摘 要 市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的提出是基于上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式的實踐，將其由一般只針對外商投資準(zhǔn)入引申和擴充到境內(nèi)投資管理上。這是我國處理政府和市場關(guān)系的一大創(chuàng)新之舉，體現(xiàn)我國市場準(zhǔn)入管理制度由正面清單向負(fù)面清單發(fā)展的趨勢，其中內(nèi)含了行政法上“法無禁止即自由”的原則。本文旨在探討市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度已存在和可能存在的法律問題及其意義所在。

關(guān)鍵詞 負(fù)面清單 市場準(zhǔn)入 法律問題

作者簡介：周瀟瀟，北京航空航天大學(xué)碩士研究生，研究方向：行政法。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.185

一、市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的相關(guān)法律問題分析

2015年10月，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》，正式提出了市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度。這一制度尚處在起步階段，它以原則性的語言和方式涵蓋了相關(guān)各方面，展現(xiàn)了一個相當(dāng)值得期待的前景，但在其具體實踐過程中仍有一些問題值得思考。

（一）隱性市場準(zhǔn)入障礙

在前期自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單實施過程中，就存在著清單中尚未禁止或限制，但在實際中由具體負(fù)責(zé)部門又另有規(guī)定的情形，在不被禁止和限制與真正自由平等進(jìn)入之間仍存在著不可跨越也不可忽視的鴻溝。如兩份負(fù)面清單中都未禁止或限制的殯葬相關(guān)的延伸行業(yè)，由于其在我國傳統(tǒng)中的特殊意義和實際國情，民政部門對此有著特殊規(guī)定，在實踐過程中，這一行業(yè)能否向其他行業(yè)一樣實現(xiàn)“法無禁止則自由”仍存有疑問，而且不同的部門會提出不同的解釋，很可能會引發(fā)相關(guān)的行政訴訟，我國法院在處理類似訴訟的過程中必然就會面臨著如何在司法實踐中落實“法無禁止即自由”這一法理的問題。

雖然我國目前取消了面向公民、法人和其他社會組織實施審批，調(diào)整為政府內(nèi)部審批的事項，但長期的傳統(tǒng)和習(xí)慣，使得政府內(nèi)部的審批同樣有著其“內(nèi)部規(guī)則”，在具體實踐過程中存在不透明、效率低等可能，使得市場主體，尤其是民間資本在市場準(zhǔn)入中不得不面對付出額外成本的風(fēng)險?！豆ぷ鞣桨浮返诹鶙l明確規(guī)定，試點期間，試點地區(qū)可根據(jù)實行的實際需要，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)或同意后，暫時調(diào)整《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄》、《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》等有關(guān)規(guī)定。涉及暫停有關(guān)法律、行政法規(guī)或其相關(guān)條款實施的，按法定程序辦理。但在此過程中，可能會存在有的政府不愿無視或忽視本地區(qū)的實際需要，不愿調(diào)整或拖延調(diào)整等。此外，某些壟斷行業(yè)體制改革滯后或者不完善，政企不分，其主管的行政部門依然能夠利用行政權(quán)維護(hù)下屬企業(yè)的利益。

（二）市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的內(nèi)容

不論是針對外商投資準(zhǔn)入的負(fù)面清單，還是現(xiàn)在實施的針對境內(nèi)外投資準(zhǔn)入的負(fù)面清單，創(chuàng)新意義大過了其內(nèi)容本身。自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》在內(nèi)容上有大量重合之處。而市場準(zhǔn)入負(fù)面清單由于其同時適用于境內(nèi)外投資準(zhǔn)入，內(nèi)容與前者相比只多不少，從這個方面來講，并沒有真正落實最初控制行政權(quán)的擴張，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變的目的。

雖然負(fù)面清單的內(nèi)容詳細(xì)全面，但缺少對某些行業(yè)領(lǐng)域前瞻性的規(guī)定，如越來越熱門的物聯(lián)網(wǎng)、虛擬體驗、電子支付以及云計算等等。這些新興產(chǎn)業(yè)目前的發(fā)展情形雖未有與現(xiàn)行法律法規(guī)明顯相違之處，但對其發(fā)展前景的種種可能應(yīng)有預(yù)期，對國外國內(nèi)發(fā)展?fàn)顩r的差距和潛在的問題應(yīng)有正確認(rèn)識。另一個值得思考的問題是，對有些我國目前尚未出現(xiàn)的行業(yè)領(lǐng)域是否應(yīng)在負(fù)面清單之中對其進(jìn)行禁止或限制。一般而言，各國在制定外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單時，均是以“本國現(xiàn)有行業(yè)為限”，即清單之外的行業(yè)雖然可以進(jìn)入，但仍應(yīng)在該國產(chǎn)業(yè)目錄之中，由此推導(dǎo)可得，本國尚未產(chǎn)生的行業(yè)并不在外資準(zhǔn)入之列。 但由于我國的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度同時適用于國內(nèi)外的投資準(zhǔn)入，對該問題是否可同樣適用國際上的一般推導(dǎo)結(jié)果仍應(yīng)加以考慮，國際經(jīng)驗有其可取之處，但實際國情同樣不容忽視。

