文/徐磊 編輯/甄知

一、發(fā)生在清晨和傍晚的兩則案例

晨曦初上：甲乘公交車上班。在上班途中，甲乘坐的公交車被違章行駛的大卡車給撞了，乘客甲受傷。交通部門出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書確定公交車無(wú)責(zé)，大卡車全責(zé)。公交車是完全依照交通規(guī)則行駛的，沒有任何責(zé)任；大卡車違章行使致交通事故，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。那么，乘客甲應(yīng)追究誰(shuí)的責(zé)任呢？可不可以要求公交公司承擔(dān)？可不可以要求大卡車運(yùn)營(yíng)單位承擔(dān)？可不可以向公交公司和大卡車運(yùn)營(yíng)單位主張雙份賠償？如果甲的臉部受傷、毀容了，因而導(dǎo)致精神痛苦，可不可以要求責(zé)任承擔(dān)者賠償精神損失？

落日余暉：下班后，乙在超市買了一瓶啤酒，邀請(qǐng)好友丙共享晚餐。瓶蓋被打開的一瞬間，啤酒瓶爆炸了，乙和丙被當(dāng)場(chǎng)炸傷。那么，乙應(yīng)該如何求償？丙又應(yīng)該如何求償？?jī)扇丝刹豢梢云鹪V超市？

權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任是民事法律要解決的主要問題。發(fā)生法律爭(zhēng)端后，首先應(yīng)理清法律關(guān)系，明確主體的權(quán)利和義務(wù)，然后確定法律責(zé)任，選擇解決爭(zhēng)端的有效路徑。

二、合同權(quán)利義務(wù)的終止

1.合同權(quán)利義務(wù)終止的原因

合同是一把法律之鎖，將特定的當(dāng)事人鎖在了一起，總有一天這把鎖要打開，雙方的權(quán)利和義務(wù)終止。合同終止的原因很多，最主要的原因是雙方履行了合同，一方交錢，一方交貨，雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)束。除了履行以外，還有其他法定原因可以引起合同權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的結(jié)束。具體而言，合同權(quán)利義務(wù)因以下法定原因而終止：1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；2）合同解除；3）債務(wù)相互抵銷；4）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；5）債權(quán)人免除債務(wù)；6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；7）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

合同終止后，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，合同的從債或擔(dān)保物權(quán)消滅，比如為合同設(shè)立的保證、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保責(zé)任也不復(fù)存在。此外，債務(wù)人得請(qǐng)求債權(quán)人將負(fù)債字據(jù)返還或銷毀。

合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人的合同關(guān)系已經(jīng)結(jié)束，但某些合同的特點(diǎn)決定了當(dāng)事人的義務(wù)具有延續(xù)性，或者具有不可替代性。因此，合同終止后，當(dāng)事人仍應(yīng)當(dāng)履行某些義務(wù)，如當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。比如，承租人租賃房屋開公司，在租賃合同期滿后，出租人應(yīng)當(dāng)允許承租人在一定的時(shí)間之內(nèi)，在租賃房屋適當(dāng)?shù)奈恢脧堎N搬遷告示；寄給原承租人的信件，出租人也沒有權(quán)利隨意丟棄，還應(yīng)該在一定的時(shí)間內(nèi)通知承租方前來(lái)領(lǐng)取。雖然合同已經(jīng)終止，雙方已經(jīng)沒有合同義務(wù)，但是基于誠(chéng)實(shí)信用原則，出租方依然負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。違反后合同義務(wù)，將可能引致?lián)p害賠償責(zé)任。另外，合同終止不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。

2.抵銷

抵銷，是指當(dāng)事人雙方互相承擔(dān)給付的義務(wù)時(shí)，將兩項(xiàng)債務(wù)相互充抵，使其相互在對(duì)等額內(nèi)消滅，債務(wù)抵銷，相應(yīng)的債權(quán)也就抵銷。我國(guó)《合同法》規(guī)定了法定抵銷與合意抵銷。法定抵銷要件包括：1）當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)；2）該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的；3）債務(wù)并非依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的。

抵銷是單方法律行為，當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。合意抵銷是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

