翁壯壯

引 言

近來，我國(guó)學(xué)者雷磊對(duì)后果考量進(jìn)行反思，以證成法教義學(xué)論證的獨(dú)立性與優(yōu)位性，[1]參見雷磊：“反思司法裁判中的后果考量”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第17～32頁。同時(shí)我國(guó)學(xué)者桑本謙則與之針鋒相對(duì)，主張后果主義論證乃法律教義背后的實(shí)踐邏輯，[2]參見桑本謙：“法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第1～16頁。論證頗為強(qiáng)勢(shì)，大有以“后果主義論證取代法教義學(xué)論證”的勢(shì)頭。針對(duì)“后果主義論證能否取代法教義學(xué)論證”這一命題，管見以為，后果主義論證并不能取代法教義學(xué)論證。在正式展開討論之前，需要對(duì)如下幾個(gè)問題進(jìn)行解答：（1）什么是法教義學(xué)論證？（2）什么是后果考量論證？（3）什么是后果主義論證？（4）后果主義論證在不同語境中是如何被理解的？（5）兩位學(xué)者所理解的“后果主義論證”概念應(yīng)該如何對(duì)應(yīng)？以上五個(gè)問題，是避免無效討論、展開有效討論的關(guān)鍵，下文嘗試對(duì)此進(jìn)行回答。

傳統(tǒng)上，可以將解釋方法區(qū)分為語法或語義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋。在過去幾十年中，符合國(guó)際法的解釋以及合憲性解釋贏得了重要意義，但它們通常依然被作為體系解釋的下位情形來處理，盡管其未必合理。與之相反的是，在過去解釋制定法時(shí)僅僅具有微弱意義并且也被歸于體系解釋的比較法解釋，在全球化的過程中也變得非常重要，以至于被H?berle 視為“第五種”解釋方法。過去在目的解釋中扮演著不起眼角色的后果考量，特別是在法律的經(jīng)濟(jì)分析的影響下，可獨(dú)立為第六種解釋方法。[3]參見《方法論基礎(chǔ)I：任務(wù)與批判》（Grundlagen der Methodenlehre I: Aufgaben und Kritik），載于Enzyklop?die zur Rechtsphilosophie (法哲學(xué)百科全書)，http://www.enzyklopaedie-rechtsphilosophie.net/inhaltsverzeichnis/19-beitraege/78-methodenlehre1， 最后訪問時(shí)間：2020年1月3日。在德國(guó)法律方法論語境下，前五種方法可以納入到法教義學(xué)論證的范疇，與第六種方法（也即后果考量論證[4]后果考量構(gòu)成了獲取法律的衡量：解釋的過程分為三個(gè)步驟：首先，通過標(biāo)準(zhǔn)方法查明可能的解釋選項(xiàng)；其次，確定被納入考量的解釋可能性的現(xiàn)實(shí)后果，更確切的說并非對(duì)某一具體法律關(guān)系的參與人的后果，而是當(dāng)解釋建議成為規(guī)范時(shí)，對(duì)所有相關(guān)人員產(chǎn)生的宏觀后果，這時(shí)所關(guān)涉的便不再是案件事實(shí)，而是規(guī)范事實(shí)了；最后，是對(duì)這些后果相互衡量。參見《方法論基礎(chǔ)I：任務(wù)與批判》（Grundlagen der Methodenlehre I: Aufgaben und Kritik），http://www.enzyklopaedie-rechtsphilosophie.net/inhaltsverzeichnis/19-beitraege/78-methodenlehre1，最后訪問時(shí)間：2020年1月3日。）分屬不同的陣營(yíng)。在展開全文的論述之前，有必要對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行界定。

其中，法教義學(xué)論證的內(nèi)涵相對(duì)明確，也即從內(nèi)部視角出發(fā)，圍繞實(shí)證法律體系并依托法律教義展開的論證，其目的是增強(qiáng)裁判的說服力與可接受度。其中，法律教義是指在法律條文相互沖突、出現(xiàn)漏洞或語義模糊的場(chǎng)合，法官可尋求指導(dǎo)或接受約束的法律解釋根據(jù)。[5]參見[德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第311頁。法律教義包括一切可以在實(shí)證法律體系中找到的理論規(guī)則、基本規(guī)則與原則，也包括法學(xué)與法律實(shí)踐為法律增加的理論規(guī)則、基本規(guī)則與原則。[6]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第137頁。以法律教義為基礎(chǔ)的法教義學(xué)論證，具有完善法律體系、充實(shí)法律論證和緩解辯論負(fù)擔(dān)之功能。法律教義并不是主觀和任意的，而是在理論界與實(shí)務(wù)界的不斷爭(zhēng)論、交流、檢驗(yàn)與反思的過程中形成的。

在德國(guó)法學(xué)的語境下，“后果考量論證”的內(nèi)涵則更為復(fù)雜，其內(nèi)涵經(jīng)歷了理論的嬗變。[7]20 世紀(jì)70年代以來，很多人主張這一脈絡(luò)中，在理論上加以總結(jié)和深化并受到更多引用的作品，當(dāng)屬現(xiàn)任卡塞爾大學(xué)教授Martina Deckert 女士當(dāng)時(shí)在阿圖爾·考夫曼教授門下提交的博士論文——《法之適用中的后果考量》。參見張青波：《理性實(shí)踐法律：當(dāng)代德國(guó)的法之適用理論》，法律出版社2012年版，第263頁。德國(guó)學(xué)者M(jìn)artina Deckert 認(rèn)為，后果考量論證則通過對(duì)裁判所導(dǎo)致之效果的期待來調(diào)控裁判。[8]Vgl.Martina Deckert, Folgenorientierung in der Rechtsanwendung, München:Beck, 1995, S.2.Martina Dec kert 并不認(rèn)為調(diào)適后果對(duì)后果考量之法律適用的控制作用是決定性的，其認(rèn)為法律的經(jīng)濟(jì)分析停留在判決后果層面，而后果考量明確納入了調(diào)適后果，從而也就納入了各種社會(huì)科學(xué)的知識(shí)。[9]值得關(guān)注的是，德歇特似乎不認(rèn)為調(diào)適后果等同于其他對(duì)公眾的后果，對(duì)此也未做解釋。參見張青波：《理性實(shí)踐法律：當(dāng)代德國(guó)的法之適用理論》，法律出版社2012年版，第265頁。在此種語境中的后果主義論證是指，在法律適用中根據(jù)裁判的不同可能選項(xiàng)對(duì)社會(huì)的影響，選擇對(duì)社會(huì)最有利的裁判，從而將裁判合理化，本質(zhì)上是后果考量論證的一種，并不能完全取代后果考量論證。[10]值得關(guān)注的是，在處理后果考量論證與傳統(tǒng)的法律方法論關(guān)系問題上，Martina Deckert 主張，在法律方法論仍然給法律適用者留下了裁量空間時(shí)，也即只有在文義和歷史解釋不能給出答案時(shí)，才可以借助客觀目的解釋或者借助后果考量論證在法的續(xù)造中發(fā)揮作用。參見張青波：《理性實(shí)踐法律：當(dāng)代德國(guó)的法之適用理論》，法律出版社2012年版，第264頁。在美國(guó)法學(xué)語境下，后果主義論證與法律的經(jīng)濟(jì)分析論證的內(nèi)涵大致等同，我國(guó)學(xué)者桑本謙同樣在此種意義上使用了此概念，其混淆了“后果主義論證”與“后果考量論證”兩個(gè)概念，并對(duì)“后果主義”與“后果（主義）論證”不加區(qū)分。[11]參見桑本謙：“法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第1～2頁。由此觀之，Martina Deckert 的“后果考量論證”概念，相較于我國(guó)學(xué)者桑本謙使用的“后果主義論證”概念，其內(nèi)涵更加豐富，也正因?yàn)槿绱?，Marti na Deckert 在回應(yīng)對(duì)后果考量論證的三個(gè)質(zhì)疑時(shí)，對(duì)于預(yù)測(cè)難題和評(píng)價(jià)難題，其回答差強(qiáng)人意。[12]卡爾·拉倫茨對(duì)后果考量也表達(dá)了對(duì)預(yù)測(cè)能力、正當(dāng)性和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)方面的顧慮，因而根據(jù)法院種類，進(jìn)行了區(qū)分對(duì)待，也即容忍憲法法院在裁判時(shí)考慮后果，而民事法院只能例外情形，例如在有重大經(jīng)濟(jì)影響的原則性裁判時(shí)考慮后果。參見卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，法律出版社2018年版，第236～238頁。帕夫洛夫斯基于《規(guī)范和法律：法律人之方法論》中，表達(dá)了對(duì)此種認(rèn)識(shí)的不同意見。帕夫洛夫斯基認(rèn)為，埃塞爾、邁霍夫、卡納里斯都以為法教義學(xué)不能提供裁量標(biāo)準(zhǔn)，因此最高法院也更多地訴諸價(jià)值視角、后果考量，但這些主張只是延續(xù)了自黑克以來對(duì)內(nèi)在體系和外在體系的劃分：外在體系僅僅提供了說明法律素材的秩序視角（法教義學(xué)只能進(jìn)行協(xié)調(diào)性的控制），而實(shí)質(zhì)的裁判標(biāo)準(zhǔn)來自對(duì)現(xiàn)存利益與立法者所觀察的利益進(jìn)行的比較性分析。帕夫洛夫斯基與盧曼一樣，并不認(rèn)可超越法律之法，其通過對(duì)法律不同功能之區(qū)分，將法官權(quán)力逐漸限制起來。參見張青波：《理性實(shí)踐法律：當(dāng)代德國(guó)的法之適用理論》，法律出版社2012年版，第216～223頁。因而，選擇一個(gè)相對(duì)簡(jiǎn)潔的后果主義概念進(jìn)行討論，對(duì)于反思法教義學(xué)論證和后果主義論證兩者之關(guān)系也并非是全然有害，甚至對(duì)于簡(jiǎn)化討論而言，是頗有裨益的。

