董 濤 馬一德

內(nèi)容提要 為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代化國際競爭的需要，國家須將知識產(chǎn)權(quán)治理結(jié)構(gòu)從1.0版本升級到2.0版本，制定一部覆蓋知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)行全范圍、全流程的統(tǒng)一基礎(chǔ)性法律，對知識產(chǎn)權(quán)制度中根本性、長期性重大問題予以固定，從而為形成系統(tǒng)、整體、協(xié)同的知識產(chǎn)權(quán)治理格局提供制度基石。從屬性上看，這部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律應(yīng)具有混合法的特征，既是組織法，又是管理法，還是促進(jìn)法，更是保護(hù)法。立法者必須首先要解決好選擇什么樣的立法體例、遵循什么樣的價值取向、采用什么樣的立法技術(shù)這三大先決命題，以具有創(chuàng)造性的立法技術(shù)，突破固有觀念與范式，才能制定出具有首創(chuàng)精神的法律。

問題的提出

國家治理體系可看作是一個以價值形塑制度、以制度引導(dǎo)行動、以行動彰顯價值的循環(huán)系統(tǒng)。在國家治理體系中，法治建設(shè)是最為核心和基本的制度安排，是國家治理能力現(xiàn)代化的重要基石。①我國自改革開放以來，雖然建立起了知識產(chǎn)權(quán)的基本法律制度，但仍然存在諸多不健全的地方，難以構(gòu)建起完善的知識產(chǎn)權(quán)治理體系，滿足以創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的需要。這些不足表現(xiàn)為：在價值層面上，我國知識產(chǎn)權(quán)法理論建設(shè)不足。國情掌握不夠，缺乏對本土問題的深入解讀；各階層、各利益集團(tuán)對知識產(chǎn)權(quán)法的動機(jī)和目的皆不相同，訴求亦有差別，導(dǎo)致全社會對知識產(chǎn)權(quán)法無法形成統(tǒng)一的價值認(rèn)同。在制度層面上，立法結(jié)構(gòu)層次多、條塊分割，反饋速度慢，難以適應(yīng)現(xiàn)代科技的快速發(fā)展；法律規(guī)范間存在粗糙、散亂、遺漏等問題，與其他體系間的接口亦不完善；立法層次不統(tǒng)一，法律效力的差別和效力弱化同時存在，使得創(chuàng)新者的利益被擠壓、漠視，難以在法律體系較高位置上得到彰顯，與創(chuàng)新驅(qū)動社會構(gòu)建的重要性不相匹配。在行動層面上，由于我國知識產(chǎn)權(quán)法采用了單行法模式，不同法由不同部門執(zhí)行，各機(jī)構(gòu)都有自己的部門利益，使得知識產(chǎn)權(quán)法的實(shí)施效率受限于部門間的協(xié)作效率。知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐受到理論思潮的影響，在實(shí)踐中搖擺不定。司法裁判機(jī)構(gòu)的設(shè)置還在探索當(dāng)中，各種裁判模式爭論不止。知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)與行政保護(hù)間的關(guān)系仍未理順。一些地方從經(jīng)濟(jì)、就業(yè)等問題出發(fā)，甚至對商標(biāo)假冒、專利侵權(quán)等行為視而不見，形成地方保護(hù)主義。②

在這種時代背景下，有必要制定一部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)法律，以覆蓋知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)行全范圍、全流程，對知識產(chǎn)權(quán)中根本性、長期性的制度安排予以固定，以克服單行法模式下的諸多弊端，為形成系統(tǒng)、整體、協(xié)同的知識產(chǎn)權(quán)治理格局提供制度基石?？梢哉f，如何以一種出陳布新具有創(chuàng)造性的技術(shù)方法突破固有觀念與范式，制定具有首創(chuàng)性精神的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律，解決尚未立法而又亟需立法解決的問題，以立法引領(lǐng)深化改革的大局，是當(dāng)代中國知識產(chǎn)權(quán)立法者肩負(fù)的歷史使命。我們認(rèn)為，要制定出一部既順應(yīng)時代潮流，又適應(yīng)本土國情，并融通現(xiàn)代法理的統(tǒng)一性知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)法律，必須首先要解決好選擇什么樣的立法體例、遵循什么樣的價值取向、采用什么樣的立法技術(shù)這三大先決命題。

范式之爭：知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的立法體例

隨著2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出要“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編撰民法典”后，我國民法典進(jìn)入加速發(fā)展階段。作為財產(chǎn)權(quán)類型之一的知識產(chǎn)權(quán)，如何更好地納入民法典體系是學(xué)界爭論激烈的話題。2019年11月，中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳聯(lián)合頒布了《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，專門指出要“研究制定知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的必要性和可行性”。這些都將統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的制定提上了議事日程。

