摘要：共享經(jīng)濟在整合利用社會閑置資源，促進解決出行“最后一公里”問題等方面表現(xiàn)出了顯著的積極作用。在給人民群眾帶來諸多生活便利的同時，一些涉及共享經(jīng)濟的違法行為也逐漸出現(xiàn)，而對這些行為如何評價其社會危害性大小，如何界定罪與非罪，則成為了擺在執(zhí)法者、司法者面前的一道新難題。本文以共享單車相關(guān)案例為例，對一些具有社會危害性的違法行為進行分析，并在此基礎(chǔ)上對其非犯罪化的規(guī)制尋找法律和提供解決思路。

關(guān)鍵詞：共享經(jīng)濟;社會危害性;非犯罪化

中圖分類號：D924.3文獻識別碼：A文章編號：

2096-3157（2020）03-0137-02

共享經(jīng)濟在迅速發(fā)展、為人民群眾帶來諸多生活便利的同時，其背后隱藏的破壞社會主義經(jīng)濟秩序、侵犯公民人身或財產(chǎn)權(quán)利等危害社會的潛在風險及其相關(guān)刑事違法問題也漸漸開始引起人們的日益重視。對于這些具有一定的社會危害性的行為，司法實踐在一定程度上表現(xiàn)出了傾向于將它們定性為犯罪，并依據(jù)刑法規(guī)定適用刑罰處罰進行懲戒、威懾的趨勢，而且這種適用范圍還呈現(xiàn)出擴大的走向。但就罪刑法定的刑事基本原則和從保護公民合法權(quán)利的視角而言，對于牽涉到共享經(jīng)濟這一概念的社會危害性行為不宜預設(shè)“有罪”的立場。刑法應(yīng)對合理保持其謙抑性，罪與非罪的界限應(yīng)嚴格明確，對于一些具有一定社會危害性的行為要結(jié)合共享經(jīng)濟發(fā)展的客觀實際來做出更慎重、更準確的評價定性，進而實現(xiàn)司法上的非犯罪化處理。

一、共享單車及其相關(guān)的法律規(guī)制

1.共享單車繁榮發(fā)展的現(xiàn)狀

近兩年來，共享單車經(jīng)歷了井噴式的發(fā)展過程。從2016年的數(shù)千萬輛級別，到2019年的近3億數(shù)量級，雖然業(yè)內(nèi)公司各有興衰，但就總體而言，共享單車已經(jīng)確實成為了一個不可忽視其影響力社會現(xiàn)象、經(jīng)濟現(xiàn)象。

在為人民群眾帶來交通便利同時，也一定程度上有利于城市空氣質(zhì)量的改善，共享單車產(chǎn)業(yè)的急速發(fā)展也引發(fā)了一些涉及破壞經(jīng)濟秩序或侵犯公民人身、財產(chǎn)權(quán)利的社會性現(xiàn)象，包括亂停亂放、故意損害、私自上鎖、偷換電子鎖二維碼、押金退還困難等問題。

2.共享經(jīng)濟法律規(guī)制意見分歧的形成原因

在學術(shù)界，關(guān)于“共享經(jīng)濟”的民法性質(zhì)定性仍有分歧和爭議，共享單車當然也不例外。在共享租賃的民事關(guān)系下，共享單車的所有權(quán)和使用權(quán)可以說當這輛單車從它被投放到街上的那一刻起，就在事實上分離了，并且這種所有權(quán)弱化的情況通常會一直持續(xù)到這輛單車因為各種原因退出投放運營。

民法上的所有權(quán)屬關(guān)系分歧爭論，在很大程度上導致了刑法領(lǐng)域?qū)ι婕肮蚕斫?jīng)濟的相關(guān)違法行為應(yīng)如何規(guī)制保持著“觀望”態(tài)度。這在法律邏輯上嚴格來說也無可厚非，畢竟以定性某個行為是否侵犯財產(chǎn)權(quán)利為例，首先在邏輯上就必須先厘清相關(guān)的所有權(quán)屬關(guān)系，否則后續(xù)分析都難以合理推進。

