祝 祎

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

目前我國正著力加強供給側結構性改革，以提高社會生產(chǎn)力。具體而言，就是要淘汰落后產(chǎn)能，清理與市場競爭不相適應的主體。執(zhí)行過程中，對執(zhí)行不能的企業(yè)啟動破產(chǎn)程序，將“僵尸企業(yè)”清除出市場，從而釋放更多優(yōu)質的資源投入于更有活力的新領域、新產(chǎn)業(yè)上，這不僅有利于維護市場秩序，保障市場主體的正常運行，還適應了經(jīng)濟體制全面深化改革的需要，從司法上助力供給側結構性改革。實踐中，“執(zhí)行難”已成為影響法院公信力的一大因素，困擾著司法的良性運作。而執(zhí)行轉破產(chǎn)程序能夠為此帶來突破口，不僅可以有效降低執(zhí)行案件的積壓，提高工作效率，還有利于控制并減少債權人、債務人利益的損失，公平地保護雙方的利益。但是，目前我國執(zhí)行轉破產(chǎn)程序面臨著“啟動難”的窘境。

一、執(zhí)行轉破產(chǎn)“啟動難”之現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀

關于“執(zhí)行轉破產(chǎn)”的概念，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第513條中已經(jīng)進行了概括性的規(guī)定，即在執(zhí)行過程中，當企業(yè)法人(被執(zhí)行人)具備破產(chǎn)條件時，經(jīng)被執(zhí)行人或者申請執(zhí)行人之一同意，裁定中止執(zhí)行程序，將執(zhí)行案件移送至有管轄權的法院，由只對個別債權人進行清償轉變?yōu)閷鶛嗳思泄角鍍敗?/p>

近年來，為解決執(zhí)行轉破產(chǎn)存在的問題，一些與執(zhí)行轉破產(chǎn)程序相關的法律規(guī)定及司法解釋相繼出臺。2015年《民事訴訟法》司法解釋中第513條至516條規(guī)定了執(zhí)行不能移送破產(chǎn)審查的內(nèi)容，確立了“執(zhí)行轉破產(chǎn)”這一新的程序模型。2016年最高人民法院發(fā)布的《關于落實“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”的工作綱要》就無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件如何退出以及執(zhí)行與破產(chǎn)如何有序銜接等問題作出規(guī)定，完善了執(zhí)行程序的相關制度。2017年《最高人民法院關于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”)就執(zhí)行轉破產(chǎn)適用條件、管轄權確定等事項作出了規(guī)定。2018年《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》(以下簡稱“《會議紀要》”)中，第七部分“執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的銜接”首先強調了執(zhí)行轉破產(chǎn)工作的重要意義，然后對一些關鍵程序節(jié)點如執(zhí)行法院的審查告知義務、移送職責及執(zhí)行法院與受移送法院之間的移送接收等予以重申。2019年最高人民法院在《人民法院執(zhí)行工作綱要(2019—2023)》中提出要完善執(zhí)行轉破產(chǎn)工作機制，并提出了規(guī)范相關工作流程的指導方向。

(二)實施現(xiàn)狀

筆者在中國裁判文書網(wǎng)上分別以“執(zhí)行案件”“破產(chǎn)”“執(zhí)行案件、破產(chǎn)”為關鍵詞進行檢索，在2012至2018年期間，執(zhí)行案件共計13921773件，破產(chǎn)案件共計328235件，執(zhí)行轉破產(chǎn)案件共計114064件。其中，執(zhí)行轉破產(chǎn)案件占執(zhí)行案件總數(shù)的0.82%，占破產(chǎn)案件總數(shù)的34.75%。具體數(shù)據(jù)匯總如下①,見表1。