比如，甲欠乙1萬(wàn)元，乙也欠甲1萬(wàn)元，兩項(xiàng)債務(wù)都到了清償期，則可主張法定抵銷，沒有必要互相給付1萬(wàn)元。再如，甲欠乙1噸鯽魚，乙欠甲1公斤茶葉，雙方協(xié)商一致，也可以合意抵銷，不再互為履行。

3.提存

提到違約，一般人會(huì)覺得違約的主體當(dāng)然是債務(wù)人，那么，有沒有聽說(shuō)債權(quán)人違約的情況呢？債務(wù)人給你錢，你還不要，為什么呀？比如說(shuō)，上海有一個(gè)服裝廠預(yù)計(jì)今年的冬天會(huì)比較寒冷，于是就從鄂爾多斯訂了一批羊毛，準(zhǔn)備做成羊毛衫出售。簽訂合同后，服裝廠預(yù)付了貨款。誰(shuí)知此后通過氣象部門了解到，今年的冬天大概率會(huì)是一個(gè)暖冬，服裝廠于是想毀約，和賣方協(xié)商，不想要這批羊毛了，但是賣方不同意。后來(lái)賣方依然按照最初合同的約定，把羊毛送到了上海。服裝廠的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人以各種理由拒絕接收貨物，甚至拒絕和賣方見面。那么，賣方該怎么辦呢？合同無(wú)法繼續(xù)履行，在這樣的情況下，賣方可以到公證處辦理標(biāo)的物提存手續(xù)。

提存，是指?jìng)鶆?wù)人于債務(wù)已屆履行期時(shí)，將無(wú)法給付的標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)，以消滅合同債務(wù)的行為。有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：1）債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；2）債權(quán)人下落不明；3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；4）法律規(guī)定的其他情形。

標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款。標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有，提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。債權(quán)人可以隨時(shí)領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國(guó)家所有。

4.合同解除

合同訂立并生效后，就具有相當(dāng)高的法律效力，任何一方?jīng)]有權(quán)利任意地解除合同，合同的解除是非常嚴(yán)格的法律行為，必須要符合法定的或者約定的條件。比如以遲延交貨為例，如果賣方超過了合同約定的期限，沒有交付10噸鋼材，買方可不可以解除合同？不可以，因?yàn)檫t延交付鋼材屬于一般違約的行為，買方只能催告賣方繼續(xù)履行，給賣方一定的寬限期，同時(shí)可以要求賣方承擔(dān)給付遲延違約金的責(zé)任；如果現(xiàn)在賣方應(yīng)交付的不是鋼材，而是應(yīng)在12月25日之前交付一批圣誕禮品，賣方未能按時(shí)交付標(biāo)的物則構(gòu)成根本性違約，買方的合同利益因賣方的違約行為已經(jīng)根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在一方根本性違約的情況下，另一方主體無(wú)須催告，可以依法解除合同。

合同解除，是指合同有效成立后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使基于合同而生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。合同解除包括協(xié)議解除、約定解除和法定解除。協(xié)議解除，是指當(dāng)事人通過協(xié)商而解除合同；約定解除，是指當(dāng)事人基于合同中約定的解除事由行使解除權(quán)而解除合同；法定解除，是指當(dāng)事人基于法律規(guī)定的事由行使解除權(quán)而解除合同?！逗贤ā芬?guī)定，法定解除事由包括：1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；5）法律規(guī)定的其他情形。

法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。當(dāng)事人一方主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

建議盡可能在某些合同的訂立過程中，設(shè)置單方解除權(quán)條款。比如說(shuō)在租賃合同中，可以約定“如果承租人晚交房租超過7天（或者其他約定期限），出租人有權(quán)解除合同”。如此，在承租人未按約定履行交付租金義務(wù)的情況下，出租人既有權(quán)利選擇先催告并要求承租人支付遲延違約金，也可以按照合同直接行使約定解除權(quán)，從而給自己更大的進(jìn)退空間。

