郭曉飛

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

包括強(qiáng)奸、性攻擊等在內(nèi)的不同等級(jí)的性侵害案件如何認(rèn)定是一個(gè)世界性難題，除了性的私密性所帶來的證據(jù)難題之外，傳統(tǒng)性道德、父權(quán)制、女權(quán)主義等不同價(jià)值觀長期以來也在這個(gè)問題上聚訟紛紜。近年來，一個(gè)新的思潮開始在美國興起，無論是在制度建構(gòu)層面還是在話語傳播層面，都預(yù)示著一個(gè)新的范式轉(zhuǎn)換的到來。引領(lǐng)這些變化的核心凝聚在一個(gè)詞上面，那就是“積極同意”(affirmative consent)。對(duì)于這個(gè)詞，中國大陸刑法學(xué)者將其譯為“肯定性同意”，中國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者將其譯為“積極同意”，筆者認(rèn)為后者更能傳達(dá)這個(gè)詞的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

這一思潮也對(duì)中國反性侵的討論產(chǎn)生了影響。一些反性侵的倡導(dǎo)者開始使用“積極同意”話語，媒體上也出現(xiàn)了編譯文章來介紹這個(gè)概念[1]。一些學(xué)者開始在論文中討論這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是否適用于中國的強(qiáng)奸罪。羅翔教授認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能限制采用，不能普遍化，因?yàn)楹茈y獲得公眾的普遍支持[2](P 112)。也有學(xué)者支持中國刑法采納積極同意的觀點(diǎn)，認(rèn)為沉默不能代表同意，只有權(quán)利人明確表達(dá)了同意，才屬于真正的同意[3](P 128)。

這些討論無疑在填補(bǔ)國內(nèi)空白方面有著積極意義，然而在廣度上和深度上都有待開拓。迄今為止，國內(nèi)仍然缺乏專門分析“積極同意”這一重要概念的論文，更遑論從社會(huì)性別視角出發(fā)的深度剖析。中國刑法學(xué)者以往的文章主要專注于中國的強(qiáng)奸罪是否應(yīng)該采納這一標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)行了相對(duì)簡單的對(duì)策式論證。本文希望能夠?qū)Α胺e極同意”在美國語境下的來龍去脈和理論交鋒進(jìn)行梳理，以拓寬對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)。或許可以做出這樣一個(gè)論斷：對(duì)于性侵認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的討論來說，缺乏社會(huì)性別和性研究的視角，就等于缺乏理論品質(zhì)。

一、什么是積極同意

美國學(xué)術(shù)界討論積極同意主要在兩個(gè)領(lǐng)域展開：一是刑事法領(lǐng)域，主要涉及強(qiáng)奸法的改革；二是教育法領(lǐng)域，主要涉及大學(xué)校園中防范治理性侵的制度建構(gòu)。積極同意作為一個(gè)理念由來已久，而作為一項(xiàng)制度建構(gòu)則在各州的刑事法領(lǐng)域接受度較低，反而大多數(shù)高校紛紛將性行為是否獲得積極同意作為認(rèn)定性侵的標(biāo)準(zhǔn)。2014年，加利福尼亞州議會(huì)通過SB967號(hào)法案，要求接受州財(cái)政撥款的大學(xué)和學(xué)院必須在校園反性侵規(guī)則中適用積極同意標(biāo)準(zhǔn)。加州是全美第一個(gè)做出這樣規(guī)定的州。在這項(xiàng)立法當(dāng)中，對(duì)積極同意的界定如下：

“積極同意”是指積極、有意識(shí)和自愿同意從事性活動(dòng)。參與性活動(dòng)的每個(gè)人都有責(zé)任確保他或她得到對(duì)方或其他人的積極同意從事性活動(dòng)。沒有抗議或抵抗并不意味著同意，沉默也不意味著同意。積極同意必須在整個(gè)性活動(dòng)中持續(xù)進(jìn)行，并可隨時(shí)被撤銷。當(dāng)事人之間是否存在約會(huì)關(guān)系，或者過去是否存在性關(guān)系，都不應(yīng)被認(rèn)為是同意的標(biāo)志(1)參見：https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displaySection.xhtml?lawCode=EDC§ionNum=67386。。