表1 2012—2018年執(zhí)行轉破產(chǎn)案件數(shù)據(jù)分析

通過以上數(shù)據(jù)可以看出，2012年至2018年期間，我國執(zhí)行案件、破產(chǎn)案件、執(zhí)行轉破產(chǎn)案件均逐年增加，執(zhí)行轉破產(chǎn)案件占執(zhí)行案件的百分比、執(zhí)行轉破產(chǎn)案件占破產(chǎn)案件的百分比也均呈現(xiàn)增長趨勢。我國執(zhí)行案件自2012年的38532件銳增至2018年的4470628件，特別是2015年后執(zhí)行案件的數(shù)量明顯增長，說明在最高人民法院周強院長“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”口號的指引下，“基本解決執(zhí)行難”的工作取得了很大的進展。我國的破產(chǎn)案件自2012年的1406件銳增至2018年的126795件，特別在2016年供給側結構性改革的政策導向出臺后，破產(chǎn)案件的數(shù)量大幅上升。我國執(zhí)行轉破產(chǎn)案件自2012年的88件增長至2018年的64147件，雖然從增長速度上來看十分迅速，尤其是在2015年《民事訴訟法》司法解釋規(guī)定了“執(zhí)行轉破產(chǎn)”后，相關案件大幅上漲，但從總數(shù)上來看仍然較少。尤其是執(zhí)行轉破產(chǎn)案件占執(zhí)行案件的百分比，僅由2012年的0.23%增長至2018年的1.43%，不僅基數(shù)較少，增長速度也十分緩慢，說明我國目前執(zhí)行案件轉為破產(chǎn)案件仍面臨很多阻力，執(zhí)行轉破產(chǎn)程序存在“啟動難”的困境。

二、執(zhí)行轉破產(chǎn)“啟動難”之原因

(一)執(zhí)行轉破產(chǎn)啟動動力不足

根據(jù)我國《民事訴訟法》司法解釋，執(zhí)行轉破產(chǎn)需要經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人的同意。②但是在司法實務中，此項主觀要件很難實現(xiàn)，不管是債權人還是債務人都不愿申請破產(chǎn)。

1.債權人

對于債權人而言，一方面，常具有“只要被破產(chǎn)企業(yè)還在，就有獲償?shù)臋C會”的心態(tài)。[1]雖然被執(zhí)行人無現(xiàn)有財產(chǎn)可供執(zhí)行，倘若其將來恢復了償債能力，申請執(zhí)行的債權人先前未得以清償?shù)牟糠志腿杂惺軆數(shù)目赡苄?。但是?jīng)法院宣告破產(chǎn)后，債務人的剩余債務也將全部免除，債權人未得到足額清償?shù)牟糠忠簿突締适Я双@得后續(xù)清償?shù)目赡苄?，這也是債權人不愿接受的。另一方面，債權人在執(zhí)行程序將比進入破產(chǎn)程序獲益更多。雖然申請執(zhí)行的債權人在執(zhí)行階段可能無法得到全部清償，但是基于執(zhí)行程序中有著先申請先執(zhí)行的保護機制[2]，其通常也能得到部分清償，并且執(zhí)行程序具有成本低、效率高、審理期限短的特點，債權人無須花費太多的時間和精力便可受益。一旦執(zhí)行案件進入到破產(chǎn)程序并最終由法院宣告破產(chǎn)，申請執(zhí)行人則要按照破產(chǎn)管理人擬定的破產(chǎn)分配方案同其他債權人公平受償，其所得比例將會大幅度降低。[3]破產(chǎn)程序啟動后費時費力，且難以預料是否能得到預期的清償結果，因此追求自身債權利益最大化的債權人主觀上不愿意進入破產(chǎn)程序。

2.債務人

相對于債權人，債務人對企業(yè)的經(jīng)營狀況、所欠債務等具有信息優(yōu)勢，因此更適合申請破產(chǎn)。但是由于各種原因，債務人也缺乏啟動破產(chǎn)的意愿。對于經(jīng)營已經(jīng)陷入窘?jīng)r的企業(yè)來說，當然希望能夠采取一定的措施扭虧為盈。如果進入破產(chǎn)程序，則意味著企業(yè)法人主體資格的喪失，企業(yè)將再無生機可言，股東個人財產(chǎn)也會受到波及。破產(chǎn)管理人會在公司被申請破產(chǎn)后對其進行全面的調查，一些在管理過程中存在的“不光彩”行為也可能隨之被發(fā)現(xiàn)。這些行為一旦被社會所知曉，將會對企業(yè)產(chǎn)生不良社會影響進而造成難以挽回的局面。倘若管理人員或者法人代表存在違法行為，不僅要承擔民事責任，甚至還要承擔行政責任或者刑事責任。當前我國的失信懲罰制度尚不完善，相對于申請破產(chǎn)只免除部分剩余債務，一些誠信缺失的債權人更愿意選擇隱匿、毀損財產(chǎn)或直接被注銷從而逃避債務。[4]因此，出于以上各種因素的考慮，債務人往往不愿主動申請破產(chǎn)。