三、違約責(zé)任

如前所述，違約責(zé)任是一部合同法的靈魂所在，掌握解決違約責(zé)任的方法也是我們一般主體學(xué)習(xí)合同法的主要?jiǎng)右?。違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所承擔(dān)的法律后果。違約行為可以分為以下幾種類型：履行不能、遲延履行、拒絕履行（即毀約）、受領(lǐng)遲延（債權(quán)人遲延）、不完全履行（不完全給付或不適當(dāng)履行）及預(yù)期違約?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于預(yù)期違約，比如說(shuō)甲和乙簽訂了一份合同，甲向乙出售一件祖?zhèn)麾x窯瓷器，約定于12月30日之前交付。11月25日，甲將該鈞窯瓷器贈(zèng)送給了博物館。那么，甲的行為即構(gòu)成預(yù)期違約，乙可以在甲的行為做出之后、履行期限屆滿之前，要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。

1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則——嚴(yán)格責(zé)任原則

歸責(zé)原則，是指基于一定的歸責(zé)事由而確定行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的法律原則。我國(guó)《合同法》確定的違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則。在一般情況下，違約責(zé)任的構(gòu)成要件僅為違約行為。

甲和某裝修公司簽訂了房屋裝修協(xié)議，方式為全包裝修，合同約定裝修公司應(yīng)當(dāng)于11月30日之前完成房屋裝修交付。后裝修公司未能依約交房，甲要求其承擔(dān)違約責(zé)任，裝修公司聲稱遲延的原因是訂立合同時(shí)準(zhǔn)備從某建材商場(chǎng)購(gòu)買一種特定類型的地板，因某建材商場(chǎng)缺貨故造成履行遲延，自己沒有過錯(cuò)，因此拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。那么，裝修公司是否應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任呢？答案是應(yīng)該承擔(dān)，因?yàn)樘囟愋偷牡匕迦必涍@一原因不能成為法律上的“不可抗力事由”，不屬于不能預(yù)見且不能避免的法定免責(zé)事由。只要有違約行為的存在，雖然裝修公司主張其沒有主觀上的過錯(cuò)，也應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)檫`約責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任。

違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是兩大民事責(zé)任，一般情況下侵權(quán)責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任（本文暫不討論例外情況），即有過錯(cuò)（故意或過失）應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯(cuò)則不承擔(dān)責(zé)任，所以被訴侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)者的抗辯意見往往會(huì)聚焦于強(qiáng)調(diào)自己沒有過錯(cuò)。而違約責(zé)任一般情況下是無(wú)過錯(cuò)責(zé)任，即使主觀沒有過錯(cuò)，只要存在違約行為就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。

在本文引例“晨曦初上”中，公交公司和乘客之間存在著客運(yùn)合同，乘客在運(yùn)輸途中受傷，公交公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。公交車無(wú)責(zé)，只能說(shuō)明他沒有過錯(cuò)，但是不能否認(rèn)他存在違約行為。乘客甲可以要求公交公司承擔(dān)違約責(zé)任，也可以要求大卡車運(yùn)營(yíng)單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)然在主張侵權(quán)責(zé)任時(shí)，須證明對(duì)方存在侵權(quán)過錯(cuò)，即應(yīng)提供交通部門出具的交通事故責(zé)任認(rèn)定書作為證據(jù)。

本文另一則引例“落日余暉”中，乙可以要求超市承擔(dān)違約責(zé)任，丙不可以要求超市承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)楸c超市無(wú)約。在乙要求超市承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，超市往往會(huì)抗辯稱：“我不生產(chǎn)酒，我只是酒的搬運(yùn)工?！蹦敲匆铱梢宰龀鋈缦轮鲝垼撼惺圪u的酒瓶質(zhì)量不合格，即屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；至于酒瓶質(zhì)量問題屬于酒廠的生產(chǎn)責(zé)任還是超市的存儲(chǔ)責(zé)任，不影響違約責(zé)任的確定和承擔(dān)。當(dāng)然，乙也可以起訴酒廠和超市，要求生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是丙只能追究酒廠和超市的侵權(quán)責(zé)任，提出主張時(shí)首先需要證據(jù)（如相關(guān)鑒定），證明酒瓶存在質(zhì)量問題、本人受傷和酒瓶的質(zhì)量問題之間有因果關(guān)系。