在Martina Deckert 思考的基礎(chǔ)上，我國(guó)學(xué)者雷磊認(rèn)為，“后果考量論證”既可以被理解為堅(jiān)持司法裁判整體上的后果主義傾向，也可以被理解為主張司法裁判采納后果論證這一特定的論證方式。它們分別代表著強(qiáng)版本與弱版本的后果考量論證。[13]參見雷磊：“反思司法裁判中的后果考量”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第21頁。“后果考量論證”可被區(qū)分為“后果主義裁判”（consequence-based judgments）和“后果論證”（consequence-based arguments）這兩個(gè)維度。其中“后果論證”，與桑本謙采用的“后果主義論證”概念相同。此也系兩位學(xué)者爭(zhēng)論的關(guān)鍵之所在，由此，本文實(shí)現(xiàn)了對(duì)兩人所爭(zhēng)論之“后果”的精準(zhǔn)定位。盡管我國(guó)學(xué)者桑本謙對(duì)后果主義論證的概念界定難以令人滿意，但考慮到尊重既有討論的用語習(xí)慣，本文將繼續(xù)在此種概念界定的基礎(chǔ)上，使用后果主義論證概念。

一、命題所處的背景：社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭(zhēng)

“法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)，某種程度上乃是德國(guó)法學(xué)傳統(tǒng)和英美法學(xué)傳統(tǒng)在中國(guó)法學(xué)界的狹路相逢”。[14]參見尤陳?。骸安辉趫?chǎng)的在場(chǎng)：社科法學(xué)和法教義學(xué)之爭(zhēng)的背后”，載《光明日?qǐng)?bào)》2014年8月13日。大體上看，法教義學(xué)論證來自法教義學(xué)，而后果主義論證依賴社科法學(xué)。故而，法教義學(xué)與社科法學(xué)之特征、關(guān)系與爭(zhēng)論，深刻地塑造了法律教義與后果主義之特征、關(guān)系與爭(zhēng)論，要厘清法律教義和后果主義，就必須回到法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)論中，以正本清源。故而，有必要對(duì)法教義學(xué)與社科法學(xué)關(guān)系進(jìn)行反思，并在此基礎(chǔ)上，思考“后果主義論證能否取代法教義學(xué)論證”。法教義學(xué)論證與后果主義論證之關(guān)系，自然離不開對(duì)此背景的探討。

（一）法教義學(xué)與社科法學(xué)之共識(shí)

近年來，隨著德國(guó)法學(xué)對(duì)我國(guó)法學(xué)教育的影響逐漸加深，從德國(guó)留學(xué)回來的各部門法學(xué)科的學(xué)者數(shù)量日益增多，[15]參見[德]卜元石：“中國(guó)法科學(xué)生留學(xué)德國(guó)四十年的回顧與展望——基于博士學(xué)位論文的考察”，載《法學(xué)研究》2019年第2 期，第3～22頁。特別是近來民法典評(píng)注工作的展開，[16]首先，2019年8月27日，由上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院與北京大學(xué)出版社聯(lián)合主辦的《中國(guó)民法典評(píng)注》編寫工作準(zhǔn)備會(huì)順利召開，北京大學(xué)出版社初步確認(rèn)了參與《中國(guó)民法典評(píng)注》編寫工作組的成員。其次，南京大學(xué)法典評(píng)注研究中心與天同律師事務(wù)所深度合作，共同推進(jìn)法典評(píng)注研究及學(xué)科建設(shè)和發(fā)展的相關(guān)工作。最后，就相關(guān)成果來看，截止《法學(xué)家》2019年第4 期，共有十六名作者評(píng)注專欄發(fā)表十七篇評(píng)注。法教義學(xué)在與社科法學(xué)的爭(zhēng)論中逐步獲得了優(yōu)勢(shì)地位。[17]參見宋旭光：“面對(duì)社科法學(xué)挑戰(zhàn)的法教義學(xué)——西方經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)問題”，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第6 期，第116～129頁。從兩者關(guān)系的研究現(xiàn)狀來看，存在運(yùn)用法律適用[18]參見雷磊：“反思司法裁判中的后果考量”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第17～32頁。、融貫的法律論證[19]參見雷磊：“法律論證何以可能?——與桑本謙先生商榷法律論證理論的基本問題”，載《政法論壇》2008年第4 期，第138～146頁。、法律議論[20]參見季衛(wèi)東：“通過法律議論尋求動(dòng)態(tài)權(quán)利共識(shí),推動(dòng)教義學(xué)與社科法學(xué)融合”，載《北大法律評(píng)論》（第17 卷第2 輯），北京大學(xué)出版社2016年版，第276頁。、盧曼系統(tǒng)論[21]參見劉濤：“法教義學(xué)危機(jī)?——系統(tǒng)理論的解讀”，載《法學(xué)家》2016年第5 期，第160～174頁。等諸多理論裝置的諸多有益嘗試，通過不同路徑力求實(shí)現(xiàn)對(duì)自身立場(chǎng)的捍衛(wèi)，抑或彌補(bǔ)法教義學(xué)與社科法學(xué)之間的鴻溝。從整體上看，關(guān)于此問題的研究，已經(jīng)取得了很大的進(jìn)展。