(二)法院受理破產(chǎn)案件存在窘境

1.部門之間協(xié)調不力加大了執(zhí)行轉破產(chǎn)的阻力

破產(chǎn)案件往往涉及人員安置、資金調查等多方面的工作，如果沒有政府的支持、銀行的幫助以及其他相關部門的配合，僅有法院主導處置是很難完成的。然而，目前我國《民事訴訟法》司法解釋中僅對法院間在移送過程中的配合加以規(guī)定，《指導意見》中也只對法院內(nèi)部部門之間提出了“依法有序、協(xié)調配合、高效便捷”的工作原則，但對與法院之外相關的機關、銀行等之間如何協(xié)調未進行規(guī)定。因此，在司法實務中由于協(xié)調配合機制的不全面導致各部門間協(xié)調不力，加大了執(zhí)行轉破產(chǎn)的難度。

2.執(zhí)行轉破產(chǎn)案件復雜導致法院積極性不高

根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，若有案件擬從執(zhí)行程序轉入破產(chǎn)程序，法院不但要在移送前期對被執(zhí)行企業(yè)進行全面的調查、審查，并對結果進行匯總、整合，還要對惡意破產(chǎn)的行為進行鑒別以及承擔移送后被退回導致“無用功”的風險。因此，考慮到執(zhí)行案多人少、相關資源緊張、績效考核等多重因素，執(zhí)行人員主動引導案件從執(zhí)行程序移送破產(chǎn)程序的積極性不高。[5]

3.專業(yè)化人員缺乏導致案件審理困難

在供給側結構性改革的大背景下，執(zhí)行轉破產(chǎn)案件呈現(xiàn)逐步增長的趨勢，相應地對人民法院的審理工作提出了更多的要求。由于破產(chǎn)案件專業(yè)性強，審理時不僅涉及《企業(yè)破產(chǎn)法》還會涉及其他諸多部門法的綜合應用，對法官的綜合業(yè)務素質要求較高。然而人民法院長期存在案多人少的矛盾，且具有高水平的辦案人員不多，難以滿足實際需求。

(三)相關制度存在缺陷

1.參與分配制度的擴大化適用影響破產(chǎn)程序的啟動

1998年《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第96條規(guī)定，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，且財產(chǎn)不足清償全部債務的企業(yè)法人，應當參照本規(guī)定對各債權人的債權按比例清償。司法實務中，當事人、法院傾向于對該條規(guī)定從寬把握，即認為是對企業(yè)法人擴大化適用參與分配制度的肯定。該規(guī)定在很多情況下甚至被作為類破產(chǎn)程序，在某種意義上承擔了部分破產(chǎn)功能，嚴重影響了破產(chǎn)程序的適用。[6]通過上文的分析，破產(chǎn)程序的條件要求高，花費成本多且操作也較為復雜；而參與分配制度的適用條件相對簡單，執(zhí)行效率高，且在執(zhí)行程序中通過參與分配能夠基于優(yōu)先主義得到更高比例的受償。[7]因此，出于自身利益的考慮，債權人更愿意選擇適用執(zhí)行程序中的參與分配來保護自己的債權。這顯然對破產(chǎn)程序造成了極大的沖擊。

2.制度適用主體相對狹窄導致提起破產(chǎn)程序的可能性降低

根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋，可以申請執(zhí)行轉破產(chǎn)的是被執(zhí)行人和執(zhí)行申請人。因此，一部分債權人雖享有債權，但因其處于尚未終結的訴訟中而無法申請啟動破產(chǎn)程序。這也導致了該部分債權人在債權受償?shù)倪^程中處于被動地位。雖然他們的債權未經(jīng)生效裁判確認，權利屬性和數(shù)額尚不能明確，但是他們可能更愿意啟動破產(chǎn)程序來保證受償?shù)墓叫浴４送?，《指導意見》在實施過程中提高了適用執(zhí)行轉破產(chǎn)程序的主體條件，主體范圍也被限定為企業(yè)法人，其目的是解決大量執(zhí)行案件被積壓的現(xiàn)狀。目前的實施現(xiàn)狀是否達到相關法律法規(guī)的立法目的尚不做定論，但由于立法上未將其他類型的法人規(guī)定為執(zhí)行轉破產(chǎn)程序的適用主體，因此即使他們符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定可以適用破產(chǎn)制度，但在執(zhí)行轉破產(chǎn)程序上由于主體不適格也難以實現(xiàn)相關程序的移送。