制定一部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律，既能極大地改善自身系統(tǒng)內(nèi)不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，以法律上統(tǒng)一的秩序表達(dá)為創(chuàng)新生活提供統(tǒng)一的生活準(zhǔn)則，為創(chuàng)新者提供對未來穩(wěn)定、可靠的預(yù)期，又能改變我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域部門利益化傾向嚴(yán)重的局面，為良性知識產(chǎn)權(quán)治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建提供統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。同時，隨著我國國際地位提升，需要承擔(dān)起大國的責(zé)任，參與并主導(dǎo)國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的格局與方向。制定一部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律，將中國近四十年來知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)踐探索以制度理性的方式沉淀下來，不僅展現(xiàn)我們對自己選擇的制度的自信，同時也向世界傳播中國經(jīng)驗(yàn)、中國文化。這部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律將定位在更廣闊的國際視野，以解決糧食、水源、流行病、污染治理等關(guān)涉人類整體命運(yùn)的公共問題為目標(biāo)，能更好地促進(jìn)科技成果的全球擴(kuò)散與傳播，打造人類社會知識共同體。

當(dāng)下的中國，是一個政治穩(wěn)定卻又深處社會轉(zhuǎn)型的大國，這是制定一部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的最佳時機(jī)。從業(yè)界動態(tài)來看，近四十年來，我國知識產(chǎn)權(quán)界經(jīng)過了“中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”“入世談判”“國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要”三次大規(guī)模的社會動員，有了較為深厚的社會基礎(chǔ)。21世紀(jì)初始，學(xué)界就有了推動統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)立法的嘗試。③從條文儲備看，目前我國三個主干法加上各自的實(shí)施條例，再加上《計算機(jī)軟件條例》等單行法以及諸多的司法解釋，總體規(guī)模不下千條。從司法實(shí)踐看，近四十年來，我國法院判決的知識產(chǎn)權(quán)案件僅民事案件就累積了80萬件左右。④這些都為知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律提供了充分的理論儲備，使得深入觀照社會生活與民族品性，不斷積淀對規(guī)則和制度的細(xì)節(jié)共識，發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部的“共通精神”成為可能。

以上種種，皆彰顯了制定一部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的必要性與可行性。但是，在采用哪一種立法體例來制定知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的問題上，卻存在著不同的聲音。

第一種聲音是采用“范式法典”的立法體例。所謂“范式法典”，是指以請求權(quán)為基礎(chǔ)，抽離掉法規(guī)范背后的具體因素，對各類典型社會行為進(jìn)行高度抽象而構(gòu)建起來的法典形式。在范式法典路徑下，法規(guī)范如中立的自然規(guī)則一樣具有超越時空的生命力，因此被稱為“優(yōu)良的法律計算機(jī)”⑤。這以潘德克頓學(xué)派下的《德國民法典》為終極樣態(tài)。

在我國，采用“范式法典”的模式來制定統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的觀點(diǎn)主張走一條從“入典”到“成典”的道路。⑥所謂“入典”，指的是在民法典中設(shè)“知識產(chǎn)權(quán)編”，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的理性回歸；所謂“成典”，指的是在時機(jī)成熟時，制定專門的知識產(chǎn)權(quán)法典。⑦“范式法典”的進(jìn)路滿懷理想主義情懷，雄心勃勃，力圖在實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)一體化、體系化理性安排的同時，以私法典抽象規(guī)范形式所具有的堅(jiān)硬“外殼”，為創(chuàng)新者權(quán)利提供堅(jiān)強(qiáng)的壁壘。

第二種聲音是采用“綜合法典”的立法體例。所謂“綜合法典”，指并不過分拘泥于規(guī)范的性質(zhì)，而是采取問題導(dǎo)向的方法，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要混合采用組織、管理、促進(jìn)、保護(hù)等規(guī)范構(gòu)成的綜合性法典的形式?！熬C合法典”的模式即在近期內(nèi)，制定一部體系化、現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律，這一法律可以命名為《知識產(chǎn)權(quán)基本法》，對現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權(quán)單行法中不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的地方進(jìn)行整合；在可以預(yù)見的將來，在《知識產(chǎn)權(quán)基本法》的基礎(chǔ)上，制定一部“內(nèi)容協(xié)調(diào)、體系完備、文字優(yōu)美”的《知識產(chǎn)權(quán)綜合法典》，為我國知識產(chǎn)權(quán)治理體系的構(gòu)建提供堅(jiān)實(shí)的法律基石。