2015年，紐約州通過法律，要求該州所有高校都要制定并適用積極同意準(zhǔn)則。這項(xiàng)法案強(qiáng)調(diào)積極同意可以通過語言表達(dá)，也可以通過行為表達(dá)。當(dāng)一個(gè)人因?yàn)槭艿骄凭?、藥物或其他麻醉劑的影響時(shí)，可能會(huì)喪失行為能力，因此無法給予同意。威脅、恐嚇下的同意也不構(gòu)成有效的同意(2)參見：https://law.justia.com/codes/new-york/2015/edn/title-7/article-129-b/6441。。

從立法的文字表述中，我們可以清晰地看到，積極同意立法有著很強(qiáng)的針對(duì)性。相比于發(fā)生在陌生人之間使用暴力或者以暴力威脅的強(qiáng)奸而言，發(fā)生在熟人之間的，大部分情況下不使用暴力或者暴力威脅，但沒有獲得一致同意的性行為很難被認(rèn)定為性侵。大學(xué)校園里紛紛采用積極同意標(biāo)準(zhǔn)，與“約會(huì)強(qiáng)奸”概念在高校的普及有關(guān)，也與一系列校園文化緊密相關(guān)。例如，大學(xué)里盛行“勾搭文化”(hookup culture)，學(xué)生們頻繁發(fā)生不追求長期關(guān)系的性行為，青年人中常見的狂歡聚會(huì)和飲酒文化既為這些性行為的發(fā)生提供了契機(jī)，也引發(fā)了性行為是否得到有效同意的大量爭議。

積極同意標(biāo)準(zhǔn)常常被一個(gè)簡單的口號(hào)所概括：“同意才算同意”(yes means yes)，這個(gè)口號(hào)希望能夠超越“不就是不”(no means no)這個(gè)口號(hào)。本文題目《“積極同意”的是與非》中的“是”與“非”，既表達(dá)了積極同意面臨的爭論，也暗中對(duì)應(yīng)了這兩個(gè)口號(hào)中的“yes”和“no”。“不就是不”這個(gè)口號(hào)是什么意思呢？生活中總有一些人認(rèn)為，有時(shí)候女性嘴上說“不想要”或者做出抵抗的表現(xiàn)，其實(shí)內(nèi)心同意發(fā)生性行為，這種現(xiàn)象也被稱作“象征性抵抗”(token resistance)，強(qiáng)奸罪中的被告人就常常以女性欲拒還迎來作為辯護(hù)。“不就是不”模式否定了這種辯護(hù)，認(rèn)為需要認(rèn)真對(duì)待女性表達(dá)反對(duì)的意見。積極同意的支持者認(rèn)為還需要更進(jìn)一步，哪怕沒有反對(duì)或者抵抗，只要性行為沒有獲得同意，就仍然構(gòu)成性侵。

有學(xué)者用“肯定模式”和“否定模式”來概括這兩種情況。在“否定模式”下，性行為是合法的，除非性伴在身體上或口頭上表達(dá)了反對(duì)；而在“肯定模式”下，性行為是非法的，除非性伴在身體上或口頭上表達(dá)了同意[4](P 1411)。這位學(xué)者還指出，肯定模式存在一種內(nèi)在的張力，一方面主張女性的沉默并不表示同意，另一方面又主張女性可以通過非口頭語言的行為來表達(dá)同意[4](P 1405)。很多人對(duì)積極同意有一些誤解，以為積極同意就是“以口頭明確同意作為合法性交的前提”[5](P 39)。當(dāng)然，積極同意概念本身也有一定的多義性，確實(shí)有人主張一定要口頭同意(包括手語)才能構(gòu)成有效的同意，但大部分積極同意的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和制度建構(gòu)都承認(rèn)行為也可以表達(dá)同意。事實(shí)上，加州議會(huì)通過的要求高校實(shí)行積極同意標(biāo)準(zhǔn)的SB967號(hào)法案草案當(dāng)中曾有一個(gè)條款是“僅僅靠非語言交流可能會(huì)導(dǎo)致誤解”，而在正式的法案中這一條款被刪去了[6](P 54)。盡管行為表達(dá)同意可能為男性誤讀女性的行為提供了空間，可是必須要口頭語言表達(dá)同意的觀點(diǎn)還是被立法者認(rèn)為過于嚴(yán)苛，并且難以操作。