此種爭(zhēng)論之本質(zhì)，系兩者對(duì)法理思維不同側(cè)面之強(qiáng)調(diào)。[22]參見陳金釗：“法理思維及其與邏輯的關(guān)聯(lián)”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第3 期，第5頁。從根本上看，法理思維是建立在尊重法律規(guī)范、法治秩序之上的綜合決斷方式，它既強(qiáng)調(diào)思維決策過程的法治之理，又主張對(duì)所有的法律假定和擬制使用批判思維、體系思維和反省思維，以保證決斷的正當(dāng)性。從法理思維的關(guān)聯(lián)性來看，法教義學(xué)與社科法學(xué)兩者存在共識(shí)：（1）在研究層面，兩者并非是截然分離和非此即彼的，呈現(xiàn)出交融研究的趨勢(shì)；[23]參見孫光寧，呂玉贊：“規(guī)范法學(xué)與社科法學(xué)交融的法律方法研究——2017年中國(guó)法律方法論研究報(bào)告”，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第6 期，第154～166頁。（2）在合作層面，兩者在互相批判的過程中，展開了對(duì)自身的方法論反省。[24]參見孫海波：“法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)的方法論反省——以法學(xué)與司法的互動(dòng)關(guān)系為重點(diǎn)”，載《東方法學(xué)》2015年第4 期，第72～89頁。一般認(rèn)為，法教義學(xué)論證從屬于法教義學(xué)，后果主義論證從屬于社科法學(xué)。此兩項(xiàng)共識(shí)之存在，為法教義學(xué)和社科法學(xué)之間的溝通與合作提供了條件，也由此，為法教義學(xué)論證和后果主義論證兩者相互協(xié)作提供了可能性。當(dāng)然，究竟后果主義論證是否是法教義學(xué)論證背后的實(shí)踐邏輯，其是否能夠取代法教義學(xué)論證，是值得進(jìn)一步探討的問題。下文將對(duì)此展開討論。

（二）法教義學(xué)與社科法學(xué)之分歧

法教義學(xué)與社科法學(xué)兩者爭(zhēng)論之焦點(diǎn)，主要有六項(xiàng)：（1）在思維方式層面，背后暗含了法律人思維或法學(xué)方法是否存在，以及法律人思維發(fā)揮何種作用之問題；[25]關(guān)于法律人思維的爭(zhēng)論，參見蘇力：“法律人思維？”，載《北大法律評(píng)論》（第14 卷第2 輯），北京大學(xué)出版社2013年版，第429～469頁；參見孫笑俠：“法律人思維的二元論兼與蘇力商榷”，載《中外法學(xué)》2013年第6 期，第1105～1136頁。（2）在研究范式層面，兩者形成“現(xiàn)代化”和“后現(xiàn)代”兩種研究范式的根本分歧；[26]關(guān)于兩種研究范式的分歧，參見陳景輝：“法律與社會(huì)科學(xué)研究的方法論批判”，載《政法論壇》2013年第1 期，第46～60頁；參見王博陽：“關(guān)于法律和社會(huì)科學(xué)的一種非典型性誤讀——與陳景輝先生商榷”，載《政法論壇》2013年第6 期，第80～91頁。（3）在研究視角層面，兩者存在著內(nèi)部視角與外部視角之分；[27]參見謝海定：“法學(xué)研究進(jìn)路的分化與合作——基于社科法學(xué)與法教義學(xué)的考察”，載《法商研究》2014年第5 期，第87～94頁。（4）價(jià)值目標(biāo)層面，兩者在追求安定性和合理性目標(biāo)上各有側(cè)重；[28]參見[德]因格·舒爾茨·舍費(fèi)爾著，張福廣譯：“作為法社會(huì)學(xué)研究客體的法教義學(xué)——‘帶有更多法學(xué)元素的’法社會(huì)學(xué)”，載《北航法律評(píng)論》（總第6 輯），法律出版社2015年版，第171～200頁。（5）在法理思維層面，兩者在強(qiáng)調(diào)規(guī)范思維與后果思維上志趣迥異；[29]參見熊秉元：“論社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭(zhēng)”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6 期，第141～145頁。（6）在司法裁判層面，便是后果主義是否是法律教義背后的實(shí)踐邏輯。[30]參見桑本謙：“法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第1～16頁；參見雷磊：“反思司法裁判中的后果考量”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第17～32頁。法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)論，體現(xiàn)在司法裁判領(lǐng)域，便是后果主義論證能否取代法教義學(xué)論證之爭(zhēng)。法教義學(xué)論證和后果主義論證之爭(zhēng)，其本質(zhì)系法實(shí)證主義的內(nèi)部分歧。[31]實(shí)證主義可以區(qū)分為三類：第一類是自然科學(xué)實(shí)證主義，第二類是社會(huì)科學(xué)實(shí)證主義，其與法律領(lǐng)域結(jié)合后，形成了法律實(shí)證主義，第三類是重視“規(guī)范——邏輯”進(jìn)路的法律實(shí)定主義。其中，法教義學(xué)論證從屬于法律實(shí)定主義，后果主義論證從屬于法律實(shí)證主義。故而，法教義學(xué)論證與后果主義論證這兩者并非是截然對(duì)立，而是存在較為復(fù)雜的關(guān)系。從司法裁判層面的爭(zhēng)論焦點(diǎn)可以看出，關(guān)于后果主義是否是法律教義背后的實(shí)踐邏輯的討論，便是在法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭(zhēng)論這一大背景中進(jìn)行的。如此，為繼續(xù)思考“后果主義論證取代法教義學(xué)論證”提供了較為明確的背景。

（三）既有研究之不足

當(dāng)前，法教義學(xué)和社科法學(xué)關(guān)系研究存在兩點(diǎn)不足之處：第一，討論背景具有模糊性，法哲學(xué)基礎(chǔ)缺失。對(duì)社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭(zhēng)的哲學(xué)基礎(chǔ)交代不明，缺乏彼此之間有效的功能替代比較。[32]國(guó)內(nèi)亦有學(xué)者注意到了此問題，相關(guān)作品例如郭棟、張志銘：“法學(xué)如何對(duì)待事實(shí)——一個(gè)學(xué)科史的考察”，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第3 期，第87～98頁；郭棟：“法律的社會(huì)科學(xué)研究：理論邊界與跨域協(xié)同”，載《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2019年第4 期，第137頁；郭棟：“法律的社會(huì)科學(xué)研究：研究范式、問題與出路”，載《人大法律評(píng)論》（總第18 輯），法律出版社2019年版，第60頁。自休謨命題以來，“事實(shí)”與“價(jià)值”（注意是“價(jià)值”而非“規(guī)范”）之間便產(chǎn)生了一條難以逾越的理論鴻溝。在休謨之后，凱爾森將法律價(jià)值定義為經(jīng)由法律規(guī)范所確定的價(jià)值，而正義價(jià)值是未被法律規(guī)范所涵蓋的價(jià)值，從而實(shí)現(xiàn)了將價(jià)值從法律中祛除。事實(shí)與價(jià)值的二分使得規(guī)范成為獨(dú)立于事實(shí)、價(jià)值之外的第三場(chǎng)域。盡管此種三分格局已為學(xué)者洞悉，但究竟事實(shí)、規(guī)范、價(jià)值三者所指為何者？以及法教義學(xué)和社科法學(xué)在事實(shí)、規(guī)范、價(jià)值的三分格局中處于何種位置則尚無直接論述。事實(shí)、規(guī)范與價(jià)值的三分格局里，實(shí)際上存在四道鴻溝：第一道鴻溝是事實(shí)與價(jià)值之間的鴻溝；第二道鴻溝是事實(shí)與規(guī)范的鴻溝；第三道鴻溝是規(guī)范與價(jià)值的鴻溝；第四道鴻溝是實(shí)然與應(yīng)然之間的鴻溝。我國(guó)學(xué)者在展開相關(guān)論述時(shí)，對(duì)此四道鴻溝大多不加區(qū)分，在等同意義上等價(jià)使用四者，但實(shí)際上，四道鴻溝并不可等量齊觀，在討論四道鴻溝時(shí)，必須首先明確事實(shí)、規(guī)范與價(jià)值三者之所指究系何者。第二，討論領(lǐng)域具有局限性，針對(duì)立法領(lǐng)域的討論缺失。此場(chǎng)爭(zhēng)論討論的視角多局限于司法視角，也即更多關(guān)注的是法的適用問題，融貫兩者的理論嘗試，大多停留在司法層面，而忽視了立法領(lǐng)域，存在削足適履的調(diào)和傾向。[33]學(xué)者爭(zhēng)論的重心多集中于司法領(lǐng)域，相關(guān)爭(zhēng)論例如參見桑本謙：“法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第1～16頁；參見雷磊：“反思司法裁判中的后果考量”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第17～32頁。由于其對(duì)討論“后果主義論證能否取代法教義學(xué)論證”僅起間接影響，故而本文對(duì)此不予贅述。