三、執(zhí)行轉破產(chǎn)“啟動難”之對策

(一)激發(fā)相關主體啟動破產(chǎn)程序的動力

1.提高債權人申請執(zhí)行轉破產(chǎn)的積極性

債權人在破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序之間優(yōu)先選擇執(zhí)行程序的原因，除了破產(chǎn)程序的清償率低、費用高及耗時長外，還有一個原因是執(zhí)行程序中的優(yōu)先主義原則可以使其消耗較低的成本、獲得更高的清償率。雖然進入破產(chǎn)程序后債權人能夠得到公平清償，但對于申請執(zhí)行轉破產(chǎn)的債權人來說，其積極行使權利的行為換來的是其他債權人“搭便車”，這顯然不公平。因此，在執(zhí)行轉破產(chǎn)程序中，可以借鑒執(zhí)行程序中的優(yōu)先主義原則，如經(jīng)法院釋明后對提出破產(chǎn)申請的債權人給予其高于其他同一清償順位債權人的清償比例，以此提升債權人申請執(zhí)行轉破產(chǎn)的積極性。此外，政府還應當加大資金投入，完善信息平臺，讓債權人及時了解債務人的相關信息，維護其知情權、程序參與權；同時加大普法力度，使債權人充分了解該程序，轉變其“望而生畏”的理念。

2.推動債務人破產(chǎn)義務化

破產(chǎn)申請在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》只是被作為債權人、債務人的一項權利，《公司法》也只規(guī)定了“破產(chǎn)清算人”這一主體的破產(chǎn)申請義務③，而債權人、債務人申請破產(chǎn)目前并不在我國法律規(guī)定的義務范圍之內(nèi)。雖然破產(chǎn)申請應當尊重債權人、債務人的意思自治，但由于只有經(jīng)營者最清楚其是否達到破產(chǎn)條件，也最有條件提供相應的證明材料。因此,筆者建議完善執(zhí)行轉破產(chǎn)的相關法律法規(guī)，在一定條件下實行債務人破產(chǎn)義務化。即在大量難以清償?shù)膫鶆粘霈F(xiàn)的情況下，應當規(guī)定在滿足破產(chǎn)條件時企業(yè)的相關負責人負有向法院申請企業(yè)退出市場的義務；若怠于履行申請義務，則要以個人資產(chǎn)對企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。[5]以此種倒逼的方式敦促企業(yè)經(jīng)營者申請破產(chǎn)，不僅有利于及時將“僵尸企業(yè)”清除出市場，還有利于債務的及時清償，保障眾多債權人的利益。

(二)優(yōu)化法院審理破產(chǎn)案件的條件

1.加強法院與相關部門之間協(xié)調配合

良好的協(xié)調有利于提高執(zhí)行轉破產(chǎn)效率、縮短審理周期。企業(yè)自設立開始直至最終退出市場，其登記注銷、財產(chǎn)處置等相關工作與政府的職能部門等密不可分。在破產(chǎn)案件的審理過程中，倘若沒有相關部門的支持與配合，僅憑法院之力是難以解決的。由于《指導意見》中只有對法院內(nèi)部協(xié)調機制的規(guī)定，缺乏法院與其他部門如何協(xié)調合作的相關制度，因此有必要細化法院與其他部門在執(zhí)行轉破產(chǎn)程序上的法律規(guī)定，如指派專業(yè)人員參與破產(chǎn)案件的跟進工作，對案件提出專業(yè)性意見，以期通過調動相關部門的積極性，減少工作中的紕漏，從而高效、專業(yè)地推進執(zhí)行轉破產(chǎn)程序。

2.推動破產(chǎn)案件審理繁簡分流

《會議紀要》第29條強調，人民法院審理破產(chǎn)案件應當提升審判效率，建立破產(chǎn)案件審理的繁簡分流機制。推動破產(chǎn)案件審理繁簡分流，實現(xiàn)案件的難易與程序的繁簡相匹配，做到“繁案精辦”“簡案快審”[8]，有利于執(zhí)行轉破產(chǎn)案件的順利推進，提高審判績效，減輕破產(chǎn)審判工作壓力。為此，應當建立簡易執(zhí)行轉破產(chǎn)案件的識別機制，綜合考慮債務人企業(yè)可供分配的財產(chǎn)總額、債權數(shù)額、債權人數(shù)量等因素，對執(zhí)行案件的復雜程度進行初步判斷，對于法律關系復雜等情形的案件，按照普通破產(chǎn)審判程序予以審理；對一些債權債務關系明確、事實清楚且爭議不大的破產(chǎn)案件，簡化執(zhí)行轉破產(chǎn)案件中破產(chǎn)管理人的選定、案件的公告、債權申報等程序，推動破產(chǎn)案件快速審理。