在這種情形下，通過立法技術(shù)與效果兩方面的對比分析，我們認(rèn)為，無論從知識產(chǎn)權(quán)制度的運(yùn)行規(guī)律來看，還是從中國現(xiàn)實(shí)階段的約束條件來看，以“綜合法典”的模式來推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的制定是一個更好的選擇。實(shí)際上，從當(dāng)前民法典編撰的進(jìn)程來看，立法者也明確選擇了不走“范式法典”的路徑。2018年8月27日，《民法典》各分編草案提請十三屆全國人大常委會第五次會議審議時，立法者認(rèn)為民法典即便納入行政管理方面的內(nèi)容，也難以抽象出不同類型知識產(chǎn)權(quán)的一般性規(guī)則。同時，知識產(chǎn)權(quán)制度仍處于快速發(fā)展變化之中，國內(nèi)立法、執(zhí)法、司法等需不斷調(diào)整適應(yīng)，如現(xiàn)在就將知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范納入民法典，難以保持其連續(xù)性、穩(wěn)定性。因此，在民法典的制定中并未設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編。的確，從以下兩方面看，民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，實(shí)際意義并不大。

首先，從立法技術(shù)言，由于知識產(chǎn)權(quán)客體具有特殊性，與普通物權(quán)相比，實(shí)體性權(quán)利難以與程序性規(guī)范分離。這種情況下，“范式法典”體例不顧知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，將實(shí)體權(quán)利從程序性規(guī)范中硬性剝離的方法，除滿足某種形式美感外，并無太大實(shí)際意義。⑧以《〈民法典〉知識產(chǎn)權(quán)編》為例，這種立法技術(shù)會使其地位比較尷尬。因?yàn)槲覈睹穹ǖ洹犯鞣謩t部分都起著裁判規(guī)范的作用，而《〈民法典〉知識產(chǎn)權(quán)編》的路徑，則難以產(chǎn)生這樣的作用。因?yàn)榉ㄔ涸谶M(jìn)行審理案件時，往往仍須回到單行法之上，依據(jù)單行法進(jìn)行裁判。

其次，從立法效果言，“范式法典”模式將各類典型的社會行為高度抽象出來，為人的行為提供指引，并以司法裁判作為力量來源確保實(shí)施。這種司法治理模式是一種截面式而非鏈條式、流程式的治理模式。這對于知識產(chǎn)權(quán)法秩序的形成是不夠的。實(shí)際上，當(dāng)前中國知識產(chǎn)權(quán)立法所面臨的最重大也最緊迫的問題還不是知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體權(quán)利規(guī)定不齊備、不完善的問題，而是如何圍繞組織、管理、保護(hù)、促進(jìn)的循環(huán)過程構(gòu)建一個確保知識產(chǎn)權(quán)法良性運(yùn)行的治理體系的問題。“范式法典”的模式難以解決這類問題。

精神品格：知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的價值構(gòu)造

價值構(gòu)造對法的制定有極其重要的意義。價值是立法的思想先導(dǎo)，具有積極的建構(gòu)作用。它為立法者提供“路標(biāo)”，為偉大的法律設(shè)計指明方向。同時，價值又展現(xiàn)了法的品格，是校正惡法的準(zhǔn)則，“以實(shí)現(xiàn)對法律妥當(dāng)性質(zhì)的監(jiān)督功能”⑨。中國知識產(chǎn)權(quán)法從1982年《商標(biāo)法》算起，僅僅三十多年的時間。目前看來，還沒有哪個部門法像知識產(chǎn)權(quán)法這樣在中國引發(fā)如此眾多價值上的爭議。缺少一套明確的、統(tǒng)領(lǐng)性的價值體系作為指引，知識產(chǎn)權(quán)法將難以構(gòu)建起一套體系完善、位階明晰、內(nèi)部和諧的規(guī)范體系，面臨著不能形成自我發(fā)展的有效動力和機(jī)制的危機(jī)。因此，要制定一部優(yōu)秀的統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律，必須要對“構(gòu)成法律真正內(nèi)在語法”⑩的法的共通價值在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的表達(dá)形式進(jìn)行發(fā)現(xiàn)與構(gòu)造。

(一)價值目標(biāo)

價值即目的。我國知識產(chǎn)權(quán)法各單行法在制定之初，均設(shè)定了自身價值目標(biāo)，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法價值間出現(xiàn)混亂、沖突、迷失的現(xiàn)象。因此，必須對知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的價值目標(biāo)進(jìn)行找尋，發(fā)現(xiàn)那“是其所是”背后隱匿著的“是其所應(yīng)是”的他者，即知識產(chǎn)權(quán)法所力圖實(shí)現(xiàn)的理想圖景，作為貫穿整個知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的精神內(nèi)核，為知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的制定提供方向指引。

統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律應(yīng)以如下三個價值目標(biāo)為方向指引。