二、對(duì)命題的初步反思：基于系統(tǒng)論法學(xué)的考察

在對(duì)“后果主義論證取代法教義學(xué)論證”這一命題進(jìn)行反思之前，有必要先對(duì)兩者的內(nèi)涵進(jìn)行觀察與澄清，并從其內(nèi)涵出發(fā)，去判斷此命題的初步合理性。德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家Niklas Luhmann 創(chuàng)立的“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)可以被看作是思考這一問題的良好理論裝置。德國(guó)民法學(xué)者Karl Larenz 在其著作《法學(xué)方法論》中曾經(jīng)考察此裝置，并以此為基礎(chǔ)，思考法教義學(xué)在作為社會(huì)之部分體系的法律系統(tǒng)中的作用。[34]參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第81～82頁。具言之，該書譯者陳愛娥在歸納Karl Larenz 評(píng)價(jià)Niklas Luhmann 的系統(tǒng)論法學(xué)后認(rèn)為：“當(dāng)且僅當(dāng)法教義學(xué)能夠更成功地發(fā)展并應(yīng)用價(jià)值導(dǎo)向的思考形式以及對(duì)流的思考方法，才能維持其地位并實(shí)現(xiàn)其作用。[35][德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，代譯序第7～8頁?！逼渲?，“價(jià)值導(dǎo)向的思考方式”便包含了在德國(guó)方興未艾的后果主義方法。由此觀之，基于系統(tǒng)論法學(xué)視角對(duì)法教義學(xué)論證和后果主義論證進(jìn)行考察的方式，兼具針對(duì)性與妥切性。

（一）運(yùn)作封閉：法教義學(xué)論證的“內(nèi)部——核心”地位

在系統(tǒng)論法學(xué)看來，法與社會(huì)“共生共變”，但并非只是為了適應(yīng)社會(huì)變遷而被動(dòng)演化，而是在社會(huì)的演化過程中，法律系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)了其自身的自我分出。適應(yīng)于功能分化的現(xiàn)代社會(huì)，法律呈現(xiàn)出諸多全新的特征，從法學(xué)的內(nèi)部視角看，現(xiàn)代法最典型的特征莫過于實(shí)證化，尤其表現(xiàn)為實(shí)證立法的激增。[36]See Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge ＆ Kegan Paul, 1985, pp.147-158.現(xiàn)代法走向?qū)嵶C化，不是在靜態(tài)的結(jié)構(gòu)層面，而是在動(dòng)態(tài)的運(yùn)作層面實(shí)證化。從系統(tǒng)理論來看，效力是法律系統(tǒng)動(dòng)態(tài)統(tǒng)一性的象征（symbol），法律溝通以效力為媒介相互銜接（link），構(gòu)成并無上下登記關(guān)系的循環(huán)網(wǎng)絡(luò)，從而作為法律系統(tǒng)的要素與其環(huán)境相區(qū)分。[37]參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2009年版，第110～120頁?？偠灾诠δ芊只默F(xiàn)代社會(huì)中，現(xiàn)代法以其效力為內(nèi)部的動(dòng)態(tài)銜接機(jī)制，形成了全面實(shí)證化的自創(chuàng)生系統(tǒng)。

從外部關(guān)系看，基于符碼的法律溝通產(chǎn)生劃界效應(yīng)，排除“合法/非法”以外的所有第三種價(jià)值，形成“系統(tǒng)/環(huán)境”（法律/非法律）的“不對(duì)稱劃分”。在這組區(qū)分中，法律系統(tǒng)自身能夠銜接后續(xù)的法律溝通，環(huán)境則構(gòu)成“未標(biāo)記的空間”，沒有法律溝通進(jìn)行。由此，政治、經(jīng)濟(jì)、道德、宗教、科學(xué)等其他系統(tǒng)中的各種理由，都喪失了與法律系統(tǒng)的直接相關(guān)性。[38]參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2009年版，第201～203頁。由此觀之，法律系統(tǒng)的不對(duì)稱性，即使當(dāng)法律系統(tǒng)的運(yùn)作以環(huán)境為導(dǎo)向時(shí)，仍然確保了法律系統(tǒng)的封閉性。法律系統(tǒng)擁有自身的符碼，并以此區(qū)別于其他系統(tǒng)，乃是現(xiàn)代功能分化的社會(huì)對(duì)法律系統(tǒng)的要求。法律系統(tǒng)在自身存續(xù)和發(fā)展的過程中，不能動(dòng)輒接受其他系統(tǒng)的符碼，繼而喪失其自主性?？梢哉f，法律系統(tǒng)從全社會(huì)中分出（differentiated）的過程，就是法律教義學(xué)從道德解釋、后果主義解釋等其他解釋中逐步分出，并不斷標(biāo)識(shí)法律系統(tǒng)的過程。

從內(nèi)部關(guān)系上看，合法/非法符碼是一組對(duì)稱的區(qū)分，其兩邊都具備銜接能力。易言之，合法/非法的區(qū)分可以再進(jìn)入自身，甚至相互轉(zhuǎn)化。就法教義學(xué)論證而言，“系統(tǒng)如果為了其觀察（區(qū)別）支配足夠形式，就能從其環(huán)境的觀點(diǎn)觀察自己或者從自己的觀點(diǎn)觀察環(huán)境。但不管是形式的或是概念的，是實(shí)體的或利益相關(guān)的，論證是并且仍然是內(nèi)部操作。”[39]Niklas Lnhmann, Law as a Social System, Oxford University Press, 2004, pp.344-348.由此觀之，法律系統(tǒng)通過其自身“合法-非法”的二值符碼，從其內(nèi)部視角出發(fā)，以自身的觀點(diǎn)去觀察環(huán)境，對(duì)于此種認(rèn)知的記錄，便是法教義學(xué)論證，這一過程通常被稱為“運(yùn)作上封閉”?！胺a化”決定性的確保了現(xiàn)代法律系統(tǒng)的運(yùn)作封閉。在數(shù)量上占據(jù)絕大多數(shù)的簡(jiǎn)易案件當(dāng)中，法律系統(tǒng)可以經(jīng)由法教義學(xué)論證，實(shí)現(xiàn)對(duì)絕大多數(shù)簡(jiǎn)易案件的解決和處理。在此種簡(jiǎn)易案件中，法律系統(tǒng)無需尋求外界環(huán)境對(duì)其的幫助，通過內(nèi)存于自身的法教義學(xué)論證，便足以應(yīng)對(duì)。由此不難發(fā)現(xiàn)，在系統(tǒng)論法學(xué)視角下法教義學(xué)論證無可爭(zhēng)議的處于“內(nèi)部——核心”地位。