有學(xué)者澄清了籠罩在積極同意概念上的誤解，認(rèn)為積極同意既不像支持者所想象的那么好，也不像反對(duì)者所認(rèn)為的那么糟。大部分的積極同意標(biāo)準(zhǔn)并不要求必須口頭表達(dá)同意，甚至積極同意也不必然等同于“毫不含糊的同意”。“沉默不代表同意”也可以有兩種理解：一是沉默以及缺乏抵抗與同意沒關(guān)系；二是僅僅沉默和缺乏抵抗本身不足以代表同意[7](PP 66-81)。

這些都顯示了積極同意標(biāo)準(zhǔn)并不像看上去那么簡單，它試圖去除模糊性，可是又帶來新的模糊性；它試圖消弭過去標(biāo)準(zhǔn)中的矛盾，卻必須直視自身概念里的張力?；蛟S正是這些模糊和緊張才催生了深度分析的必要和可能。

二、積極同意的制度展開

(一)刑事法領(lǐng)域：強(qiáng)奸法的改革與積極同意

在美國語境下，積極同意標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生和引發(fā)的討論與強(qiáng)奸法的改革和演變息息相關(guān)，只有對(duì)西方相關(guān)的歷史進(jìn)程進(jìn)行梳理，才能了解有關(guān)積極同意爭論的來龍去脈。

已知的第一條禁止強(qiáng)奸的法令出現(xiàn)在公元前1900年的《漢謨拉比法典》當(dāng)中。希伯來法律對(duì)強(qiáng)奸已婚婦女罪犯的懲罰是處死，然而如果強(qiáng)奸的對(duì)象是未婚婦女，那么罪犯所得到的處罰僅僅是少量經(jīng)濟(jì)賠償并且與受害者結(jié)婚。根據(jù)早期的羅馬法，擄走女人，無論是否發(fā)生性行為，其罪過都不是對(duì)女人權(quán)利的侵犯，而是把女人從父母、監(jiān)護(hù)人或政府身邊偷走。到了12世紀(jì)，將強(qiáng)奸罪視為財(cái)產(chǎn)犯罪的觀點(diǎn)開始受到挑戰(zhàn)，無論是法律制度還是學(xué)者意見都開始將強(qiáng)奸罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪區(qū)分開來，于是就產(chǎn)生了要求女性在被強(qiáng)奸時(shí)抵抗的要求。這一時(shí)期的法律辯論集中在以下問題：究竟多少暴力和多大程度的抵抗才能把一個(gè)男人的性侵犯認(rèn)定為強(qiáng)奸[8](PP 225-227)？普通法傳統(tǒng)上要求女性使出最大的力氣抵抗，認(rèn)為只要女性拼死抵抗，強(qiáng)奸就不可能真正完成，父權(quán)制社會(huì)甚至發(fā)明了一句諺語來說明這一點(diǎn)：“移動(dòng)的針孔不能穿線?！盵9](P 68)這樣的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)的是對(duì)女性貞操的強(qiáng)調(diào)和社會(huì)道德風(fēng)化的考量，這種“寧為玉碎，不為瓦全”的要求完全無視受害者的抵抗可能給自己帶來的人身危險(xiǎn)。

對(duì)強(qiáng)奸罪受害者有抵抗的要求，還有證據(jù)上的考量，這也是女權(quán)主義長期以來所批判的，強(qiáng)奸罪中女性的指控常常不被信任，一定需要撕破的衣服、身上的傷痕、鄰居聽到的呼救聲等作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。在17世紀(jì)，英格蘭皇家首席大法官馬修·黑爾(Matthew Hale)爵士曾經(jīng)說過一句名言：“強(qiáng)奸是很容易被提出的指控，但是很難被證明。被指控的一方更難辯護(hù)，盡管從未如此無辜?！盵10](P 509)在美國的很多司法轄區(qū)，即使在20世紀(jì)，這句話仍被作為警告一字不差地讀給陪審團(tuán)聽[10](P 510)。強(qiáng)奸法的改革一路走來，從要求受害者拼盡全力抵抗轉(zhuǎn)變?yōu)橐蠛侠淼挚?。如今，美國絕大部分州已經(jīng)在立法中廢除了對(duì)受害者抵抗的要求，但無論是執(zhí)法者還是陪審團(tuán)成員，仍然時(shí)常從是否有抵抗行為的角度來判斷性行為是否得到了同意。