1.創(chuàng)新秩序。知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范內(nèi)含一種規(guī)范市場秩序的“凈化機(jī)制”，能夠促使社會細(xì)胞良性運(yùn)行。以專利為例，通過保證創(chuàng)新者對創(chuàng)新成果的獨(dú)占權(quán)從而激勵市場主體積極投身創(chuàng)新活動進(jìn)行競爭。商標(biāo)同例，商標(biāo)保護(hù)的是背后的商譽(yù)。商標(biāo)的保護(hù)可以促使當(dāng)事人將經(jīng)營眼光放在未來的收益之上，降低履約過程中的度量、監(jiān)督和實(shí)施成本，有利于克服和減少履約中的機(jī)會主義。通過不僅將創(chuàng)新與誠實(shí)經(jīng)營當(dāng)作道義上的判斷，更重要的是使這類活動本身成為有利可圖的事情，知識產(chǎn)權(quán)法將從仿冒假冒、侵權(quán)盜版等行為中獲益的消極動力轉(zhuǎn)化為從技術(shù)創(chuàng)新和誠實(shí)經(jīng)營中獲益的積極動力。當(dāng)每個社會細(xì)胞都能且只能從技術(shù)創(chuàng)新和誠實(shí)經(jīng)營中獲益時，創(chuàng)新生態(tài)自然會變得規(guī)范而干凈。

但是，目前條塊式的知識產(chǎn)權(quán)法律結(jié)構(gòu)使得不同類型知識產(chǎn)權(quán)間常常出現(xiàn)沖突、重疊、空白等現(xiàn)象，導(dǎo)致這一凈化機(jī)制難以充分發(fā)揮作用。因此，應(yīng)將統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的價值目標(biāo)之一定位于使其協(xié)調(diào)運(yùn)行，從而充分釋放知識產(chǎn)權(quán)法這一機(jī)制的內(nèi)在潛力，引導(dǎo)創(chuàng)新活動有序進(jìn)行，創(chuàng)造良好的創(chuàng)新生態(tài)環(huán)境。

這一生態(tài)環(huán)境的理想圖景展現(xiàn)為：知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部統(tǒng)一協(xié)調(diào)、精細(xì)合理，準(zhǔn)確劃定創(chuàng)新者群體間、在先與后續(xù)創(chuàng)新者、創(chuàng)新者與社會大眾間的邊界；創(chuàng)新者的利益得到充分尊重與保護(hù)，創(chuàng)新動力強(qiáng)勁；人自由、平等地創(chuàng)新，創(chuàng)新各群體和諧相處；知識產(chǎn)權(quán)法激發(fā)的創(chuàng)新多元化確保了創(chuàng)新生態(tài)良性化；國家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)合理，競爭實(shí)力強(qiáng)大，居于產(chǎn)業(yè)鏈條高端與技術(shù)周期前沿，及時把握或引領(lǐng)突破性創(chuàng)新；企業(yè)家群體潮水般快速有序地將新技術(shù)商業(yè)化，使得社會大眾分享科技進(jìn)步帶來的收益；知識產(chǎn)權(quán)法成為全社會的信仰，制度供給者公正執(zhí)法與司法，最大多數(shù)的社會成員都成為依賴創(chuàng)新獲得的知識產(chǎn)權(quán)而非權(quán)力尋租來競爭的知識產(chǎn)權(quán)法上的“人”；人通過創(chuàng)造性勞動獲得社會認(rèn)同，創(chuàng)新潛能得到充分釋放，去觸及理性與創(chuàng)造力的極限，實(shí)現(xiàn)全面發(fā)展與自由。

2.權(quán)利彰顯。自洛克以來，財產(chǎn)權(quán)就成為自由社會的守護(hù)神。在建設(shè)“創(chuàng)新型國家”背景下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新者的利益。因?yàn)椋耙粐橇κ聵I(yè)的終結(jié)就是一國政治的終結(jié)”?？梢哉f，對創(chuàng)新者、創(chuàng)新企業(yè)智力成果保護(hù)不足，仍然是妨礙中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心問題。因此，習(xí)近平總書記指出，“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度最重要的內(nèi)容，也是提高中國經(jīng)濟(jì)競爭力最大的激勵?！薄爸R產(chǎn)權(quán)保護(hù)，外資企業(yè)有要求，中國企業(yè)更有要求。”“要堅(jiān)決依法懲處侵犯外商合法權(quán)益特別是侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，營造國際一流營商環(huán)境。”2019年11月，中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》。這些都表明了加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為我們這個時代最強(qiáng)勁的旋律。

但是，由于中國知識產(chǎn)權(quán)立法采用的是單行法模式，立法結(jié)構(gòu)層次多、條塊分割，法規(guī)范間存在粗糙、散亂、遺漏等問題；立法層次不統(tǒng)一，法律效力的差別和效力弱化同時存在。各個法律都有自己的目標(biāo)價值，使得創(chuàng)新者的利益被擠壓、漠視，難以在法律體系較高位置上得到彰顯，與創(chuàng)新驅(qū)動社會構(gòu)建的重要性不相匹配。此外，長期以來，由于社會對知識產(chǎn)權(quán)法的價值目標(biāo)認(rèn)識分歧，使得知識產(chǎn)權(quán)法負(fù)載了過多的價值追求，例如生命健康、信息自由、提升科學(xué)文明等。這些都使得知識產(chǎn)權(quán)法難以與社會保障、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、反壟斷與不正當(dāng)競爭、科技進(jìn)步等法律的社會分工區(qū)別開來，變?yōu)榫C合性的社會保障法而迷失方向。因此，應(yīng)將統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的另一價值目標(biāo)定位于將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)放在法律體系的一個更高位階上予以彰顯，以有效地解決價值沖突與價值迷失，將知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新驅(qū)動社會構(gòu)建的重要性匹配起來。