（二）認(rèn)知開放：后果主義論證的“外部——輔助”地位

現(xiàn)代功能分化社會(huì)中，法律系統(tǒng)的“符碼化”（coding）導(dǎo)致了法律系統(tǒng)的“悖論”（paradox）[40]參見[德]G.Kneer ＆ A.Nassehi：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)理論導(dǎo)論》，魯貴顯譯，臺(tái)北巨流圖書公司1998年版，第132～133頁。“套套邏輯”（tautology）[41]參見[德]G.Kneer ＆ A.Nassehi：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)理論導(dǎo)論》，魯貴顯譯，臺(tái)北巨流圖書公司1998年版，第133頁。和“矛盾”（contradiction）[42]參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2009年版，第198～199頁。。正因?yàn)槿绱?，現(xiàn)代法律系統(tǒng)如果僅僅基于“合法/非法”的二元符碼封閉運(yùn)作，法律系統(tǒng)將很快限于停滯。為了維持法律系統(tǒng)的持續(xù)性的運(yùn)作，必須在“綱要”（programme）的層次上展開（unfolding）悖論，并促成法律系統(tǒng)的“認(rèn)知開放”，彌補(bǔ)了“符碼化”造成的“運(yùn)作封閉”。[43]參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2009年版，第218～219頁。具言之，在符碼（code）的層次上，法律系統(tǒng)“無視”環(huán)境，無視除了其內(nèi)部“合法/非法”以外的任何價(jià)值，因而保障了法律系統(tǒng)自身的確定性。在綱要的層次上，法律系統(tǒng)認(rèn)知環(huán)境，汲取非法律價(jià)值，具有變異性。綱要保障了法律系統(tǒng)的“學(xué)習(xí)”能力，使之在保持自身自主性的同時(shí)，保持了對(duì)環(huán)境的適應(yīng)性和敏感度。結(jié)構(gòu)復(fù)雜性總是要求有選擇地聯(lián)接，并且同時(shí)也是防御內(nèi)部產(chǎn)生的噪音。信息包含差異，通過改變系統(tǒng)狀態(tài)為系統(tǒng)制造了差異。選擇信息的能力，是冗余的功能。系統(tǒng)的操作是有意地致力于加工信息，即為了其他操作把信息(多樣性)持續(xù)轉(zhuǎn)化為不同的信息。而系統(tǒng)內(nèi)冗余的再生產(chǎn)，像影子一樣跟隨這一過程。[44]See Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford University Press, 2004， pp.316-317.法律系統(tǒng)通過“涵括——排除”，在環(huán)境中實(shí)現(xiàn)自我反思的過程，盡管與外部環(huán)境相牽涉，但外部環(huán)境對(duì)于法律系統(tǒng)產(chǎn)生作用之途徑，仍舊也只能是“合法——非法”的二值符碼，這一過程通常被稱為“認(rèn)知上開放”。

在演化與分出過程之中，法律自身的變異（variation）、選擇（selection）和再穩(wěn)定化（re-stabilization）發(fā)揮了首要的作用，每個(gè)演化的階段都受益于已有的法律素材的積累，接續(xù)了既有法律機(jī)制的運(yùn)轉(zhuǎn)。其中，變異（variation）涉及法律要素的更新，選擇（selection）涉及新的法律規(guī)則的建立，再穩(wěn)定化（re-stabilization）涉及法律統(tǒng)一性的重構(gòu)，此三者均不受外界操控。[45]參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2009年版，第276～280頁。經(jīng)此三個(gè)過程，法律教義學(xué)（legal dogmatics）慢慢被固定下來，并且呈現(xiàn)出一個(gè)相對(duì)開放的體系。[46]參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2009年版，第301～306頁。在法律系統(tǒng)維持自身穩(wěn)定性的基礎(chǔ)上，Niklas Luhmann 認(rèn)為，“運(yùn)用論證，系統(tǒng)將自己的驚異減少到可容忍的數(shù)量，并且允許信息只作為再確認(rèn)之流中添加的少量差異”。[47]Michael King ＆ Chris Thornhill，Niklas Luhmann’s Theory of Politics and Law, Palgrave Macmillan, 2003, p.50.Niklas Luhmann 同時(shí)認(rèn)為，“信息是消息的驚異值，提供有限或者無限的其他可能性?！盵48]Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford University Press, 2004， p.316.由此觀之，法教義學(xué)論證是在法律體系內(nèi)部的論證，是在系統(tǒng)中逐步累積的冗余，為法律系統(tǒng)的運(yùn)作提供了穩(wěn)定性，減少了法律系統(tǒng)中的驚異，有效的避免了“相同案件得到不相同的處理”的不公正。但同樣值得關(guān)注的是，現(xiàn)代社會(huì)具備高度的復(fù)雜性，現(xiàn)代國(guó)家的法院在面臨全新案件或者復(fù)雜案件時(shí)，既有的法律教義可能缺乏有效的應(yīng)對(duì)能力，既有的實(shí)證法律體系可能缺乏對(duì)于新的案件的規(guī)范解答，但法院不能以“法無明文規(guī)定為由”拒絕裁判。此種疑難案件，引發(fā)了法院對(duì)既有判決的“驚異”。法院可能意識(shí)到，由于前后案件產(chǎn)生了差異，且此種差異意味著，如果機(jī)械適用既有的法律規(guī)范或者簡(jiǎn)單模仿過往的已有判例，很有可能導(dǎo)致不公的判決結(jié)果。為此，在全新案件或者疑難案件中，法院通過引入價(jià)值判斷，對(duì)法律文本含義重新解讀、針對(duì)法律漏洞進(jìn)行法律續(xù)造等多種手段，以克服此種驚異。法律系統(tǒng)通過“合法/非法”的二值符碼運(yùn)作，將此種驚異沉淀下來，形成未來處理此種案件的新的信息冗余，以維持后續(xù)裁判的穩(wěn)定性，維護(hù)法的安定性。通過訴諸系統(tǒng)的自主反思，實(shí)現(xiàn)法律的再穩(wěn)定化，變異的規(guī)則通過“解釋”得到建構(gòu)，不具可建構(gòu)性的規(guī)則慢慢被拒斥，將高度變異的法律不斷再穩(wěn)定化。通過“再冗余”的過程，后果主義論證的內(nèi)容被不斷地吸納到法教義學(xué)論證之中，現(xiàn)代法律系統(tǒng)穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的功能得到了良好的發(fā)揮。與此同時(shí)，Niklas Luhmann 犀利地指出，區(qū)分內(nèi)部后果與外部后果是非常艱難的，即使這個(gè)區(qū)別每次都能明確地做出，不同法律解釋之間的選擇，并不能總是僅考慮法律后果而做出。在某些情況下，后果并沒有明確地支持一個(gè)特定的解決方法，那么如何評(píng)估這些后果，便成為了棘手的難題。[49]Niklas Luhmann 繼續(xù)論述道，跟隨著后果主義論證帶來的衍生問題是，行為人遵循規(guī)則的效果會(huì)是什么?這方面，行為人可遵循一個(gè)規(guī)則或者另一個(gè)規(guī)則的可能性，不可完全忽視。例如，在某個(gè)人冒險(xiǎn)挽救生命或他人財(cái)產(chǎn)的情況中，產(chǎn)生了是否遭受損失的施救者，應(yīng)該得到補(bǔ)償。引入這樣的規(guī)則是因?yàn)槭┚日呙半U(xiǎn)幫助，似乎可能是為了受害人的利益，但是，施救者可能將三思而行；或者像拖船船長(zhǎng)那樣，在油輪擱淺的情況下，會(huì)就幫助的條件進(jìn)行談判，但極有可能為時(shí)已晚，由此，后果主義論證可能誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。See Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford University Press, 2004, p.337.故而，如果沒有相關(guān)的程序性保障，后果主義論證將很可能助長(zhǎng)裁判的恣意性。正因如此，我國(guó)學(xué)者雷磊認(rèn)為，后果主義論證至多只能在客觀目的論證的框架內(nèi)具有有限的獨(dú)立性。[50]后果論證是指，在司法裁判過程中，采用依據(jù)后果來證成特定裁判觀點(diǎn)的論證技巧、手段或方法。它只要求將對(duì)后果的考慮作為法律論證的一種要素，并不把后果作為評(píng)價(jià)裁判正確性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。故而，后果論證無法取代其他論證方法，需要與其他論證方法結(jié)合，才能達(dá)成正確的裁判結(jié)論。后果主義論證由于其自身的不穩(wěn)定性與在個(gè)案中表現(xiàn)出的差異性，可能會(huì)威脅法治的安定性，并不能取代保障法治安定性的法教義學(xué)論證。所以在系統(tǒng)論法學(xué)視角下，后果主義論證只能處于“外部-輔助”地位。