普通法傳統(tǒng)對(duì)強(qiáng)奸罪的界定仍然有很大的影響力，抵抗要件的消失不等于暴力要件的消失。生活在18世紀(jì)的英國普通法權(quán)威學(xué)者威廉·布萊克斯通爵士(Sir William Blackstone)對(duì)強(qiáng)奸罪的定義是：“對(duì)婦女實(shí)施暴力和違背其意志的性交?！?“the carnal knowledge of a woman forcibly and against her will”)[11](P 89)該定義看起來似乎略顯重復(fù)，然而其表明違背意愿的性生活不足以構(gòu)成強(qiáng)奸，還必須有暴力或者暴力脅迫。這樣的模式在美國一直持續(xù)到20世紀(jì)70年代。此后，一些女權(quán)主義法學(xué)家和刑法學(xué)家以及倡導(dǎo)女性權(quán)利的活動(dòng)家發(fā)起了改革強(qiáng)奸法的號(hào)召，并收獲了一系列的成果。從實(shí)體法上來講，受害者的性別不再限于女性，婚內(nèi)強(qiáng)奸不再得以豁免；從程序法上來講，不再需要受害者馬上報(bào)案，立法上基本廢除了受害者的抵抗要求，證據(jù)法上的盾牌規(guī)則不允許被告律師以受害者的過往性史來展開辯護(hù)。

很多領(lǐng)域的改革都有一個(gè)基本規(guī)律，已經(jīng)取得的改革成果，將會(huì)使現(xiàn)行制度的弊病更不能被容忍。對(duì)強(qiáng)奸法的改革也不例外。當(dāng)一切外圍的改革已經(jīng)初見成效之時(shí)，學(xué)者們要攻堅(jiān)克難，向最難的那個(gè)堡壘進(jìn)軍，并希望取得這樣的成效：廢除強(qiáng)奸罪的暴力要件，一切違背意愿的性行為都是強(qiáng)奸?！安痪褪遣弧薄氨磉_(dá)同意才是同意”等口號(hào)和主張的出現(xiàn)，必須在這樣的背景下才可以理解。

有關(guān)積極同意的一個(gè)里程碑案件發(fā)生在新澤西州。M.T.S.是一個(gè)17歲的男子，在被指控的強(qiáng)奸罪發(fā)生前一直住在一個(gè)15歲的女子C.G.家中。盡管雙方對(duì)一些事實(shí)存在爭議，但是法院認(rèn)定在發(fā)生性交行為之前雙方有接吻和親密的愛撫行為。性交發(fā)生時(shí)男子沒有任何暴力和暴力威脅，女子也沒有不愿意發(fā)生性交的任何聲明和行動(dòng)。新澤西州最高法院判決被告M.T.S.構(gòu)成二級(jí)性攻擊罪。盡管新澤西州的刑事立法規(guī)定性侵犯罪必須包含暴力要件，但是法院做出了如下解釋：發(fā)生插入行為如果沒有取得其他個(gè)體的積極同意，這種行為本身就構(gòu)成了立法所要求的暴力。對(duì)于沒有經(jīng)過同意的性行為而言，性行為過程中的力量已經(jīng)足以構(gòu)成暴力，不需要額外的更多的力量，否則與立法者的目的不符。輿論對(duì)于這個(gè)判決的反應(yīng)非常兩極化，全國婦女組織等婦女團(tuán)體高度贊揚(yáng)法院的判決，被告的辯護(hù)律師卻諷刺說，那些要去約會(huì)的人應(yīng)該戴上安全套和同意契約。新澤西州律師協(xié)會(huì)的刑法部門主席評(píng)論說，這項(xiàng)判決告訴大家你在進(jìn)行性活動(dòng)之前必須宣讀米蘭達(dá)警告[12](PP 1005-1007)。法院的判決很巧妙，在刑事立法保留了暴力要件的情況下通過司法解釋的技術(shù)，把未經(jīng)同意的性行為中所使用的力量直接界定為暴力，變相地完成了對(duì)“暴力”要件的拋棄，從而進(jìn)行了一次小小的積極同意的“革命”。這種解釋也是采納了一種內(nèi)在強(qiáng)制力的標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)別于傳統(tǒng)意義的暴力那樣的外在強(qiáng)制力標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，美國大部分法院采用的仍然是傳統(tǒng)的外在強(qiáng)制力標(biāo)準(zhǔn)。

