羅圣婕

關(guān)鍵詞iPhone“越獄” 技術(shù)措施濫用 捆綁銷售 技術(shù)措施例外

一、技術(shù)措施及技術(shù)措施濫用概述

（一）保護(hù)技術(shù)措施的背景

隨著數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展，受著作權(quán)法保護(hù)的“作品”被大量地?cái)?shù)字化，這使得數(shù)字化作品著作權(quán)人的利益受到了前所未有的挑戰(zhàn)。數(shù)字化作品侵權(quán)行為較傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)行為更為隱蔽，著作權(quán)人往往很難在事后通過法律手段加以補(bǔ)救。為了更有效地保護(hù)數(shù)字時代著作權(quán)人的利益，技術(shù)措施（又稱：技術(shù)保護(hù)措施）應(yīng)運(yùn)而生，著作權(quán)人通過加密、使用口令、限制使用期限等手段來保護(hù)作品不受侵犯。技術(shù)措施作為一種預(yù)防措施，從源頭上阻止了他人未經(jīng)許可復(fù)制、傳播、使用作品的可能。但是技術(shù)措施畢竟是可以被攻克的，單純通過技術(shù)措施對數(shù)字作品進(jìn)行保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，于是，法律開始逐漸成為技術(shù)保護(hù)措施的后盾，出現(xiàn)了一系列關(guān)于技術(shù)措施司法保護(hù)的法律和條約。

（二）技術(shù)措施濫用的定義

目前，我國對技術(shù)措施濫用的定義尚無定論，根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定，“技術(shù)措施”應(yīng)該是以保護(hù)版權(quán)及其相關(guān)權(quán)利為目的。。另外版權(quán)法的一大重要立法思想就是利益平衡，應(yīng)當(dāng)賦予公眾在不侵犯著作權(quán)人專有權(quán)利的情況下合法使用（如合理使用）著作權(quán)作品的權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利不應(yīng)該因?yàn)閷夹g(shù)措施的保護(hù)而受到損害，否則將會嚴(yán)重違背著作權(quán)法“平衡著作權(quán)人權(quán)利和社會公眾利益”的立法意圖，保護(hù)與著作權(quán)專有權(quán)利無關(guān)的利益，而造成技術(shù)措施的濫用。所以，本文中對“濫用技術(shù)措施”的定義是：著作權(quán)人設(shè)置技術(shù)措施的主要目的不是為了保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利和鄰接權(quán)，0超越了法律所允許的范圍和正當(dāng)?shù)慕缦蓿Ｗo(hù)了著作權(quán)之外的利益，不合理地限制了公眾對作品進(jìn)行合法使用。

二、iPhone“越獄”事件中所涉各方主體行為合法性分析

在iPhone越獄這一問題中，牽涉到三類主體行為合法性的研究。一是少數(shù)手機(jī)的所有者有足夠高的電腦水平可以自行規(guī)避技術(shù)措施，改編程序以突破蘋果公司所設(shè)的限制;二是大部分手機(jī)擁有者自身并不具備改編操作系統(tǒng)程序（固件）的電腦水平，他們下載由他人編寫好的程序，根據(jù)網(wǎng)上發(fā)布的越獄教程的步驟進(jìn)行操作;這也引出了問題中所可能涉及的第三類主體;三是那些專門編寫越獄程序（規(guī)避技術(shù)措施的工具），并發(fā)布教程教別人如何越獄的人。

（一）手機(jī)所有者自行越獄行為定性

手機(jī)的合法擁有者如果完全自行越獄，則會產(chǎn)生：規(guī)避技術(shù)措施、實(shí)施反向工程、改編通過反向工程所得到的程序三個行為，下面我們就對這些行為分別定性。

1.事實(shí)上，固定在手機(jī)上的操作系統(tǒng)程序，其作用就是為了讓手機(jī)的擁有者可以在手機(jī)上運(yùn)行應(yīng)用程序，而不是為了通過技術(shù)措施等手段來排斥其他生產(chǎn)商開發(fā)的應(yīng)用程序來達(dá)到對應(yīng)用程序市場的壟斷，因此應(yīng)當(dāng)允許手機(jī)擁有者以合法使用（兼容）著作權(quán)作品的目的規(guī)避技術(shù)措施，即以兼容為目的，軟件復(fù)制件的合法擁有者可以規(guī)避技術(shù)措施。

2.對于蘋果公司提出的破解者實(shí)施反向工程的行為，事實(shí)上，iPhone擁有者反向工程并不為了要獲取軟件信息以此來盜版一個與iPhone操作程序類似的程序與其競爭，反向工程只是為了讓iPhone兼容其他廠家的應(yīng)用程序，豐富手機(jī)功能。而越獄的目的正是為了兼容應(yīng)用程序，所以完全符合例外所規(guī)定的情況，因而不應(yīng)構(gòu)成違法。

