障上來看，勘察、設(shè)計的工作完成時間都在工程開始施工之前，其與發(fā)包人往往是以較為平等的方式進(jìn)行談判，有能力通過事前約定在工程竣工之前就支付價款，或者是約定按階段履行付款義務(wù)等方式，盡量避免或壓縮竣工驗收后的付款比例，來規(guī)避無法獲得清償?shù)娘L(fēng)險。而工程施工人由于在與發(fā)包人的談判過程中往往處于一種較為弱勢的地位，并且無法在工程竣工驗收合格前實現(xiàn)自己的債權(quán)或部分債權(quán)，其權(quán)利保障的力度要弱于勘察人和設(shè)計人。另外，勘察人、設(shè)計人與施工人相比，不會涉及到眾多施工人員的生存利益，因此考慮到建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的立法目的和立法背景以及公平清償?shù)脑瓌t，勘察人、設(shè)計人不應(yīng)該納入到建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的權(quán)利主體范圍。

（三）優(yōu)先受償權(quán)的行使期限

《建設(shè)工程司法解釋二》第二十二條將行使期限的起算點從《批復(fù)》規(guī)定的建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日，更改為自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日，同時《全國民事審判工作會議紀(jì)要（2011年）》第26條的規(guī)定，沒有約定或是由于發(fā)包人的原因?qū)е潞贤獬蚪K止履行時已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，優(yōu)先權(quán)的行使期限自合同解除或終止履行之日起計算。在發(fā)包人破產(chǎn)的情況下，對于已經(jīng)竣工的建筑，如果在法院受理破產(chǎn)申請之前已經(jīng)到應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日或是超過了合理支付期限，那么優(yōu)先權(quán)的行使期限自合同解除或終止履行之日起計算。

對于未竣工的建筑工程，結(jié)合指導(dǎo)案例73號⑧來看，如果在工程停工后至法院受理破產(chǎn)申請前，雙方簽訂的建設(shè)施工合同已經(jīng)解除或終止履行，那么優(yōu)先權(quán)的行使期限自合同解除或終止履行之日起計算;如果在工程停工后至法院受理破產(chǎn)申請前，雙方簽訂的建設(shè)施工合同沒有解除或終止履行，在法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)管理人也未決定繼續(xù)履行合同，根據(jù)《中華人民共和國破產(chǎn)法》第十八條之規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除之日起計算。

（四）債權(quán)轉(zhuǎn)讓后受讓人可否優(yōu)先受償權(quán)

在實踐中，由于房地產(chǎn)企業(yè)涉及到的債權(quán)債權(quán)關(guān)系復(fù)雜，其破產(chǎn)程序往往會耗費相當(dāng)長的一段時間，此時部分承包人為了資金盡快回籠，避免資金鏈斷裂引發(fā)更大的風(fēng)險，會選擇將自己的工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。當(dāng)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人后，受讓人可否主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，實踐中尚存在爭議。從各省高院出臺的相關(guān)指導(dǎo)文件⑨來看，法院更偏向于認(rèn)可受讓人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，而管理人在審查債務(wù)時，可以適當(dāng)參考這些指導(dǎo)文件，同時結(jié)合當(dāng)?shù)氐乃痉▽嵺`來決定是否支持受讓人的優(yōu)先權(quán)。本文認(rèn)為，在當(dāng)前法律規(guī)定尚不明晰的情況下，認(rèn)可受讓人享有優(yōu)先權(quán)可以幫助承包人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓盡快回籠資金，解決施工人員的工資問題，避免維穩(wěn)的風(fēng)險和成本，同時也不會對債務(wù)人造成額外的負(fù)擔(dān)或是損害順位在后的債權(quán)人利益，是一種較為保險的處理方式。

三、小結(jié)

目前，在破產(chǎn)實踐中針對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的使用問題尚存在不少爭議，由于立法尚不完善，因此針對主體范圍、權(quán)利行使期限、標(biāo)的物范圍等方面尚存在爭議，管理人應(yīng)該在適用相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋以及指導(dǎo)意見的同時，從制度出發(fā)把握建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的，結(jié)合個案的具體情況靈活變通，在正確履職的同時避免履職的風(fēng)險。

注釋：

①梁慧星.是優(yōu)先權(quán)還是抵押權(quán)——合同法第286條的權(quán)利性質(zhì)及其適用[J].中國律師，2001（10）：45.

②王欣新，楊濤.破產(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)保障制度研究——改革社會成本的包容與分擔(dān)[J].法治研究，2013（01）：23.

③《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十三條、《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條、《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條.

④自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，以下簡稱“《建設(shè)工程司法解釋》”.

⑤江蘇省高院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（五）第9條.

⑥廣東省高院《關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2004]2號）第7條.

⑦浙江省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條.

⑧指導(dǎo)案例73號：（2014）皖民一終字第00054號通州建總集團有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權(quán)糾紛案.

⑨江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》;廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》.