大部分州立法機(jī)關(guān)不采納積極同意的立法，盡管有些州看起來用了一些積極同意的措辭，但是又明確把強(qiáng)奸解釋為需要暴力要件。在另外一些州，積極同意僅僅適用于更輕一些的、不需要暴力以及不需要插入的性接觸犯罪，有學(xué)者稱之為“被稀釋的積極同意”。比較純粹的積極同意標(biāo)準(zhǔn)僅僅在威斯康星州、佛蒙特州、新澤西州三個(gè)州適用。如威斯康星州立法規(guī)定，同意“指的是擁有知情同意能力的人通過語言或者明確的行為，表明自己自由地同意進(jìn)行性行為或者性接觸”。未經(jīng)過同意的性插入行為是重罪[13](PP 450-451)。

學(xué)者們希望強(qiáng)奸罪拋棄暴力要件的努力遭遇了挫敗。唐納德·德里普斯(Donald A.Dripps)教授有一種形象的說法，刑法是古老的父權(quán)制的工具，如今女權(quán)主義要把它轉(zhuǎn)化，服務(wù)于女性權(quán)利的目的，這是在玩一種社會(huì)性和知識(shí)性的高階柔道，這種策略之膽大就像“騎在老虎背上”，可能會(huì)預(yù)示著失敗[14](P 1785)。這也許是很有意思的一個(gè)反差，美國專注于強(qiáng)奸法研究的學(xué)者基本上都同意拋棄強(qiáng)奸罪里的暴力要件，在刑事立法和司法實(shí)踐上卻屢屢受挫，僅取得屈指可數(shù)的戰(zhàn)果。然而，所謂“念念不忘，必有回響”，積極同意的標(biāo)準(zhǔn)在大學(xué)校園里卻遍地開花、落地生根了，真是“東方不亮西方亮”。

(二)教育法領(lǐng)域：校園反性侵活動(dòng)與積極同意

積極同意在刑事法領(lǐng)域的挫敗還有一個(gè)標(biāo)志性事件。模范刑法典(ModelPenalCode)對(duì)美國各州刑法有著極其重要的影響，2016年，美國法學(xué)會(huì)有人提出修改模范刑法典的建議，希望能夠采納積極同意標(biāo)準(zhǔn)，然而美國法學(xué)會(huì)成員以壓倒性多數(shù)否決了這項(xiàng)主張。這個(gè)事件對(duì)于我們理解改革者轉(zhuǎn)戰(zhàn)教育法領(lǐng)域、積極在高校推廣積極同意標(biāo)準(zhǔn)有重要的幫助。并非偶然，加州也是在刑事法領(lǐng)域推行“未經(jīng)同意的性行為即為犯罪”的構(gòu)想遭遇失敗之后，很快率先立法，要求大學(xué)采納積極同意標(biāo)準(zhǔn)。如今全美已經(jīng)有一千多所大學(xué)在學(xué)校的紀(jì)律行為規(guī)則中實(shí)行積極同意制度。