個案中社會危害性往往不是很大，即“違法有余但犯罪不足”的常見情況，也是引發(fā)罪與非罪意見分歧的原因。以2016年出現(xiàn)的第一例關(guān)于共享單車的刑事案件為例，某甲解鎖了一輛共享單車并將其騎回家中，關(guān)鎖付費后就把這輛單車一直擱置在家，直到被摩拜公司工作人員通過定位技術(shù)發(fā)現(xiàn)情況。當?shù)胤ㄔ鹤龀鲇凶锊枚ǎ粚徟袥Q某甲拘役3個月，緩刑3個月，并處罰金人民幣1000元。判決的依據(jù)是，某甲的這種行為符合盜竊罪的相關(guān)構(gòu)成要件，其社會危害性也足夠嚴重，故而認為構(gòu)成盜竊罪。而社會危害性為何“足夠嚴重”？法院的意見是，共享單車所有權(quán)屬于摩拜公司，盡管本身是用于租賃的商品，但不論根據(jù)物權(quán)法還是公眾常識，這輛單車都無疑是“有主之物”，并且在共享單車公司依托定位技術(shù)和投放管理制度的支持下，公司對單車也可以形成一定程度的控制和占有。因此，根據(jù)盜竊罪的相關(guān)構(gòu)成要件，足以認定某甲犯盜竊罪。值得注意的是，在此案判決之前，許多類似情況主要是采用非刑事手段進行規(guī)制的，核心依據(jù)就是“社會危害性沒有達到嚴重侵害財產(chǎn)權(quán)利的程度”。而在此案之后的2017年和2018年，類似甚至相同情形的案件，被越來越廣泛地受到刑事違法定性和犯罪化規(guī)制，這在司法上顯然是形成了一定的系統(tǒng)內(nèi)自我矛盾。

究其本質(zhì)而言，各種爭論并非討論行政法規(guī)與行政規(guī)章或刑法與刑法修正案之間的具體差別。這是在另一個更為抽象的層次上討論問題：對于某些具備一定社會危害性的共享經(jīng)濟相關(guān)聯(lián)違法行為，是用刑事手段還是非刑事手段來予以規(guī)制。

二、涉及共享單車的違法行為類型

1.私藏共享單車

如果以私藏共享單車行為有“足夠的社會危害性”為既定前提，那么通常情況下判定這類行為是否構(gòu)成盜竊罪的另一標準就是涉案金額是否達到“數(shù)額較大”的標準。以四川省為例，目前根據(jù)四川高院給出的具體執(zhí)行標準，盜竊罪的涉案金額“門檻”為1600元。而在不考慮折舊減損的情況下，一輛共享單車的的市價大多集中在1000元～3000元這一區(qū)間。這就意味著，當某人把共享單車私自帶回家中放置，如果不考慮具體主觀因素，僅從客觀事實部分來看的話，很多時候只私藏一輛共享單車就足以構(gòu)成盜竊罪。

2.故意毀壞共享單車

對于這類行為的分析邏輯與前文關(guān)于私藏共享單車的分析類似，不過鑒于故意毀壞公私財物罪的入刑金額標準相對較高（四川省規(guī)定的“數(shù)額較大”為5000元），通常而言行為人需要毀壞數(shù)臺共享單車才可能因這一罪名被追訴刑事責任。

3.在共享單車上安裝私鎖

侵占罪構(gòu)罪的“數(shù)額較大”數(shù)值標準比起盜竊罪和故意毀壞公私財物罪來說要高得多，以四川為例，為10000元。換言之，如果將加掛私鎖認為是非法侵占行為，通常而言對一輛甚至三五輛共享單車實施該行為都不會導致行為人受到刑法制裁，因為涉案金額基本達不到“數(shù)額較大”的標準。

但實踐中常見的情況是，違法行為人通常不是將位于公共場所的共享單車加掛私導致只能被自己所使用，而常常是把共享單車帶回自己的居住區(qū)域（如住宅一樓樓道、住宅樓附近甚至自己家中）并加掛私鎖。因此，在認定這種客觀行為是“私藏”還是“掛私鎖”時，就產(chǎn)生了分歧空間。由于近年來犯罪化規(guī)制傾向的明顯，這類行為人更多地還是會被認定為犯盜竊罪。

4.共享單車公司拒不退還押金

從現(xiàn)實情況看，包括共享單車在內(nèi)的絕大多數(shù)共享經(jīng)濟企業(yè)在資金鏈運作上都會存在大量吸收不特定公眾對象存款（通常表現(xiàn)為收取押金）的情形。一旦某個共享單車企業(yè)發(fā)生了“事實破產(chǎn)”，出現(xiàn)無法依合同退還用戶押金同時該公司共享單車投放量持續(xù)銳減的情況，該企業(yè)顯然就在事實上已經(jīng)喪失了經(jīng)營共享單車業(yè)務(wù)的能力。而在這種情況下，如果企業(yè)僅憑“口頭融資承諾”或通過隱瞞財務(wù)困境等手段，繼續(xù)發(fā)展新的客戶，吸收新的押金，則在實質(zhì)上已構(gòu)成一種變相的集資詐騙行為。事實上，在2018年～2019年，一批以O(shè)FO為典型的共享單車企業(yè)走向破產(chǎn)邊緣，而每一個共享單車公司的事實破產(chǎn)，背后就是成千上萬消費者押金的“打水漂”。從民商法的視角來看，這是一個可以用破產(chǎn)保護制度充分解釋和解決的問題。但對于那些“破而不宣”“亡而不葬”，持續(xù)拖欠用戶押金甚至還試圖收入新客戶押金的公司，從頭審視其行為，重新思考對這類情況的犯罪化規(guī)制，對于維護正常的金融秩序和市場經(jīng)濟秩序而言是頗有必要的。