2.違約責(zé)任的承擔(dān)方式

追究民事責(zé)任往往是希望取得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，那么應(yīng)該補(bǔ)償多少呢？民事責(zé)任，“以補(bǔ)償性為原則，以懲罰性為例外”，補(bǔ)償?shù)姆秶话阆抻谝驅(qū)Ψ降倪`約或者侵權(quán)行為造成的損失?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。”該“假一罰三”的規(guī)定，體現(xiàn)了懲罰性的例外。

以補(bǔ)償性為原則，那么補(bǔ)償多少？精神損失該不該補(bǔ)償？比如你租房開飯店，約定租期為兩年，第一年取得了20萬(wàn)的利潤(rùn)。第二年，房東不愿租了，要解除房屋租賃合同，那么你作為房客可以要求房東承擔(dān)哪些違約責(zé)任？可以向房東主張裝修費(fèi)用、搬遷費(fèi)、再次承租其他房屋會(huì)產(chǎn)生的中介費(fèi)等，這些都是因?yàn)榉繓|的違約行為而產(chǎn)生的實(shí)際利益的損失。另外，可不可以要求房東賠償你如果第二年繼續(xù)租賃經(jīng)營(yíng)，可能會(huì)取得的20萬(wàn)收益損失呢？根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式有：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失、支付違約金或者定金等。

繼續(xù)履行，是違約方不履行合同債務(wù)或履行合同債務(wù)不符合約定時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方依照合同的規(guī)定繼續(xù)履行的責(zé)任形式。強(qiáng)制繼續(xù)履行是一種補(bǔ)救方法，是否請(qǐng)求繼續(xù)履行是當(dāng)事人的權(quán)利，強(qiáng)制繼續(xù)履行可以與支付違約金、支付賠償金、定金責(zé)任并存，但不得與解除合同并存。

賠償損失，是指違約方不履行合同而給他方造成損失時(shí)，為了彌補(bǔ)受害人的損失而向受害人支付一定數(shù)額金錢的責(zé)任方式。如前所述，損害賠償具有補(bǔ)償性，即填補(bǔ)、彌補(bǔ)對(duì)方當(dāng)事人因此所受的損失。我國(guó)現(xiàn)行法在違約損害賠償上采納的一個(gè)基本原則就是完全賠償原則。完全賠償原則是指違約方應(yīng)賠償受害人因其違約行為所遭受的全部損失。違約給當(dāng)事人造成的損失包括積極損失和消極損失。消極損失就是可得利益損失，由于一方當(dāng)事人違反合同以后，另一方當(dāng)事人不僅可能會(huì)遭受現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損失，而且也可能會(huì)遭受可得利益損失，對(duì)于這些損失，違約方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)賠償。

前述房東毀約，第二年經(jīng)營(yíng)的利潤(rùn)屬于預(yù)期可得利益的損失，你作為承租人可以提出賠償損失的主張。當(dāng)然在司法實(shí)踐中，也會(huì)考慮承租人第二年尚未經(jīng)營(yíng)的情節(jié)，可能會(huì)作出支持部分主張的判決。

對(duì)于“損失”的范圍，須注意的是，現(xiàn)行合同法未規(guī)定損失包括精神損害賠償，通說(shuō)認(rèn)為不得以違約之訴請(qǐng)求精神損害賠償。本文引例中乘客甲的臉部受傷、毀容了，因而導(dǎo)致精神痛苦，不可以要求責(zé)任承擔(dān)者賠償精神損失，但可以主張醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等實(shí)際發(fā)生的積極損失，以及誤工費(fèi)等預(yù)期可得利益的損失。

3.“三金”（違約金、損害賠償金與定金）并存時(shí)的選擇

違約金，是指當(dāng)事人在合同中約定的或者由法律規(guī)定的，一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的貨幣。當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。建議盡可能在合同中對(duì)違約金作出明確約定，這將有利于糾紛發(fā)生時(shí)主張違約責(zé)任。

定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)雙方約定由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或者在訂立后履行前，按照合同金額的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或有價(jià)證券。當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

當(dāng)合同中既約定了定金，也約定了違約金，一方當(dāng)事人的違約行為也導(dǎo)致了另一方的實(shí)際損失，即“三金”并存時(shí)，債權(quán)人該如何主張違約責(zé)任呢？