3.即使不援引以兼容為目的“反向工程改編程序的例外”，手機(jī)的擁有者同時也是固件復(fù)制件的擁有者，其對固件進(jìn)行的修改完全是為了自己能更好地、非營利地使用軟件，屬于以個人使用為目的，而且被改的程序只是整體中極小的一部分，所以改編程序行為根本談不上對著作權(quán)專有權(quán)利產(chǎn)生不利影響，屬于合理的使用，不應(yīng)構(gòu)成違法。

至此，我們可以得出智能手機(jī)用戶的越獄行為是合法的，蘋果公司不能以規(guī)避技術(shù)措施為由向用戶提起訴訟。

（二）手機(jī)合法擁有者利用他人在網(wǎng)上發(fā)布的教程和軟件進(jìn)行越獄的行為

這一類用戶的越獄行為相比于前一種有很大的相似性，只是此類用戶不需要自己編寫程序而已，這樣相比于前一類，他們連反向工程的行為都沒有進(jìn)行，其越獄行為更不可能被認(rèn)定為是違法的。

（三）編寫越獄程序，并將越獄步驟傳播至互聯(lián)網(wǎng)上的人行為的定性

與第一類主體相比，這類人的行為與他們大致相同，其區(qū)別在于，他們向公眾“提供了可以用來規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)、產(chǎn)品”，那么他們這樣的行為能否因符合“向公眾提供規(guī)避工具”而為法律所禁止呢？

首先，絕大多數(shù)實(shí)施“越獄”行為的用戶自己并不具備“完成從規(guī)避技術(shù)措施到實(shí)施反向工程再到改編程序等一系列技術(shù)含量極高的行為”的計(jì)算機(jī)水平，所以，如果沒有人向iPhone用戶提供“越獄”程序或教程的話，那絕大多數(shù)手機(jī)的擁有者根本就無法進(jìn)行“越獄”行為。

另外，這些“向公眾提供規(guī)避技術(shù)措施工具”的行為符合關(guān)于技術(shù)措施例外規(guī)定：“為了兼容而實(shí)施反向工程所獲得的信息，以及為了兼容而開發(fā)的技術(shù)手段可以被提供給他人”。所以，這一類人的行為也應(yīng)當(dāng)被視為是合法的。

三、對我國規(guī)制技術(shù)措施濫用的建議

基于現(xiàn)代著作權(quán)法“著作權(quán)有限保護(hù)、利益均衡協(xié)調(diào)”的原則，關(guān)于法律上應(yīng)當(dāng)如何正確認(rèn)定著作權(quán)人的行為是否構(gòu)成技術(shù)措施的濫用，被控侵權(quán)人規(guī)避技術(shù)措施的行為是否違法，筆者認(rèn)為可以參考以下三個因素來判斷：

（一）受保護(hù)的技術(shù)措施的基本條件

設(shè)置技術(shù)措施的主要目的應(yīng)當(dāng)是為了直接或間接地保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利，那么我們應(yīng)當(dāng)如何來理解什么是與專有權(quán)利相關(guān)的權(quán)利呢？

1.例如“防拷貝技術(shù)措施”就是保護(hù)第一種權(quán)利的一種技術(shù)措施，作者在作品上設(shè)置防復(fù)制技術(shù)措施，限制他人復(fù)制作品，其目的就是直接保護(hù)他的專有權(quán)利：復(fù)制權(quán)不被侵犯。

2.而“訪問控制技術(shù)措施”則符合第二種，在著作權(quán)的專有權(quán)利中并沒有“訪問權(quán)”這一項(xiàng)，此項(xiàng)技術(shù)措施并沒有直接保護(hù)任何一項(xiàng)專有權(quán)利。但是設(shè)置訪問措施卻能夠限制他人接觸作品，從而防止作品被非法復(fù)制，是間接保護(hù)了著作權(quán)專有權(quán)利（復(fù)制權(quán)），因此在這種情況下，“訪問權(quán)”就可以被拓寬解釋為相關(guān)權(quán)利。我國立法中“保護(hù)與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的正確理解應(yīng)該是：設(shè)置此類技術(shù)措施的目的是為了通過保護(hù)與專有權(quán)利相關(guān)的權(quán)利達(dá)到間接保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利。

（二）技術(shù)措施目的正當(dāng)性的判斷

1.技術(shù)措施被用來保護(hù)沒有獨(dú)立著作權(quán)經(jīng)濟(jì)價值的作品，以達(dá)到限制競爭為目的。

2.技術(shù)措施的設(shè)置不能有效地控制他人接觸到著作權(quán)作品，而是希望達(dá)到限制競爭、捆綁銷售的目的。

3.即便技術(shù)措施的設(shè)置達(dá)到了保護(hù)著作權(quán)專有權(quán)利的目的，但只要其主要目的是為了限制競爭，那他人依舊可以以兼容為目的規(guī)避技術(shù)措施。