3.體系化治理。中國知識產(chǎn)權(quán)立法當(dāng)前面臨的緊迫任務(wù)不僅是促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體權(quán)利的齊備、完善問題，更重要的是如何圍繞組織、管理、保護(hù)、促進(jìn)的循環(huán)過程構(gòu)建一個確保知識產(chǎn)權(quán)法良性運(yùn)行的治理體系的問題。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的制定不應(yīng)拘泥于那種不顧知識產(chǎn)權(quán)的特殊性而將實(shí)體性權(quán)利規(guī)范從程序性規(guī)范中硬性剝離的、除滿足形式美感外并無太大實(shí)際意義的私法性規(guī)范，而是應(yīng)當(dāng)圍繞解決現(xiàn)實(shí)問題需要采用組織法、促進(jìn)法、保護(hù)法、管理法等多重屬性的規(guī)范，從“價值—制度—行動”等多維度對創(chuàng)新領(lǐng)域中不同主體的職責(zé)與權(quán)限、主體與對象間的相互關(guān)系等緊迫的、重大的、基礎(chǔ)性的問題進(jìn)規(guī)定，以法律形式將知識產(chǎn)權(quán)從部門主管的事務(wù)上升到國家性事務(wù)的高度，構(gòu)建起良性循環(huán)的知識產(chǎn)權(quán)的治理體系。

知識產(chǎn)權(quán)法并非一個自給自足的系統(tǒng)，是“嵌入”到社會治理技術(shù)大系統(tǒng)下的子系統(tǒng)。知識產(chǎn)權(quán)法在其條件空間里，往往能夠發(fā)揮較好的作用。相反，如果脫離其條件空間，或配套系統(tǒng)出了問題，則會產(chǎn)生機(jī)制扭曲的現(xiàn)象。因此，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的價值目標(biāo)還應(yīng)定位于更加注重“體系建構(gòu)”的理念，不是采用那種將典型行為規(guī)范如切片般從社會環(huán)境中剝離出來，以尋求放之四海的通用性的截面式的治理方式，而是采用一種體系化、流程式的治理方式，在密切關(guān)照社會現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上對不同類型知識產(chǎn)權(quán)行為規(guī)范及作為其運(yùn)行條件的外部環(huán)境一并進(jìn)行構(gòu)建，以提升知識產(chǎn)權(quán)治理能力。

(二)價值位階

價值即選擇。根據(jù)拉德布魯赫的觀點(diǎn)，任何法律都要包含公正、安定與合目的性三種價值理念。但是，根據(jù)不同形勢的需要，某部分獲得功能上的優(yōu)先性。因此，要構(gòu)建一部優(yōu)良的統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律，必須要有一套明晰的處理價值間沖突的位序清單，才能從中國自身經(jīng)驗(yàn)中去沉淀制度理性，構(gòu)建起邏輯自洽、內(nèi)部協(xié)調(diào)的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范體系。我們以拉德布魯赫公式為基礎(chǔ)，結(jié)合孟澤爾產(chǎn)權(quán)理論，構(gòu)建起統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律制定中應(yīng)當(dāng)遵循的價值位序清單。

位序一，在權(quán)利自由與群合可能沖突的情況下，應(yīng)根據(jù)“自由優(yōu)先，兼顧群合”的原則來解決。一方面，要充分彰顯權(quán)利，切實(shí)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。另一方面，在知識產(chǎn)權(quán)法滿足基本的倫理要求后仍無法解決某些社會公共問題時，需要外部社會保障系統(tǒng)的介入。正如車禍會帶來深刻的倫理問題，但借助保險等系統(tǒng)予以分擔(dān)，進(jìn)而促進(jìn)汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展一樣，知識產(chǎn)權(quán)法在滿足基本倫理價值后仍無法解決某些社會問題時，同樣需要其他部門法的配合以及社會保障系統(tǒng)的介入，以解決自由與群合間的沖突。