第一步，比較違約金與定金，依數(shù)額作出對(duì)自己有利的選擇。

須注意，違約金與定金不能并用，只能擇一主張，選擇利益較大的一種方式即可。《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。當(dāng)選擇違約金時(shí)，如果是支付定金的一方，可以要求返還定金。

第二步，比較違約金與損害賠償金，依法作出有利的選擇。

約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，損失依然可以得到補(bǔ)足；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

簡(jiǎn)而言之，違約金＜損失，可要求增加；違約金＞損失（過分高于損失），違約方可請(qǐng)求予以適當(dāng)減少；違約金＞損失（高于損失但不過分），適用違約金，此時(shí)體現(xiàn)出懲罰的色彩。在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為差額超過30%的為“過分”。比如，約定定金為6萬(wàn)，違約金為10萬(wàn)，則可先對(duì)定金與違約金進(jìn)行比較，依數(shù)額選擇10萬(wàn)（收受定金的一方違約的應(yīng)返還定金5萬(wàn)）；如實(shí)際損失為11萬(wàn)，可要求違約金增加到11萬(wàn)；如實(shí)際損失為8萬(wàn)，可選擇適用違約金10萬(wàn)；如實(shí)際損失為2萬(wàn)，違約方可請(qǐng)求法院予以適當(dāng)減少，法官將在2萬(wàn)和10萬(wàn)之間作出裁量。

在《財(cái)富管理法律保障漫談——合同法律問題（上）》一文中，曾提到一個(gè)房屋買賣糾紛的案例，上海臨港新片區(qū)成立后，因房?jī)r(jià)上漲某賣方毀約，寧愿承擔(dān)違約金也不愿意交付房屋。那么，買方應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？本案屬于違約金與實(shí)際損失并存的情況，顯然，因違約金小于合同履行利益，賣方才會(huì)作出毀約選擇。買方可以向法院起訴，要求賣方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，損害賠償金計(jì)算的依據(jù)是：房屋評(píng)估價(jià)格與合同約定價(jià)格之間的差額。

4.違約行為與侵權(quán)行為的競(jìng)合

違約行為與侵權(quán)行為的競(jìng)合，是指當(dāng)事人一方的同一行為既構(gòu)成違約行為也構(gòu)成侵權(quán)行為?！逗贤ā芬?guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

違約行為和侵權(quán)行為競(jìng)合時(shí)，債權(quán)人有選擇權(quán)與變更權(quán)。首先，只能選擇一種責(zé)任承擔(dān)方式，債權(quán)人向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

如在引例“晨曦初上”中，乘客甲既可以要求公交公司承擔(dān)違約責(zé)任，也可以要求大卡車運(yùn)營(yíng)單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是不可以向公交公司和大卡車運(yùn)營(yíng)單位主張雙份賠償。公交公司基于嚴(yán)格責(zé)任原則，在無(wú)過錯(cuò)的情況下承擔(dān)了違約責(zé)任后，有權(quán)對(duì)過錯(cuò)方即大卡車運(yùn)營(yíng)單位追償。

四、關(guān)于保險(xiǎn)產(chǎn)品“避稅避債”功能的糾偏

保險(xiǎn)作為一種相對(duì)穩(wěn)健的金融產(chǎn)品，往往是財(cái)富配置的重要選擇。因?yàn)閷?duì)法律理解上的偏差，保險(xiǎn)代理人經(jīng)常會(huì)以偏概全地宣傳保險(xiǎn)產(chǎn)品“避稅避債”的功能。本文以人壽保險(xiǎn)為例，作一點(diǎn)討論。

人壽保險(xiǎn)的合同權(quán)益能否被強(qiáng)制執(zhí)行？人壽保險(xiǎn)合同具有很強(qiáng)的人身依附性，其合同權(quán)益能否像一般財(cái)產(chǎn)一樣予以強(qiáng)制執(zhí)行？如果不允許，投保人通過購(gòu)買人壽保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的，應(yīng)如何保護(hù)債權(quán)人的利益？