雖然蘋果公司的操作程序有獨(dú)創(chuàng)性、設(shè)置的技術(shù)措施能有效地控制接觸，但此技術(shù)措施無論是主觀上還是客觀上都造成了iPhone操作系統(tǒng)不能與其他廠家的應(yīng)用程序兼容，限制了競爭，所以應(yīng)當(dāng)允許他人規(guī)避技術(shù)措施進(jìn)行反向工程來達(dá)到兼容。因?yàn)槿绻诮o予著作權(quán)人專有權(quán)利保護(hù)其富有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)的同時，還讓著作權(quán)人對其生產(chǎn)的有著作權(quán)的產(chǎn)品享有壟斷地位，那這樣非但不能促進(jìn)科學(xué)、文化的發(fā)展，反而還會因限制競爭廠家生產(chǎn)更好的產(chǎn)品而扼殺了進(jìn)步的可能。并且不符合著作權(quán)法鼓勵科學(xué)、文藝多樣性的目的。

（三）規(guī)避技術(shù)措施的主要目的及對作品的影響

首先，技術(shù)措施的設(shè)置目的及其立法精神應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)法保持一致，即：以鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)發(fā)展為目的，使著作權(quán)人與公眾之間的利益達(dá)到平衡。所以，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施的人若不以侵犯著作權(quán)專有權(quán)利（如：未經(jīng)許可復(fù)制）為目的，而是為了合法使用該作品，并且規(guī)避行為也不會給著作權(quán)人專有權(quán)利造成影響的，此種行為應(yīng)被法律列舉為合法的情況。

至于如何認(rèn)定會和不會給著作權(quán)人專有權(quán)利造成影響，則應(yīng)考慮以下因素：（1）有沒有對著作權(quán)作品的市場造成不利影響。如在iPhone越獄問題中，首先操作系統(tǒng)程序不具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價值，它是附在手機(jī)上一起被賣給消費(fèi)者的，并且越獄行為并沒有使iPhone的市場受到影響，因?yàn)檎缜拔乃鱿M(fèi)者要越獄，首先就要購買iPhone，并且，當(dāng)公眾得知能夠通過越獄而使iPhone兼容豐富的應(yīng)用程序后，更會促使消費(fèi)者去購買iPhone，完全沒有對市場產(chǎn)生不利影響。（2）有沒有損害著作權(quán)作品的價值。蘋果公司稱改編程序的行為，影響了操作系統(tǒng)程序的價值，因?yàn)槠渌麖S商提供的應(yīng)用程序不能充分體現(xiàn)iPhone的價值。事實(shí)上這是一個很奇怪的邏輯，通用汽車當(dāng)然會建議客戶使用通用生產(chǎn)的零部件，這樣才能使通用的汽車達(dá)到最好的行駛狀態(tài)，但是這難道意味著客戶使用了其他廠家的部件是違法行為嗎？同樣的道理，蘋果不能以此理由來指稱消費(fèi)者的行為是違法的。并且蘋果公司制造iPhone操作程序就是為了運(yùn)行應(yīng)用程序，而越獄對此做的改編不僅沒有改變操作系統(tǒng)運(yùn)行應(yīng)用程序的目的，還改進(jìn)了系統(tǒng)達(dá)到兼容，使其能更好地被利用，所以更加談不上損害著作權(quán)作品的價值。當(dāng)然，若規(guī)避技術(shù)措施的行為對著作權(quán)專有權(quán)利造成影響，則還是違法行為。

四、我國技術(shù)措施立法和規(guī)避技術(shù)措施例外規(guī)則的完善

在完善立法過程中，一切民事立法的根本都應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利義務(wù)的對等，而在各國關(guān)于技術(shù)措施的立法中過分關(guān)注著作權(quán)人的權(quán)利，而極少對之設(shè)定義務(wù)，即便著作權(quán)人濫用技術(shù)措施，最多也只是不受保護(hù)而已，并不會因此受到懲罰，這無形中助長了著作權(quán)人濫用技術(shù)措施。所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定著作權(quán)人濫用技術(shù)措施的責(zé)任來限制技術(shù)措施的濫用，保障社會公眾合法使用著作權(quán)作品的權(quán)利。

五、結(jié)語

各國立法保護(hù)技術(shù)措施的初衷在于借此來保護(hù)著作權(quán)人所享有的著作權(quán)不在數(shù)字時代背景下受到不法侵害。但是由于對技術(shù)措施的立法不夠完善，導(dǎo)致了著作權(quán)人獲得了濫用技術(shù)措施進(jìn)行捆綁銷售的機(jī)會。很顯然，如果著作權(quán)人借由法律對技術(shù)措施的保護(hù)間接對產(chǎn)品享有了壟斷地位，這樣勢必會限制競爭廠家的發(fā)展，扼殺新產(chǎn)品的創(chuàng)新。對于一個行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展會產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。