三、關(guān)于非犯罪化規(guī)制的若干思考

非犯罪化，顧名思義就是將此前作犯罪處理的一些社會危害性行為，現(xiàn)在不認為是犯罪行為，或者在司法實踐上不做犯罪處理。筆者認為，對于前文所列舉的一些情況，其中的第一類不宜視為犯罪，應(yīng)作司法上的非犯罪化處理。

1.明確罪與非罪的邊界

違法行為與犯罪行為之間，必定有著涇渭分明的邊界線，明確這一邊界線是進行非犯罪化處理的前提。從犯罪的本質(zhì)來看，衡量犯罪的尺標最終是社會危害性的大小。對于顯然構(gòu)成犯罪的行為（例如故意毀壞多輛共享單車且涉案金額達到數(shù)額交的標準），直接根據(jù)刑法定罪即可，并無需多言。而對于那些“違法有余犯罪不足”的行為，要在以事實為依據(jù)的基礎(chǔ)上仔細、公正審視相關(guān)的客觀情形，通過準確評價其社會危害性來進行非犯罪處理。

《刑法》第13條明確規(guī)定，“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！边@一規(guī)定透露出一個價值導向，即違法行為在危害性上必須達到相當足夠的程度，才能認為它是犯罪。對于這種“程度”的界限劃定，既有簡單地根據(jù)一些數(shù)值例如涉案金額、涉案物品重量等為標準來劃分，而在更多的情形下，也要把主觀惡性程度、客觀行為破壞性等復雜交織的因素綜合納入考量。以私藏共享單車為例，張三為貪圖使用方便或貪圖小便宜不想支付幾元錢的費用，私藏或私鎖了一輛共享單車;而李四趁工廠看管不備，直接從廠里偷走了一輛共享單車，二者對比起來，各自所暴露的主觀惡性以及造成的客觀社會危害，不論是性質(zhì)還是程度，從常識來看都是大相徑庭的。把這兩種行為都一刀切地視為“犯盜竊罪”，顯然過于教條主義，并且也有悖于刑法的謙抑性。

2.慎思、慎用量刑因素

罪和量刑是兩個概念，是兩回事，二者不能混同，本應(yīng)各司其職。裁定罪與非罪就應(yīng)嚴格根據(jù)相關(guān)定罪標準來執(zhí)行，量刑因素在任何時候都不應(yīng)該在定罪與否的問題上“插一腳”。然而對于一些量刑因素，盡管刑法并沒有將其納入構(gòu)成要件，但在司法實踐中，這些因素時常也會對罪與非罪的判斷形成影響。法官的自由裁量權(quán)就理論而言是一項體現(xiàn)人性、節(jié)約司法成本的良好制度設(shè)計，但如果被大范圍濫用，尤其是對違法行為普遍表現(xiàn)出犯罪化規(guī)制傾向的時候，這種自由裁量權(quán)反而會發(fā)揮負面作用，誘導法官做出違反“罪責行相適應(yīng)”基本原則的判斷。

仍以私藏或私自占有共享單車為例，由于共享單車復雜的權(quán)屬關(guān)系，實施這類違法行為的用戶其主觀意圖有時候可能僅僅只是暫時私自占有本應(yīng)流向公共租賃領(lǐng)域的物品，并且在客觀結(jié)果事實上被私藏的共享單車只要GPS定位系統(tǒng)還能正常工作，一定意義上就仍屬于共享單車公司所能夠行使占有權(quán)的范圍之下。此外，既然盜竊罪并不以“秘密竊取”行為發(fā)生后行為人不再持續(xù)對財物保持非法占有狀態(tài)為否定條件（例如某人去自行車店盜竊一輛自行車，偷走后騎行3公里將贓物棄置在某個山林后離去，這顯然并不能使其盜竊行為由“既遂”轉(zhuǎn)化為“未遂”），那么將共享單車停回自己家里，和用完共享單車后把它停在一個人跡罕至的地方撒手不管，二者的區(qū)別其實僅在于主觀意圖之不同，但后者顯然不會構(gòu)成盜竊罪，這時候把前者歸為盜竊罪就明顯暴露出邏輯矛盾。

四、結(jié)語

總之，濫用自由裁量權(quán)、“跟風判案”等將社會危害性以外的其他因素，作為裁定是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)，無疑會對我們用數(shù)十年來構(gòu)建和不斷完善起來的刑法體系造成負面影響，有礙于刑事司法的健康發(fā)展。對于那些本不應(yīng)歸罪的行為，就該實事求是地用行政手段等非犯罪化規(guī)制方式予以公正處理。

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作者簡介：

郭蕾，供職于華融證券股份有限公司，碩士;研究方向：金融犯罪研究。