人壽保險(xiǎn)合同財(cái)產(chǎn)權(quán)益主要有兩方面：一是投保人可以退保獲取現(xiàn)金價(jià)值；二是受益人可獲得保險(xiǎn)金。司法實(shí)踐中，一般處理原則是：投保人現(xiàn)金價(jià)值請(qǐng)求權(quán)可以被強(qiáng)制執(zhí)行，受益人的保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)或保險(xiǎn)金不能被強(qiáng)制執(zhí)行償還投保人的債權(quán)。同時(shí)，存在例外情況。其一，投保人存在惡意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為，即使受益人已獲得保險(xiǎn)金，也應(yīng)該償還投保人轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)。注意，在這種情況下，對(duì)投保人之債權(quán)人的保護(hù)，以投保人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的金額為限。其二，投保人用于購(gòu)買保險(xiǎn)的資金來(lái)源于挪用他人資金。注意，這種情況下，雖然保險(xiǎn)費(fèi)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為保險(xiǎn)金，但保險(xiǎn)金的性質(zhì)是來(lái)源于投保人挪用的他人資金。受益人無(wú)償取得這一利益，不能對(duì)抗原資金所有人。保險(xiǎn)金應(yīng)追回，用于償還被挪用他人的資金及利息，剩余部分應(yīng)當(dāng)收歸國(guó)有。除非投保人自行繳納了部分保費(fèi)，則受益人可按投保人自有合法財(cái)產(chǎn)繳納保費(fèi)的比例享有保險(xiǎn)金。

比如，投保人欠債30萬(wàn)元，投保人于債務(wù)到期前夕用自己所有的25萬(wàn)元購(gòu)買了保險(xiǎn)金額為50萬(wàn)元的人壽保險(xiǎn)。債務(wù)到期后，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人已經(jīng)意外身故，受益人已獲得50萬(wàn)元保險(xiǎn)金，則債權(quán)人可向受益人追償投保人轉(zhuǎn)移的資金25萬(wàn)元。

再如，公司職員挪用20萬(wàn)元為自己購(gòu)買了人壽保險(xiǎn)，后該職員死亡，公司清理其經(jīng)手賬務(wù)才發(fā)現(xiàn)該職員的挪用行為，此時(shí)受益人已經(jīng)獲得100萬(wàn)元保險(xiǎn)金。則100萬(wàn)元保險(xiǎn)金應(yīng)追回，用于償還公司被挪用的20萬(wàn)資金及利息，剩余部分應(yīng)當(dāng)收歸國(guó)有。但如果投保人以自有合法財(cái)產(chǎn)繳納了20萬(wàn)保費(fèi)，即共計(jì)繳納保費(fèi)40萬(wàn)元，則受益人可按二分之一的比例享有保險(xiǎn)金。

投保人的現(xiàn)金價(jià)值請(qǐng)求權(quán)，與一般財(cái)產(chǎn)權(quán)利并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。多地法院作出了相關(guān)執(zhí)行規(guī)定，如浙江省高院2015年3月發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范對(duì)被執(zhí)行人擁有的人身保險(xiǎn)產(chǎn)品財(cái)產(chǎn)利益執(zhí)行的通知》，江蘇省高院2018年7月發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范被執(zhí)行人所有的人身保險(xiǎn)產(chǎn)品財(cái)產(chǎn)性權(quán)益執(zhí)行的通知》等。保險(xiǎn)合同的訂立應(yīng)謹(jǐn)守“最大誠(chéng)信原則”，代理人應(yīng)掌握相關(guān)法律原理，避免作誤導(dǎo)性宣傳。

本文金句

1. 盡可能在合同中約定解除權(quán)，從而給自己更大的進(jìn)退空間。

2. 違約責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，只要存在違約行為即可主張違約責(zé)任。

3. 盡可能在合同中對(duì)違約金作出明確約定，有利于糾紛發(fā)生時(shí)主張違約責(zé)任。

4. 三金（定金、違約金、損害賠償金）并存時(shí)，擇一主張，最大限度保護(hù)自己的利益。

市場(chǎng)有風(fēng)險(xiǎn)，務(wù)必將風(fēng)險(xiǎn)防范放在財(cái)富管理的首要位置。合理配置理財(cái)產(chǎn)品，分散風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)應(yīng)甄別誤導(dǎo)性宣傳。