3.走破產(chǎn)案件審判專業(yè)化道路

破產(chǎn)案件之所以審理難度大，在于其涉及較多專業(yè)知識，再加上破產(chǎn)案件多屬涉眾案件，極易涉及地方利益，此時法官除了要考慮破產(chǎn)案件本身的復雜性，還需要對其中涉及的社會利益進行把握。[9]因此，審理破產(chǎn)案件對法官的專業(yè)素養(yǎng)、從業(yè)經(jīng)驗、社會敏感度等方面提出了較高要求，這就需要破產(chǎn)案件的審判走規(guī)范化、專業(yè)化的發(fā)展道路。一方面，培養(yǎng)審判人員的專業(yè)性，定期進行破產(chǎn)專業(yè)知識的培訓，切實增強其處理破產(chǎn)案件的綜合能力。另一方面，可以嘗試在破產(chǎn)案件較多或者潛在破產(chǎn)企業(yè)較多的地方試點設置專門的破產(chǎn)審判庭，對破產(chǎn)案件進行集中管轄和審判，減輕普通法院的工作壓力。

(三)完善執(zhí)行轉破產(chǎn)相關制度

1.逐步取消企業(yè)法人適用參與分配制度

參與分配制度設立的初衷，是為了解決除企業(yè)法人之外的與其他債務人有關的糾紛，即適用主體不包括企業(yè)法人。既然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》已明確規(guī)定其調整對象為企業(yè)法人，倘若再允許企業(yè)法人適用參與分配制度，必將導致在立法上不統(tǒng)一，在司法實務操作中產(chǎn)生矛盾。為了盡可能避免參與分配制度在破產(chǎn)程序中的不當適用，《民事訴訟法》司法解釋對參與分配的有關規(guī)定做出了相應的修改，設置了執(zhí)行轉破產(chǎn)制度及嚴格限制企業(yè)法人適用參與分配制度④，但在實踐中仍常對《執(zhí)行規(guī)定》第96條擴大化適用。筆者認為，應當嚴格限制直至逐步取消企業(yè)法人適用參與分配制度，在立法上對參與分配制度和破產(chǎn)程序的適用條件、功能定位等方面加以界定與區(qū)分，明確參與分配制度的適用對象是自然人和其他組織，有關企業(yè)法人的債權債務糾紛應以《企業(yè)破產(chǎn)法》為準。

2.擴大執(zhí)行轉破產(chǎn)制度的適用主體

根據(jù)上文所述，因訴訟程序尚未終結而無法啟動破產(chǎn)程序的債權人，可能更愿意啟動破產(chǎn)程序來保證受償公平性。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權人只要符合第7條第2款規(guī)定并按照第8條提交破產(chǎn)申請書及有關證據(jù)，即可作為適格申請人。⑤可見，在破產(chǎn)法規(guī)定的有權申請破產(chǎn)程序的債權人條件中，獲得生效裁判或其他強制執(zhí)行依據(jù)并不是必需的。[2]據(jù)此，可以賦予該部分債權人申請執(zhí)行轉破產(chǎn)程序的權利，而是否進入破產(chǎn)程序仍需相關法院依法審查后予以裁決。針對《指導意見》中將適用執(zhí)行轉破產(chǎn)程序的主體范圍限定為企業(yè)法人，而其他類型的法人如何實現(xiàn)破產(chǎn)程序移送立法上未明確規(guī)定，筆者認為可以參照一些國外立法，擴大適用主體范圍。事實上，目前我國部分地區(qū)已經(jīng)對非企業(yè)法人適用執(zhí)行轉破產(chǎn)制度進行了探索，2016年廣東省高級人民法院《關于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的若干意見》就可供借鑒和參考。⑥其他地區(qū)可以參照廣東省的實踐經(jīng)驗，制定相關地方性司法文件，并逐步在我國推廣開來，進而形成統(tǒng)一的規(guī)范。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/,訪問日期2019年6月20日。

②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第513條。

③《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條，《公司法》第187條。

④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第513條至第516條。

⑤《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第2款：“債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請?！?/p>

⑥《廣東省高級人民法院關于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的若干意見》第2條：企業(yè)法人及法律、司法解釋規(guī)定的可以參照適用破產(chǎn)程序的其他組織適用本意見。