位序二，在公平與效率可能沖突的情況下，應(yīng)遵循“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則。知識產(chǎn)權(quán)法上的公平保護(hù)本質(zhì)上與促進(jìn)創(chuàng)新的效率價值是一致的。但創(chuàng)新鏈條中的利益群體較多，且角色不時轉(zhuǎn)換。因?yàn)?，“在等號的兩端都有?chuàng)新者”。所以，一般情況下，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)創(chuàng)新的效率作為優(yōu)先價值追求，在一定程度上公平向效率容讓，以遵循技術(shù)創(chuàng)新與資本運(yùn)行的客觀規(guī)律，只要這種容讓還沒有達(dá)到不能忍受的程度。如果這種容讓已經(jīng)讓人無法忍受，以至于已經(jīng)成為“非正當(dāng)法”時，法律就應(yīng)向公平屈服。不過，這種“屈服”是以將公共健康、產(chǎn)業(yè)技術(shù)進(jìn)步等服務(wù)于國家利益等公平價值“關(guān)涉”進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范中的方式來解決。同時，這一“關(guān)涉”過程須嚴(yán)格服從位序三中的程序正義。

位序三，穩(wěn)定的秩序(價值無涉)是保障法治尊嚴(yán)的堅(jiān)硬外殼，是知識產(chǎn)權(quán)法所以為法的基本功能，無論在立法還是執(zhí)法層面都應(yīng)有所體現(xiàn)。在建設(shè)“法治中國”的大背景下，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律必須在秩序(價值無涉)與公平(價值關(guān)涉)兩者間獲得一種動態(tài)的平衡。這是通過程序正義來實(shí)現(xiàn)的。

一是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)立法的科學(xué)性、民主性、公開性和專業(yè)性，使創(chuàng)新主體與社會大眾的利益、意見和主張得到充分表達(dá)，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ǔ绦驅(qū)⒋龠M(jìn)國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展等實(shí)質(zhì)公平目標(biāo)“關(guān)涉”進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范中去。

二是程序的公正性、合理性、便利性是化解價值沖突的重要著力點(diǎn)。良好的立法程序，合理高效的保護(hù)模式，能增強(qiáng)創(chuàng)新主體對知識產(chǎn)權(quán)法的信任，化解知識產(chǎn)權(quán)法秩序穩(wěn)定與發(fā)展等公平價值間的沖突。

三是在處理具體案件時，應(yīng)盡可能凸現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范的價值“無涉”性，使知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范在執(zhí)行中一體同仁，把一切不合規(guī)的具體行為碾碎。防止知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范過于頻繁變動，或在法律適用過程中，過于考慮服務(wù)實(shí)質(zhì)性公平價值目標(biāo)而陷入即時的權(quán)宜之策的漩渦之中，喪失基本的形式安全與秩序保障價值。

建構(gòu)策略：知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的立法技術(shù)

我們認(rèn)為，這部統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律應(yīng)當(dāng)命名為“中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)基本法”，這既反映其效力是全國范圍，又反映其內(nèi)容是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)領(lǐng)域，同時反映其位階是由全國人大制定的基本性法律規(guī)范的范疇。

(一)知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律制定的宏觀技術(shù)

1.“人與機(jī)器”的二重隱喻。從大的理念來看，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律從價值目標(biāo)與工具理性兩方面應(yīng)當(dāng)滲透進(jìn)一種“人與機(jī)器”的二重隱喻作為靈魂主線：一方面，如何將最大多數(shù)的社會成員塑造成知識產(chǎn)權(quán)法上的“人”，是知識產(chǎn)權(quán)“基本法”的主要目標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)法上的“人”，應(yīng)當(dāng)是一個以才能和智思探索未知世界的“人”，一個服從規(guī)范理性從事創(chuàng)新的“人”，一個從市場獲得價值與尊嚴(yán)的“人”，一個力求誠實(shí)和信用的“人”。統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律通過將社會成員塑造成知識產(chǎn)權(quán)法上的“人”來實(shí)現(xiàn)其建構(gòu)良性社會的目標(biāo)。另一方面，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律又將國家治理體系設(shè)想為一個“人”，或者“機(jī)器”來進(jìn)行設(shè)計。統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律所構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)治理體系，就是要為國家這個龐大的創(chuàng)新機(jī)器提供可持續(xù)的動力系統(tǒng)。統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律力圖解決的知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)的設(shè)置與權(quán)限問題，就如一個“人”或“機(jī)器”的骨骼與器官的架構(gòu)問題；所解決的各機(jī)構(gòu)間協(xié)作的體制機(jī)制問題，就如確保器官骨骼順暢運(yùn)行的血液與神經(jīng)問題。通過這種既注重體系建構(gòu)又注重流程建構(gòu)的方案設(shè)計，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律可以實(shí)現(xiàn)其促進(jìn)創(chuàng)新知識的高效創(chuàng)造與傳播的工具理性。

