【摘 要】 針對納粹德國統(tǒng)治時期所制定的違背人類基本正義觀念的法律，以及由其所衍生的一系列棘手疑難案件。德國法學(xué)家拉德布魯赫在戰(zhàn)后發(fā)表了《法律的不法與超法律的法》一文，提出了日后被稱作拉德布魯赫公式的司法解決方案。這一方案激起了許多爭論，以哈特為代表的實證主義法學(xué)家對此提出了激烈的批評，但是，簡單的以自然法或?qū)嵶C主義對拉德布魯赫公式進行歸類是不可取的，它體現(xiàn)了拉德布魯赫對法的三種價值，即安定性、正義、合目的性的審慎思考。學(xué)者對拉德布魯赫公式的概念及其應(yīng)用有不同的理解，因此進一步探討其含義以及如何在司法裁決中正確運用這一公式是有意義的。

【關(guān)鍵詞】 正義 法的安定性 合目的性 實在法證成

一、拉德布魯赫公式概述

拉德布魯赫公式一般指的是《法律的不法與超越法律的法》一文中的這樣一段話：“正義和法的安定性之間的沖突是可以得到解決的，只要實在的、通過命令和權(quán)力來保障的法也因而獲得優(yōu)先地位，即使其在內(nèi)容上是不正義的、不合目的性的;除非實在法與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度，以至于作為非正當(dāng)法的法律必須向正義屈服。在法律的不法與雖內(nèi)容不正當(dāng)?shù)詫儆行У姆蛇@兩種情況之間劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認的地方，法律不僅僅是非正當(dāng)法，它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)?！盵1]

對這段話的理解，許多不同的學(xué)者都有不同的看法。大致上，大家普遍認為這段話可以被拆分為兩個部分。第一部分至“……以至于作為非正當(dāng)法的法律必須向正義屈服”[2]為止。這一部分被認為是“不可忍受性公式”，第二段則被認為是“否認性公式”。 阿列克西認為這兩個分公式都關(guān)于對法的效力的否定，區(qū)別在于適用“不可忍受性公式”只須從客觀角度進行考量，而“否認性公式”的適用則需探究立法者的意圖等主觀因素。[3]雷磊老師認為“不可忍受性公式”是關(guān)于法律效力的，而“否認性公式”是關(guān)于法律概念的，并提出“否認性公式”是“不可忍受性公式”的必要條件。王洪教授則認為除了上述兩個公式外，拉氏的這一論述還可以引申出第三個司法原則——“實在法相對優(yōu)先原則”，是指“法的安定性相對優(yōu)先于正義，即只要實在法與正義之矛盾沒有達到如此不能忍受的程度，即使實在法在內(nèi)容上是不正義的和不合目的的，這些實在法就仍不缺乏法的性質(zhì)，這些通過法令和權(quán)力保障的實在法就具有優(yōu)先地位，就應(yīng)維護法律的安定性，在實在法框架內(nèi)實現(xiàn)一般正義?！盵4]

根據(jù)拉德布魯赫公式的表述，我們可以大致將某一實在法的存續(xù)狀態(tài)分為四種情況。一是實在法與正義相符合，也即實在法為良法的情況。這種情況不存在法律適用上的難題。二是實在法存在不正義、不合目的性的內(nèi)容，但究其程度并未達到不能容忍的程度。針對這種情況，仍應(yīng)以實在法的安定價值為優(yōu)先，著重在實在法體系內(nèi)解決案件。三是實在法與正義之沖突達到不可容忍的程度，此時實在法雖然依然被認為是是法律，但由于其不正義程度之深，以至于在案件處理時需要通過衡平的手段以實現(xiàn)個案正義，達到實在法向正義的屈服。四是當(dāng)正義根本不被追求、平等根本不被承認時，此時“實在法”就根本不再是法。

二、拉德布魯赫公式的運用

拉氏在其文中提到了戰(zhàn)后清算納粹的審判中遇到的四個案例，并提出了自己的司法解決方案。

（1）告密者普特法爾肯案。普特法爾肯是納粹德國時期的初級司法官，他向納粹德國的地方法院告發(fā)了商人戈狄希，后者在一睹廁所的墻上寫下了詆毀希特勒的話語，并收聽外國廣播。根據(jù)普特法爾肯的告發(fā)，戈狄希被判處死刑。

根據(jù)現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論，一項行為是否構(gòu)成犯罪要看其是否滿足違法性要件和責(zé)任性要件。在這一案件中，我們首先要論證普特法爾肯的行為是否具有違法性，拉氏通過對納粹德國當(dāng)時法律體系的審查，發(fā)現(xiàn)即使是在希特勒時期，告發(fā)的義務(wù)也是不存在，它的告發(fā)行為不具有合法性的庭審程序，而完全是任意專斷的。因此其行為具有違法性。而其本人承認他有意要將戈狄希送上斷頭臺，因此主觀的有責(zé)性也得到了證明。根據(jù)《德意志刑法典》，它定位完全符合謀殺罪的定義。爭議只在于依照具體犯意的不同，可能會定為間接謀殺或協(xié)同謀殺。