（三）封閉中開放：兩者之關(guān)系

Niklas Luhmann 認(rèn)為，法律系統(tǒng)的一階觀察(first-order observation)以現(xiàn)存法律為根據(jù)，適用于相對(duì)簡(jiǎn)明的案件，其并未考慮法律論證，就適用了合法/非法符碼，其核心作用機(jī)理在于，現(xiàn)存法律的慣常解讀對(duì)法官正確適用法律已經(jīng)足夠。但在疑難案件之中，文本的含義可能會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。在解釋文本時(shí)，通過探求文本的本來的意圖，可以轉(zhuǎn)移到二階觀察(second-order observation)。當(dāng)文本含義在溝通中應(yīng)當(dāng)如何被處理的問題產(chǎn)生時(shí)，才出現(xiàn)法律論證問題，故而法律論證屬于次級(jí)觀察的事項(xiàng)。[51]參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2009年版，第382～387頁。由此觀之，在簡(jiǎn)明案件中兩者之關(guān)系并不存在疑問，徑直通過法教義學(xué)論證便可實(shí)現(xiàn)裁判的正確性與合理性。存有疑問者在于，在疑難案件中如何界定兩者關(guān)系。將法律適用區(qū)分為法的發(fā)現(xiàn)和法的證立，并未突出兩者關(guān)系之爭(zhēng)論，往往出現(xiàn)在疑難案件的情景，并且預(yù)先割裂了法教義學(xué)論證與后果主義論證，產(chǎn)生了處理兩者關(guān)系問題上“非此即彼”的困境。

實(shí)際上，在現(xiàn)代社會(huì)中，司法處于法律系統(tǒng)的中心地位，而立法和契約處于法律系統(tǒng)的邊緣地位?，F(xiàn)代法律解釋學(xué)表明，立法規(guī)范的多重含義無法借助立法者意志獲得統(tǒng)一，需要由法官解釋加以確定?，F(xiàn)代法教義學(xué)表明，立法規(guī)范存在于動(dòng)態(tài)、開放的教義學(xué)體系之中，并非孤立命題，其定位依靠法官的選擇。[52]參見[德]魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2009年版，第283～288頁。在法律系統(tǒng)的邊緣，立法和契約使得法律系統(tǒng)對(duì)環(huán)境變遷保持敏感，后果主義論證可以在事先對(duì)立法產(chǎn)生刺激，引起法律系統(tǒng)的反應(yīng)，繼而提前融入到相應(yīng)的法律規(guī)范之中。此時(shí)，后果主義論證已經(jīng)與法教義學(xué)論證具備了相同的母體，區(qū)分兩者并無實(shí)際意義。在法律系統(tǒng)的中心，司法系統(tǒng)具有封閉性，在法官進(jìn)行裁判的過程中，主要依靠法教義學(xué)論證，與道德、政治、經(jīng)濟(jì)等外部要素均無直接相關(guān)性，后果主義論證只在數(shù)量較少的極個(gè)別案件中，為法官裁判提供指引，且此種指引必須受到法律規(guī)范的目的之限制。此種指引通過法律系統(tǒng)“封閉中開放”的運(yùn)作，往往被內(nèi)化為處理此后案件的法教義學(xué)論證。就此來看，在系統(tǒng)論法學(xué)視角下法教義學(xué)論證無可爭(zhēng)議的處于“內(nèi)部-核心”地位，后果主義論證只能處于“外部-輔助”地位。

三、對(duì)命題的再反思：基于圖爾敏論證模型的考察

在系統(tǒng)論法學(xué)視角下，法律論證使得司法裁判成為可能，代價(jià)是疏離化效應(yīng)。法解決的全然不是社會(huì)矛盾，而僅僅是法問題。系統(tǒng)論法學(xué)通過曲折復(fù)雜的途徑在法律系統(tǒng)內(nèi)部重構(gòu)了社會(huì)糾紛與沖突的環(huán)境，而且制度性地形成了一幅殘缺的圖景。法只能試圖努力與該殘缺的圖景相符合，而不是與現(xiàn)實(shí)環(huán)境無條件地相符合。[53]See Teubner, Selbstsubversive Gerechtigkeit （Fn.12）, S.19.法律系統(tǒng)與外部環(huán)境相互勾連的事業(yè)，只能夠通過提升理論概念的敏感度來完成，使其像傳感器一樣，探索法律系統(tǒng)所處的社會(huì)環(huán)境。環(huán)境對(duì)于法律系統(tǒng)的“干擾”通過法律論證的過程實(shí)現(xiàn)，法律論證可以將法律系統(tǒng)所處環(huán)境之信息，帶入到法之中。[54]See Teubner, Selbstsubversive Gerechtigkeit （Fn.12）, S.25.由此，法自身實(shí)現(xiàn)了對(duì)非法律論據(jù)的合法性使用。這時(shí)可能存在兩種不同的法律論證可能，一種是依據(jù)法律裁判所慣常期望的結(jié)果進(jìn)行論證，另一種是依據(jù)可以回溯性的后果考量進(jìn)行論證。

在司法裁判領(lǐng)域中，法律推理和法律論證系法官裁判具體個(gè)案時(shí)的核心活動(dòng)。思考法教義學(xué)論證和后果主義論證之關(guān)系，自然需要在法律論證理論中找尋到合適的工具。在法律論證理論的發(fā)展中，英國(guó)學(xué)者Toulmin 提出了意在超越傳統(tǒng)司法三段論的Toulmin 模型，[55]圖爾敏指出，自亞里士多德以來這種形式邏輯就一直停滯不前，并不能描述和指導(dǎo)日常生活中真正發(fā)生著的實(shí)踐論證。為此他以實(shí)踐中的法律論證作為模型，引入了動(dòng)態(tài)的、辯證的、有六大部分組成的論證模型（主張claims、予料data、證成憑證warrant、支援backing、限定詞qualifier、反駁rebuttal)，認(rèn)為這種模式才能更好地推進(jìn)知識(shí)論的進(jìn)步和實(shí)踐論證的展開。參見宋旭光：“法學(xué)視角的圖爾敏論證理論”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第1 期，第158頁。相對(duì)于傳統(tǒng)的司法三段論來說，圖爾敏模型更加豐富和細(xì)致，因而對(duì)其值得關(guān)注。當(dāng)然，這一模式并非是完美無缺的，德國(guó)學(xué)者Robert Alexy 認(rèn)為，圖爾敏的論證理論并不能被看作是關(guān)于實(shí)踐論證的充分理論。[56]參見[德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第114頁。我國(guó)學(xué)者舒國(guó)瀅同樣認(rèn)為，在理論上重構(gòu)圖爾敏模型是必要的。[57]參見舒國(guó)瀅：“法學(xué)實(shí)踐知識(shí)之困與圖爾敏論證模型”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5 期，第89頁。在原先的Toulmin 論證模型的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行改進(jìn)并加以明確化，為了方便論述，提供下圖：