2.“多維度”的建構(gòu)策略。從結(jié)構(gòu)看，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律須在“國家—市場—社會”三分結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上展開；從流程看，應(yīng)采用“組織—管理—保護(hù)—促進(jìn)”四種手段，圍繞促進(jìn)智力成果從創(chuàng)造到權(quán)利確認(rèn)到納入生產(chǎn)函數(shù)再到市場競爭的全流程來進(jìn)行；從策略看，應(yīng)采用“積累—合法性—信用”三種策略(見表1)。

表1 統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的建構(gòu)策略

3.“分步走”的立法規(guī)劃。由于知識產(chǎn)權(quán)體系化中存在各種技術(shù)性難題，因此，采取一種“分步走”的立法規(guī)劃是可取的：第一步，在近期內(nèi)，盡快制定一部體系化、現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律，即《知識產(chǎn)權(quán)基本法》，對現(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權(quán)單行法中不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的地方進(jìn)行整合，對知識產(chǎn)權(quán)治理體系建構(gòu)中那些緊迫的、重大的基礎(chǔ)性問題進(jìn)行規(guī)定，通過法律形式將知識產(chǎn)權(quán)從部門事務(wù)上升到國家事務(wù)的高度；第二步，在不遠(yuǎn)的將來，在《知識產(chǎn)權(quán)基本法》的基礎(chǔ)上，制定一部“內(nèi)容協(xié)調(diào)、體系完備、文字優(yōu)美”的“知識產(chǎn)權(quán)綜合法典”，為我國知識產(chǎn)權(quán)治理體系的構(gòu)建提供堅(jiān)實(shí)的法律基石。

4.“主題體”的編撰方式。統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律在編撰方式上不應(yīng)采用《法國民法典》或《德國民法典》那種恪守所謂大陸法系“范式法典”的采用僅限于抽象實(shí)體性私法規(guī)范的編撰方式，而應(yīng)采用將程序法與實(shí)體法規(guī)范糅合起來，按照法律及調(diào)整領(lǐng)域和涉及事項(xiàng)來對法典的內(nèi)容進(jìn)行歸類和安排，將涉及同類社會生活或同一主題的法律規(guī)范編排在一起的綜合性“主題體之法典”。從屬性上看，“基本法”表現(xiàn)出混合的特性，既是組織法，又是管理法，還是保護(hù)法，更是促進(jìn)法。因此，在一定程度上，這一“基本法”更接近于那種以問題為導(dǎo)向且公私法規(guī)范混合的“綜合法典”，也即“中國版”的“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”。

(二)知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律制定的微觀技術(shù)

統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律宜采用與我國現(xiàn)今民法典“1+X”類似的起草技術(shù)?！吨R產(chǎn)權(quán)基本法》作為總括性規(guī)定的“1”進(jìn)行統(tǒng)領(lǐng)，各單行法作為“X”保留并進(jìn)行修訂，消除相互間的沖突、重疊、遺漏后，置于《知識產(chǎn)權(quán)基本法》之下。待到未來時機(jī)成熟時，制定高度整合的“知識產(chǎn)權(quán)綜合法典”，作為“1”的“基本法”相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為法典的“總則”部分，作為“X”的單行法則作為“分則”部分納入。

《〈民法典〉知識產(chǎn)權(quán)編》的“范式法典”模式采取提取公因式的方法，將單行法中的共同性特征抽象出來。這種“疊床架屋”式的立法技術(shù)是從“橫截面”的方向進(jìn)行抽象的。《知識產(chǎn)權(quán)基本法》則不僅從“縱”向的流程角度對國家知識產(chǎn)權(quán)治理體系中的重大問題進(jìn)行規(guī)定，同時也將《〈民法典〉知識產(chǎn)權(quán)編》這類從單行法規(guī)范中抽象出的共性規(guī)則從“橫”的角度納入，成為各治理主體實(shí)施治理行為時必須嚴(yán)格遵循的準(zhǔn)則與規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體性權(quán)利規(guī)范在這種“縱橫交錯”的技術(shù)下，并非僅僅如“范式法典”那樣起著簡單的宣示知識產(chǎn)權(quán)是“私權(quán)”的作用，更重要的是起到劃定創(chuàng)新領(lǐng)域中國家與社會邊界的作用。