除此之外，我國還有只適用境外投資者在華投資經(jīng)營、規(guī)定了特別管理措施的外商投資負(fù)面清單，兩份清單在內(nèi)容上應(yīng)注意統(tǒng)一協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)自相矛盾的情況。

另外，市場準(zhǔn)入負(fù)面清單主要由禁止或限制的內(nèi)容和禁止或限制的措施兩方面構(gòu)成。在禁止或限制措施的描述上，應(yīng)遵循上位法的規(guī)定，目前清單中對于限制措施的描述中 “許可、審查、審批”等詞大量出現(xiàn)，并沒有真正改變市場準(zhǔn)入領(lǐng)域中行政權(quán)的行使方式，行政機關(guān)仍以一個積極主動的姿態(tài)參與到投資準(zhǔn)入中來。

（三）市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的監(jiān)管問題

草案的試行版由發(fā)改委以及商務(wù)部主導(dǎo)制作而成，報國務(wù)院批準(zhǔn)后實施。試點地區(qū)省級人民政府根據(jù)前者，提出擬試行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的方案；在試點期間，根據(jù)實際進(jìn)展情況所發(fā)現(xiàn)的問題和提出的調(diào)整建議均要報國務(wù)院批準(zhǔn)后方可實施。

在市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的制定和推行過程中，不僅涉及到國家最高決策層和試點地方政府之間的關(guān)系，還涉及到各種各樣的監(jiān)管部門。不同行政事項各自的高度專業(yè)性使得每一領(lǐng)域的行政權(quán)分散給各職能部門行使。我國行政關(guān)系中復(fù)雜的“條塊關(guān)系”造成不同部門之間的扯皮推諉、重復(fù)管理、信息失真等問題屢禁不止。在市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的試點過程中任何建議或改變都要經(jīng)由試點地區(qū)省級人民政府向國務(wù)院提出，國家部委間要商議，地方政府與其職能部門之間亦要商議，這過程中難免會存在著信息滯后、信息失真、重復(fù)監(jiān)管或監(jiān)管不力等問題。

其次，負(fù)面清單意在控制和削減監(jiān)管部門的行政權(quán)力，在這一過程中，改革措施的制定和實施實際要依靠行使相應(yīng)權(quán)力的具體職能部門來完成，正如有些觀點所提出的，這是一個“自我改革”的過程，改革的主體和客體其實是同一方。出于一個理性情況的分析，鮮有行政機構(gòu)能主動削減和控制自己的權(quán)限，這會造成負(fù)面清單實施過程中出現(xiàn)“陽奉陰違”的情況。

二、市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意義

（一）體現(xiàn)“法無禁止即自由”的法治理念

市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的提出是對我國政府堅持的簡政放權(quán)實踐的一個總結(jié)，從法理上來講，體現(xiàn)的是“法無禁止即自由”的理念。

在世界市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，對政府的要求經(jīng)歷了管的越少越好，到行政權(quán)不斷擴張，再到行政權(quán)收縮的過程。我國政府一直在社會生活和市場經(jīng)濟(jì)中扮演一個積極主動的管理者角色，行政權(quán)有不斷擴大的趨勢，與市場經(jīng)濟(jì)改革的要求相矛盾。此制度的提出其實是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢和進(jìn)一步促進(jìn)簡政放權(quán)的順勢之為。如果說簡政放權(quán)下的政府“權(quán)力清單”從正面限制了行政權(quán)力，體現(xiàn)了對行政主體的“法無授權(quán)即禁止”的法治理念。那么市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度則是對其的進(jìn)一步深化，解決了正面清單模式下，能否進(jìn)入法律未明確規(guī)定的“空白領(lǐng)域”的爭議問題，限制了行政權(quán)自由裁量的幅度。負(fù)面清單模式在基本理念上就發(fā)生了根本的變化，對政府的權(quán)力進(jìn)行有效的規(guī)范和約束，將其權(quán)力限于保證那些被列入清單的領(lǐng)域切實得到限制或禁止。