（2）普特法爾肯案中的法官案。戰(zhàn)后的德國地方法院以脅從謀殺的罪名處罰了普特法爾肯，那么直接做出判決的法官又當(dāng)如何呢？這里的論證中心仍然在法官的行為是否符合犯罪構(gòu)成理論。而要判斷法官的判決行為是否具有違法性，就無法繞開納粹法律的效力問題?！懊褡迳鐣髁x黨國的立法，連同據(jù)此作出并發(fā)布的死刑判決，均缺乏任何法律上的有效性。它們均建立在所謂《授權(quán)法》基礎(chǔ)上的，該法是不符合憲法規(guī)定的三分之二必要多數(shù)原則的。希特勒使用暴力阻撓共產(chǎn)黨議員參與議會會議，這些議員由于蔑視希特勒之豁免特權(quán)而遭逮捕。剩下的議員，特別是來自（德國天主教）中央黨的議員，在挺進隊的脅迫下不得不投票同意授權(quán)。”[5]“過去已經(jīng)應(yīng)用的法律不是法，過去已經(jīng)應(yīng)用的刑罰標(biāo)準以及根據(jù)自由裁量宣告的死刑判決，都是對任何趨向正義的意圖的嘲諷，那么在客觀上枉法的事實就是明擺著的?！盵6]拉氏在這里通過適用公式否認了納粹法的效力，從而確認了法官客觀行為上的違法性。

但在主觀是否有責(zé)的方面卻存在另外的情況，“但是，假如法官都是一些深受占主導(dǎo)地位的實證主義教育毒害的人，他們只熟悉制定法，在應(yīng)用實在法的過程中，他們可能具有枉法的犯意嗎？”[7]可見，對法官在主觀上是否具有有責(zé)性是存在不同可能的，這就使得對法官犯罪行為的認定在主觀責(zé)任層面得到阻卻。

（3）助理行刑官案。對于兩位在納粹時期經(jīng)常主動要求參與死刑執(zhí)行并以此獲取利益的行刑官罪行的認定，與普特法爾肯案的流程頗為類似。均可以在《德意志刑法典》中找到依據(jù)?！叭藗兇罂刹槐厥苋擞绊?，通過殺人來牟利;也不必圖當(dāng)時的家境富貴和財源豐盈而從事這個營生?！盵8]“如果說法官的死刑判決在以枉法為基礎(chǔ)作出的情況下，能夠表明是一種應(yīng)受懲罰的謀殺，那么行刑人，只要其行為表明是屬于（ 《刑法典》）第345條規(guī)定的事實構(gòu)成：即故意地執(zhí)行某種不得執(zhí)行的刑罰，他就可能因為其行刑而受到懲罰?！盵9]因此，客觀行為的違法性和主觀層面的有責(zé)性就都得到了證明，兩名行刑官的行為完全符合犯罪構(gòu)成的要件。

（4）逃兵案。一位士兵因為不愿繼續(xù)在納粹軍中服役而選擇逃跑，在逃跑途中槍殺了前來追捕的納粹警官。這一行為在納粹時期無疑是違法的，也是完全符合犯罪構(gòu)成理論的。但這一案件的解決卻最為直接。“在美軍占領(lǐng)區(qū)，這樣的法律根據(jù)在多國委員會上達成的協(xié)議已經(jīng)事先發(fā)布了：此即《關(guān)于納粹在刑事司法上不法之賠償法》。根據(jù)它的規(guī)定，“政治犯罪，由此而抵抗民族社會主義或軍國主義，不受懲罰”，通過這種方式，那些諸如逃兵案件（見上述案件之四）所遇難點將得到解決?！?/p>

在上述四個案件中，有三種處理方式，第四個逃兵案直接以溯及既往的新刑事立法，以從舊兼從輕的刑法原則得以解決，在普特法爾肯和助理行刑官案件中，拉德布魯赫采取了在實證法體系中尋求證成的方法，通過在納粹時期依然有效的法律來論證犯罪行為的構(gòu)成，體現(xiàn)了法的安定性相對優(yōu)先的原則，是衡平法思維的體現(xiàn)，展示了司法裁判的一般正義與個案正義的關(guān)系。只有在法官案中，我們可以說拉德布魯赫真正適用了否認性公式，直接否定了納粹法的效力。

三、對拉德布魯赫公式的理解

（一）對公式文本的理解

審視拉德布魯赫公式文本本身，并結(jié)合拉德布魯赫本人的法哲學(xué)思想。可見拉氏一貫強調(diào)與重視法的安定性。有些學(xué)者提出拉德布魯赫公式的提出是拉氏本人的一次“自然法轉(zhuǎn)向”，但事實上，拉氏的思想遠不是一句“惡法非法”所能概括，單純的使用自然法或是實證主義給拉德布魯赫公式所體現(xiàn)的思想打上烙印的做法都是不妥帖的。