就篇章結(jié)構(gòu)來看，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律內(nèi)部可分別設(shè)立“總則”“分則”與“附則”三個部分。具體而言，可采用以下九章式的結(jié)構(gòu)，即：第一章“總則”，對“基本法”的目標(biāo)、原則、價值定位、客體特性等一般性問題進(jìn)行規(guī)定；第二章“知識產(chǎn)權(quán)事權(quán)劃分與協(xié)調(diào)”，對國家機(jī)構(gòu)間知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)上的職責(zé)與權(quán)限、中央與地方知識產(chǎn)權(quán)事權(quán)的劃分、地區(qū)發(fā)展與合作等問題進(jìn)行規(guī)定；第三章“知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生與取得”，對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的原則、特性、歸屬、內(nèi)容、限制、沖突與協(xié)調(diào)、審批等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定；第四章“促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟(jì)體中循環(huán)”，對如何激發(fā)社會主體的創(chuàng)造力、如何構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)行的支撐系統(tǒng)(財稅、金融、政采等措施)、如何為社會提供高效的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)等問題進(jìn)行規(guī)定；第五章“構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)大格局”，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范式，不同知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)渠道之間的協(xié)調(diào)與合作機(jī)制等問題進(jìn)行規(guī)定；第六章“形成共治共享的知識產(chǎn)權(quán)社會空間”，對知識產(chǎn)權(quán)教育、知識產(chǎn)權(quán)文化普及、多元的社會糾紛解決機(jī)制等問題進(jìn)行規(guī)定；第七章“打造人類社會知識共同體”，對在新形勢下如何構(gòu)建新型國際知識產(chǎn)權(quán)秩序問題進(jìn)行規(guī)定；第八章“法律責(zé)任”，對違反“基本法”行為的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定；第九章“附則”，對“基本法”的適用范圍進(jìn)行規(guī)定。

如將第一章視為統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定的話，那么第二章可看作是知識產(chǎn)權(quán)治理體系的結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化，第三到八章則既可看作是知識產(chǎn)權(quán)治理的流程，也可看作是知識產(chǎn)權(quán)治理能力的現(xiàn)代化，第九章“附則”是適用范圍等技術(shù)性規(guī)定。九章結(jié)構(gòu)形成四大板塊。綱舉目張、執(zhí)本末從，形成條分縷析、主次分明的邏輯整體。

結(jié) 語

為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代化國際競爭的需要，國家須將知識產(chǎn)權(quán)治理結(jié)構(gòu)從1.0版本升級到2.0版本，制定一部覆蓋知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)行全范圍、全流程的統(tǒng)一基礎(chǔ)性法律，從而為形成系統(tǒng)、整體、協(xié)同的知識產(chǎn)權(quán)治理格局提供制度基石。與“范式法典”由“《民法典》知識產(chǎn)權(quán)編”到“知識產(chǎn)權(quán)法典”的路徑相比，走一條由“基本法”到“綜合法典”的路徑，既符合知識產(chǎn)權(quán)制度本身所具有的特性，也更具有現(xiàn)實(shí)的社會意義。這部基礎(chǔ)性法律以《知識產(chǎn)權(quán)基本法》命名為宜。從屬性上看，這一法律具有混合法的特征，既是組織法，又是管理法，還是促進(jìn)法，更是保護(hù)法。通過對知識產(chǎn)權(quán)制度中為確?！柏敭a(chǎn)法機(jī)制順暢運(yùn)行”所必須的根本性、長期性重大問題予以固定，《知識產(chǎn)權(quán)基本法》能夠?yàn)樾纬上到y(tǒng)、整體、協(xié)同的知識產(chǎn)權(quán)治理格局提供法律基石。

①人民論壇編 ：《大國治理：國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2014年版，第43頁。

②龍小寧、王俊 ：《中國司法地方保護(hù)主義：基于知識產(chǎn)權(quán)案例的研究》，《中國經(jīng)濟(jì)問題》2014年第3期。

③2004年3月，全國人大召會期間，姜穎及鄭成思等三十多名人大代表曾聯(lián)名提案，建議全國人大常委會將統(tǒng)一的“知識產(chǎn)權(quán)基本法”的制定工作納入立法規(guī)劃。

④案件總量根據(jù)《中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》《最高人民法院工作報告》披露的數(shù)字累加得出。

⑤[德]茨威格特、克茨 ：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第220頁。

⑥吳漢東 ：《民法法典化運(yùn)動中的知識產(chǎn)權(quán)法》，《中國法學(xué)》2016年第4期。

⑦這一觀點(diǎn)可見吳漢東《知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)在未來民法典中獨(dú)立成編》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第12期；劉春田《知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期；王遷《將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典的思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期；易繼明《中國民法典制定背景下知識產(chǎn)權(quán)立法的選擇》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2007年第2期；朱謝群《也論民法典與知識產(chǎn)權(quán)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期；李琛《論中國民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的必要性》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2015年第4期。此外，中國知識產(chǎn)權(quán)法研究會2017年底公布了“民法典知識產(chǎn)權(quán)編學(xué)者建議稿”，共7章95條。據(jù)稱最高人民法院也起草了“建議稿”，但未公開。

⑧實(shí)際上，世界上除了意大利不成功的經(jīng)驗(yàn)外，現(xiàn)在稍有影響的民法典，均沒有把知識產(chǎn)權(quán)納入。參見鄭成思《民法草案與知識產(chǎn)權(quán)篇的專家建議稿》，《政法論壇》2003年第2期。

⑨參見黃茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2009年版，第126頁。

⑩[德]薩維尼 ：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第8頁。