圖一 Toulmin 論證模型

圖二 改進(jìn)后的Toulmin 論證模型

（一）對(duì)內(nèi)部證成的考察

如圖所示，N 是規(guī)范命題，也即大前提，T 是事實(shí)命題，也即小前提，經(jīng)由第一輪推理，可以推導(dǎo)出R，也即裁判結(jié)論/法律后果。這一層面的證成屬于內(nèi)部證成，體現(xiàn)的是裁判的可預(yù)測(cè)性。從形式上看，此種推理即亞里士多德意義上的三段論式的演繹推理，并無新奇之處。但從實(shí)質(zhì)上看，此種推理并非是簡(jiǎn)單的推理，而是包含了在事實(shí)與規(guī)范之間反復(fù)關(guān)照在內(nèi)的復(fù)雜推理過程。

具言之，此種三段論模式的經(jīng)歷了從涵攝模式到等置模式的過程。德國(guó)學(xué)者Arthur Kaufmann認(rèn)為，涵攝模式并不是毫無用處的，每個(gè)法律獲取程序最終都以“涵攝/無法涵攝”結(jié)束，只是法學(xué)方法遠(yuǎn)非涵攝所能窮盡。等置模式的核心是類比，且此種類比并非是單獨(dú)出現(xiàn)的，而毋寧是將邏輯推論，即設(shè)證、歸納和演繹整合進(jìn)了自身之中。[58]關(guān)于對(duì)兩種模式的詳細(xì)論述，參見[德]阿圖爾·考夫曼:《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第146～169頁。從整體上看，內(nèi)部證成自身具備緊湊的論證結(jié)構(gòu)，事實(shí)命題T 和規(guī)范命題N 屬于系列推理中的終局形態(tài)，故而在此種緊湊的論證結(jié)構(gòu)中推導(dǎo)出的結(jié)論具備了初步的不可爭(zhēng)性，值得注意的是，此種初步的不可爭(zhēng)性，正是形式主義法治圍繞著保障法的順暢實(shí)施、實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治的體現(xiàn)。倘若承認(rèn)了作為系列推理的終局形態(tài)的事實(shí)命題T 或規(guī)范命題N，經(jīng)由事實(shí)命題T 和規(guī)范命題N 運(yùn)用正確推理形式推導(dǎo)而出的結(jié)論便具備了初步的不可爭(zhēng)性。

此種初步的不可爭(zhēng)性，在內(nèi)部證成中不可以被推翻，倘若質(zhì)疑此種不可爭(zhēng)性，只能從關(guān)于事實(shí)命題T 和規(guī)范命題N 各自的系列推理中入手，也即從外部證成層面，先去對(duì)事實(shí)命題T 和規(guī)范命題N 進(jìn)行單獨(dú)或全部證偽，以推翻此種初步的不可爭(zhēng)性。其原因在于，后果主義論證作為一種方案，其出現(xiàn)的時(shí)間點(diǎn)是具體案件發(fā)生后，法官面對(duì)該案件時(shí)。由此，后果主義論證并非是對(duì)規(guī)范自身內(nèi)容或者效力的質(zhì)疑，也不是單獨(dú)針對(duì)小前提本身產(chǎn)生的質(zhì)疑，而是對(duì)相關(guān)生活事實(shí)或者法律事實(shí)產(chǎn)生的質(zhì)疑。故而，“后果主義論證能否取代法教義學(xué)論證”之爭(zhēng)論，并不發(fā)生在內(nèi)部證成的維度，而只可能存在于外部證成層面。

（二）對(duì)外部證成的考察

就外部證成層面來看，在現(xiàn)實(shí)的案件中，往往對(duì)規(guī)范命題N 和事實(shí)命題T 這兩個(gè)前提本身存在爭(zhēng)論。通過論證援助B1 或B2，主張規(guī)范命題N 或事實(shí)命題T 可以作為論證的規(guī)范依據(jù)，倘若對(duì)于此論證援助B1 或B2 仍存疑問，則可以通過論證援助B1 或B2，主張B1 或B2 可以作為規(guī)范命題N或事實(shí)命題T 的論證依據(jù)。以此類推，此種B1 或B2 系列的論證援助，直至質(zhì)疑消除為止。

1.對(duì)規(guī)范命題N 的考察

對(duì)于規(guī)范命題N 的爭(zhēng)論，主要圍繞五個(gè)命題展開（1）在法的淵源理論層面，涉及在多大的范圍內(nèi)尋找相關(guān)規(guī)范的問題；（2）在法律解釋層面，涉及如何彌補(bǔ)大前提與小前提之間存在縫隙的問題（3）在法的續(xù)造層面，涉及到在法律存在漏洞時(shí)的法官造法問題；（4）在法的效力理論層面，涉及所引規(guī)范命題是否來自于有效的法律規(guī)范問題；（5）在法的正當(dāng)性層面，涉及所引規(guī)范命題何以獲得正當(dāng)性的問題。其中，（1）（2）（3）為法律方法論體系內(nèi)的問題，而（4）（5）為法律方法論體系外的問題。與法律教義/后果主義關(guān)系問題相關(guān)的，是前一組問題。

此組問題可以歸納為，對(duì)于規(guī)范的解釋、理解與適用，以及在沒有相關(guān)規(guī)范時(shí)，如何進(jìn)行漏洞填補(bǔ)這兩個(gè)層面。可以看出，此部分屬于傳統(tǒng)的教義學(xué)方法論之領(lǐng)域，也即法律解釋和漏洞填補(bǔ)。在此范圍內(nèi)，法教義學(xué)論證足以處理此組問題。具言之，經(jīng)由語義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等傳統(tǒng)法律解釋理論中的解釋方法，可以對(duì)簡(jiǎn)易案件中規(guī)范進(jìn)行詮釋與解讀；在疑難案件中，可以通過類比推理、反向推論、漏洞填補(bǔ)、目的性擴(kuò)張、目的性限縮以及法官自由的法律續(xù)造等方法對(duì)此加以解決。[59]關(guān)于傳統(tǒng)涵攝模式涉及的方法和傳統(tǒng)法律解釋理論中涉及的方法的詳細(xì)介紹，參見[德]阿圖爾·考夫曼:《法律獲取的程序——一種理性分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第146～148頁。阿圖爾·考夫曼使用了兩個(gè)清晰的圖表對(duì)此加以展示。至于后果主義論證，必須服從于現(xiàn)行法規(guī)范，其可以被“運(yùn)作上封閉，認(rèn)知上開放”的法教義學(xué)論證吸收。故而，“后果主義論證能否取代法教義學(xué)論證”之命題并不發(fā)生于此維度。