《意見》中明確指出，對于法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定未作規(guī)定但確需納入市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的新設(shè)事項，應(yīng)在科學(xué)評估的基礎(chǔ)上，依照法定程序提請制定或修訂法律、行政法規(guī)或國務(wù)院決定。 這就意味著政府部門無法再隨意出臺相關(guān)規(guī)定對行業(yè)準(zhǔn)入進(jìn)行限制，大大降低了政府隨意調(diào)整市場準(zhǔn)入規(guī)定的可能性。

對各類市場主體而言，其權(quán)利得到了更為確定和穩(wěn)定的保障，依法享有準(zhǔn)入與否、自主決定經(jīng)營范圍和經(jīng)營行為等自由和權(quán)利，無需擔(dān)心“瞬息萬變”的各種規(guī)定、通知等。

對政府而言，這也是依法行政的一大體現(xiàn)，是法律對日益強大的行政權(quán)的規(guī)范和控制，減少政府對市場經(jīng)濟(jì)不必要的干預(yù)和管控，尤其是限制了行政權(quán)在法律“空白地帶”的自由發(fā)揮，有利于控制行政權(quán)的濫用，減少權(quán)力尋租和腐敗的發(fā)生，打造一個盡可能公開、公正、合理穩(wěn)定市場競爭環(huán)境。

（二）厘清政府和市場的關(guān)系，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變

市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度有助于明確政府和市場各自的職責(zé)所在，避免“看不見手”干預(yù)過多。在此模式下，清單以外的各個行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各類市場主體皆可依法、平等進(jìn)入，政府不再審批。政府職能更多的是從事前審批監(jiān)管向事中和事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變。對政府而言，要堅持放管結(jié)合，精簡前置審批，實現(xiàn)審批流程優(yōu)化、程序規(guī)范、公開透明、權(quán)責(zé)清晰，盡量減少對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，讓市場在資源配置中發(fā)揮其決定性作用。但是對涉及到國家安全、生產(chǎn)安全等環(huán)節(jié)的前置性審批時應(yīng)依法加強規(guī)范。同時應(yīng)積極運用互聯(lián)網(wǎng)平臺，構(gòu)建公開透明、高效便捷的監(jiān)管平臺。

在事中事后監(jiān)管中，要嚴(yán)格依法設(shè)定監(jiān)管“紅線”，嚴(yán)守底線不可動搖，明確政府監(jiān)管清單，使行政權(quán)有法可依。同時構(gòu)建法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范和社會共同監(jiān)督的監(jiān)管格局。推動行業(yè)協(xié)會建立健全一個完善的行業(yè)經(jīng)營自律規(guī)范等，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會商會的監(jiān)管作用，行業(yè)協(xié)會商會對本行業(yè)存在哪些問題、其中亟需改善哪些問題等的了解程度非一般行政機關(guān)可比，由專業(yè)人士監(jiān)管專業(yè)領(lǐng)域，有助于更好地對癥下藥，也有利于合理高效地運用行政權(quán)，避免行政權(quán)的浪費。

同時建立健全社會信用體系和激勵懲戒機制，推動建立市場主體準(zhǔn)入前信用承諾制，促使市場主體進(jìn)行自我監(jiān)管。信息公示制度和信息共享制度的建立可促進(jìn)信息的共享和公開，對于監(jiān)督而言，公開是最重要的，這有利于發(fā)揮市場主體間互相監(jiān)管的作用，動員人民群眾對身邊的市場行為進(jìn)行監(jiān)督。

市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的實行，實際上是對行政權(quán)的限定，打破了傳統(tǒng)全能型政府的觀點，確立了服務(wù)型政府的新理念，發(fā)揮市場在市場中應(yīng)有的作用，控制政府可干預(yù)的范圍，促使行政權(quán)真正為公民服務(wù)，成為保障民生的守護(hù)者。

三、 結(jié)語

市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度是與我國簡政放權(quán)一脈相承的發(fā)展趨勢，其提出也代表著我國行政權(quán)的自我反思和自我改革。它向社會傳達(dá)的是“法無禁止即自由”的法學(xué)理念，也是從義務(wù)到權(quán)利，從干預(yù)到服務(wù)的意識。它是對現(xiàn)有桎梏的一種突破，也是深化改革背景下對行政權(quán)的控制，若能得到很好的實行，能給我國目前的市場準(zhǔn)入制度帶來有利的改變。

注釋：

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王利明.負(fù)面清單管理模式與私法自治.中國法學(xué).2014（5）.26-40.

中國政府信息網(wǎng).國務(wù)院關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見.http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-10/19/content_10247.htm.最后訪問時間2016年4月18日.

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