而且，對法的安定性的相對強調(diào)也是公式文本的邏輯必然。“除非實在法與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度，以至于作為非正當(dāng)法的法律必須向正義屈服?！盵10]可見只有在矛盾達到不能容忍的地步時，才會引起向正義屈服的結(jié)果。對于這一結(jié)果的引發(fā)來說，矛盾達到不能容忍的地步是它的必要條件，因此當(dāng)這一條件未被滿足時這一結(jié)果就不能被引發(fā)。因此，在一般情形中，對法的安定性的尊重就是邏輯的必然。但這種尊重或是優(yōu)先又是相對的，因為當(dāng)沖突令人無法接受，或是正義的價值被完全忽略時，法的安定性將會讓位于正義的價值。

最后，否認性公式固然是指向了法律的概念本身，從而也否定了法的效力。但不可忍受性公式卻并沒有否認法的一般效力，而只是否認了法律規(guī)范在個案中的適用，究其原文，拉氏使用的是“屈服”一次，而未用諸如失效、廢止等詞語，屈服這一詞匯才體現(xiàn)的含義，更加接近于適用司法技術(shù)或衡平法原則對司法一般原則的矯正?？梢栽诖祟惐壬谭ㄖ小按唐乒久婕啞敝贫?，同樣的，這一制度對公司法人格的否定并沒有一般性，而僅是在個案中生效。不可忍受性公式亦是如此。

（二）對公式適用的理解

應(yīng)當(dāng)注意的是，拉德布魯赫公示的適用絕不是肆意的。相反，它的適用要充分的體現(xiàn)法律的權(quán)威與正義的沉思。正如拉倫次指出：“我們不能輕率地接受法官的裁判，特別是當(dāng)它們包含有價值判斷時，我們必須審查它們與其他裁判以及一般承認的原則是否相符，它們在事理上是否恰當(dāng)?！盵11]法的安定性是法律和司法裁判最顯著，最明顯，最能為人所知的價值外觀，他給人以預(yù)測性和安全感，并以此得到人們的信賴。這就要求法官在處理案件時，首先要考慮的應(yīng)當(dāng)是在實證法體系內(nèi)部的證成，換句話說就是依法作出裁決。

而且拉德布魯赫公式也并不是在任何情況下，任何案件中都可以隨意適用的。察觀歷史，拉德布魯赫公式的兩次真正適用均是在特殊歷史時段結(jié)束之后，即納粹垮臺和東德垮臺后，這兩次審判都帶有較強的政治清算意味，屬于十分極端的狀態(tài)，在這樣的情形下，相較于之前的非人道法律對人權(quán)的戕害和政治清算對法治的二次傷害，為了法律的權(quán)威和法治的精神，適用拉德布魯赫公式進行裁判才能說是一個相對好的方案。在當(dāng)今中國，我們應(yīng)當(dāng)更好的吸取拉德布魯赫公式所體現(xiàn)的對司法裁決的審慎態(tài)度，用它的精神，一方面鞭策司法人員們秉持正義的理念和對平等的追求，另一方面告誡司法人員要始終在法律的框架中活動。由此兼顧法律的權(quán)威和正義的思索，得出審慎的司法裁決。

【注 釋】

[1] [德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，舒國瀅譯，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（四）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

[2] 同上

[3] 參見[德]羅伯特·阿列克西：《為拉德布魯赫公式辯護》，林海譯，張卓明校，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（十一）》，北京大學(xué)出版社2007年版，第185頁。

[4] 王洪：《制定法推理與判例法推理》，[M]中國政法大學(xué)出版社2016年8月第1版。

[5] [德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，舒國瀅譯，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（四）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

[6] 同上

[7] [德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，舒國瀅譯，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（四）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。

[8] 同上

[9] 同上

[10] 同上

[11] [德]拉倫次：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第20頁

【參考文獻】

[1] [德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超越法律的法》，舒國瀅譯[J]《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》.中國政法大學(xué)出版社，2001。

[2] [德]羅伯特·阿列克西：《為拉德布魯赫公式辯護》，林海譯，張卓明校[J]《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（十一）》，北京大學(xué)出版社2007年版。

[3] 柯嵐：《拉德布魯赫公式與告密者困境一一重思拉德布魯赫、哈特之爭》，[J]《政法論壇》2009年9月刊。

[4] 林海：《哈富論戰(zhàn)、拉德布魯赫公式及納粹法律迷案》，[J]《南京大學(xué)法律評論》2008年刊。

[5] 雷磊：《再訪拉德布魯赫公式》，[J]《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。

[6] 錢錦宇：《拉德布魯赫公式的限度與法官的統(tǒng)治》[J].《環(huán)球法律評論》2010第三期。

[7] 王洪：《制定法推理與判例法推理》，[M]中國政法大學(xué)出版社2016年8月第1版。

[8] 徐顯明：《法理學(xué)原理》，[M]中國政法大學(xué)出版社2009年3月第1版。

[9] [德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯[M]法律出版社2005年3月版。

作者簡介：趙亞鋪（1992年-），男，漢，河北石家莊，研究生碩士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，法律史，215008