2.對(duì)事實(shí)命題T 的考察

實(shí)際上，后果主義論證對(duì)以法律教義為核心的法教義學(xué)論證的挑戰(zhàn)，主要存在于對(duì)事實(shí)命題T的爭(zhēng)論層面。對(duì)事實(shí)命題T 的爭(zhēng)論，主要圍繞四個(gè)命題展開：（1）在核心問題層面，涉及當(dāng)前法律適用的小前提即案件事實(shí)的內(nèi)容問題；（2）在語言問題層面，涉及自然事實(shí)/生活事實(shí)、法律事實(shí)和案件事實(shí)的評(píng)價(jià)與判斷問題；（3）在事實(shí)選取層面，涉及如何綜合運(yùn)用法律規(guī)范、經(jīng)驗(yàn)法則、自然法則、證據(jù)法則、訴訟規(guī)定得出案件事實(shí)的問題；（4）在規(guī)范體系層面，涉及如何綜合考慮證據(jù)法與實(shí)體法以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正確裁判的問題。其中，（1）（2）分別是本體論與認(rèn)識(shí)論層面的問題，屬于法律方法論體系外的問題，（3）（4）是方法論層面的問題，屬于法律方法論體系內(nèi)的問題。

此組問題可以歸納為，如何經(jīng)由現(xiàn)行法基礎(chǔ)識(shí)別案件事實(shí)，以實(shí)現(xiàn)正確裁判的問題。對(duì)于案件事實(shí)的識(shí)別是較為復(fù)雜的問題，并非僅僅通過對(duì)法律規(guī)范的解釋和續(xù)造所能解決，需要通過對(duì)自然事實(shí)/生活事實(shí)進(jìn)行裁剪，以形成法律事實(shí)，繼而選取出在規(guī)范上具備意義案件事實(shí)。故而，存在探討?yīng)毩⒂诜ń塘x學(xué)論證的后果主義論證之必要性。

以桑本謙先生所舉的“投藥案”[60]“投藥案”案情如下：田繼偉因?qū)埬?受害人)的工作方式不滿，逐漸懷恨在心。田繼偉往張某的水杯中投放自制藥物，時(shí)間將近兩年之久。田繼偉的投毒，導(dǎo)致張某患上兩側(cè)股骨頭缺血壞死等多種疾病，苦不堪言。一審判決，認(rèn)定被告人田繼偉犯故意殺人罪，判處無期徒刑。田繼偉不服一審判決，提起上訴。二審裁定駁回上訴，維持原判。在二審判決作出之前，被害人因不堪忍受病痛折磨，已服安眠藥自殺身亡。為例，在刑法教義學(xué)上，在構(gòu)成要件該當(dāng)性層面，張某的連續(xù)投藥行為，足以評(píng)價(jià)為已經(jīng)著手，同時(shí)造成了危害后果，其存疑問者，無非在于對(duì)其犯罪的概括故意的內(nèi)容認(rèn)定，具體言之，是故意傷害罪的犯罪故意，還是故意殺人罪的犯罪故意。犯罪嫌疑人田某的內(nèi)心真意難以探求，可能會(huì)導(dǎo)致“客觀統(tǒng)一主觀”的問題，但并不是導(dǎo)致后果主義路徑的“推定—反證”模式的充分條件。

換言之，并不能簡(jiǎn)單因?yàn)榭胤綗o法證明田某的主觀故意狀態(tài)系故意殺人，就應(yīng)該判處其故意傷害，[61]參見桑本謙：“法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第15頁。此種認(rèn)定并不嚴(yán)謹(jǐn)。刑法教義學(xué)可采用“介入因素三標(biāo)準(zhǔn)”學(xué)說，綜合判斷田某的投藥行為與張某的死亡結(jié)果之間，是否存在因果關(guān)系：第一，田某的投藥行為對(duì)張某死亡的結(jié)果具有較大影響；第二，張某的自殺行為對(duì)張某的死亡結(jié)果具有較大影響；第三，由于田某的持續(xù)投藥行為，導(dǎo)致張某身患多種嚴(yán)重疾病，不堪忍受疼痛最終自殺，此種自殺行為并不異常。在三個(gè)判斷中，第一個(gè)和第三個(gè)判斷都證明，田某的投藥行為與張某的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。故而根據(jù)因果關(guān)系內(nèi)容之認(rèn)定，可以認(rèn)定田某的犯罪故意之內(nèi)容系故意殺人的故意。需要注意的是，此三個(gè)判斷認(rèn)定并非是桑本謙先生論及的概率問題，[62]桑本謙指出：“提出這兩個(gè)判斷尺度，至少可以保證司法者處理案件的思路大體對(duì)頭，但僅此而已。一旦涉及概率，問題就復(fù)雜了，因?yàn)楦怕试u(píng)估本身就是個(gè)難題。而且，一旦某個(gè)案件恰好出在概率區(qū)間的灰色地帶上，那么法律辯論中的分歧仍將無法化解?！眳⒁娚１局t：“法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第2頁。但事實(shí)上，正如文中所述，此問題并非是概率問題，而是確然已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)問題。而是確然存在的事實(shí)問題，此種情況下的第二個(gè)判斷（也即張某自殺的行為），在本案中并不作為關(guān)鍵性事實(shí)被評(píng)價(jià)。至于桑本謙先生呼吁的“區(qū)分故意殺人和故意傷害致死”的法律教義，[63]桑本謙指出：“致力于促進(jìn)共識(shí)、減少分歧、恢復(fù)或增強(qiáng)判決的可預(yù)測(cè)性，法律教義學(xué)責(zé)無旁貸，理應(yīng)創(chuàng)造出一條法律教義，為區(qū)分故意殺人和故意傷害致死的司法實(shí)踐提供操作指南。”參見桑本謙：“法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析”，載《法學(xué)家》2019年第4 期，第2頁。亦可以表示如下：“倘若犯罪嫌疑人的加害行為對(duì)受害人的死亡有重大影響，且此種加害行為對(duì)引起受害人因不堪忍受加害行為帶來之痛苦而自殺這一事實(shí)而言并不異常，那么該犯罪嫌疑人的犯罪故意系故意殺人之故意”。

由此觀之，從功能主義視角出發(fā)，關(guān)于故意殺人還是故意傷害的犯罪故意內(nèi)容之認(rèn)定，亦可在法教義學(xué)論證的范圍內(nèi)通過具備充分說服力的理論裝置替代。法教義學(xué)論證將后果主義論證內(nèi)部化，后果主義論證并不能取代法律教義論證。后果主義論證主要在對(duì)事實(shí)規(guī)范T 的外部證成過程中，在“事實(shí)——證據(jù)”進(jìn)路的論證中發(fā)揮作用。后果主義論證的作用并非是不可替代的，而是補(bǔ)充性的。從法律外在視角出發(fā)的后果主義論證，可以對(duì)從法律內(nèi)在視角出發(fā)的法教義學(xué)論證予以補(bǔ)充。

結(jié) 語

不可否認(rèn)的是，后果主義論證在解釋特定案件時(shí)具有補(bǔ)充性的說服力，而且有一定能力揭示更深層的因果關(guān)系。后果主義論證的核心，乃何者是值得追求的后果，但什么是值得被追求的后果，在價(jià)值相對(duì)主義者看來，可能會(huì)有多種不同甚至是截然對(duì)立的解答。重視法教義學(xué)論證的獨(dú)立性和優(yōu)位性，并恰當(dāng)?shù)貙?duì)其予以后果主義論證的補(bǔ)充，對(duì)于推進(jìn)法律論證理論的縱深發(fā)展，具有重要意義。法教義學(xué)論證無可爭(zhēng)議的處于“內(nèi)部——核心”地位，后果主義論證只能處于“外部——輔助”地位。后果主義論證系對(duì)法教義學(xué)論證的“事實(shí)——證據(jù)”進(jìn)路補(bǔ)充，并非是法教義學(xué)論證背后的實(shí)踐邏輯，更無法取代法教義學(xué)。