難道治理性侵害的活動(dòng)不是刑事司法的專利嗎？為何大學(xué)校方要積極受理學(xué)生之間的性侵犯指控并且作出裁決呢？從刑事法領(lǐng)域轉(zhuǎn)到教育法領(lǐng)域，才能回答這個(gè)問題。1972年，美國國會(huì)通過了《教育法修正案》第九章，規(guī)定“在美國，任何人不得因?yàn)樾詣e而被排除在接受聯(lián)邦資助的教育和項(xiàng)目活動(dòng)之外，也不得剝奪此類活動(dòng)或項(xiàng)目所應(yīng)該享有的待遇，或受到任何歧視”(3)參見：https://www.law.cornell.edu/uscode/text/20/1681。。2011年，美國教育部民權(quán)辦公室(OCR)向各教育單位發(fā)出一封“致親愛的同事”的信函，認(rèn)為包括強(qiáng)奸在內(nèi)的性暴力、性騷擾行為侵犯了學(xué)生接受教育免于被歧視的權(quán)利，教育機(jī)構(gòu)必須負(fù)起責(zé)任，立即采取積極有效的步驟來終止性騷擾和性暴力。如果高校不能盡到責(zé)任，那么教育部將給予處罰并且拒絕聯(lián)邦再給予其資助。各高校紛紛設(shè)立機(jī)構(gòu)和“第九章協(xié)調(diào)員”(Title IX Coordinators)來處理性侵犯的投訴，并且進(jìn)行防范性騷擾和性暴力的教育活動(dòng)，以確保教育領(lǐng)域性別平等的實(shí)現(xiàn)。

這其實(shí)也有一個(gè)演變的過程。目前，“第九章投訴”一詞通常是指一名學(xué)生指控另一名學(xué)生對(duì)自己的性侵犯，但是1972年《教育法修正案》第九章通過的時(shí)候，對(duì)這一部分的行政解釋僅僅是要求學(xué)校設(shè)立申訴機(jī)構(gòu)和程序，以受理有關(guān)學(xué)校違反第九章規(guī)定的投訴。然而到了20世紀(jì)90年代，性騷擾被理解為第九章性別歧視的一種形式，學(xué)校有責(zé)任來糾正性別歧視的敵對(duì)環(huán)境，于是，本來是受理投訴學(xué)校的機(jī)制變成了學(xué)校裁決學(xué)生之間性暴力的機(jī)制[15](PP 898-900)。

當(dāng)然，學(xué)校內(nèi)部機(jī)構(gòu)處理性侵犯問題時(shí)，如何拿捏指控的一方和被指控一方的權(quán)利也是個(gè)困難的問題，以至于有一種聲音認(rèn)為，關(guān)于性侵的投訴不應(yīng)交由學(xué)校處理，而應(yīng)交給刑事司法系統(tǒng)處理。不過一直致力于強(qiáng)奸問題研究的女性主義法學(xué)家米歇爾·安德森(Michelle J.Anderson)反對(duì)這一看法，并清晰地指出教育法領(lǐng)域和刑事法領(lǐng)域在處理性暴力問題上的不同側(cè)重。她認(rèn)為，大學(xué)的處理機(jī)制并不在于刑罰，而在于教育機(jī)會(huì)的平等?！督逃ㄐ拚浮返诰耪赂嗟氖菍?duì)機(jī)構(gòu)的問責(zé)，是一種敦促機(jī)構(gòu)提供平等教育機(jī)會(huì)的民權(quán)法機(jī)制；相比之下，刑事司法系統(tǒng)是指向罪犯的個(gè)人責(zé)任。教育法領(lǐng)域的反性侵是為了保證教育平等的實(shí)現(xiàn)，而刑事法并不能糾正教育領(lǐng)域的歧視。所以，大學(xué)必須處理性侵犯問題，以提供安全和平等的學(xué)習(xí)環(huán)境[16](PP 1998-1999)。需要指出的是，大學(xué)處理性侵并非不牽涉?zhèn)€人責(zé)任，只是校園施與性侵者的責(zé)任不是刑事責(zé)任，而是停課、開除、留校察看、失去得到獎(jiǎng)學(xué)金的機(jī)會(huì)等紀(jì)律制裁；有時(shí)候也會(huì)調(diào)整宿舍，以減少性侵者與受害人的見面機(jī)會(huì)。整體而言，教育法領(lǐng)域更多的是機(jī)構(gòu)的責(zé)任，是敦促高校確保性別平等價(jià)值在校園的落實(shí)。這也是積極同意標(biāo)準(zhǔn)為什么能在大學(xué)落實(shí)的一個(gè)原因。教育法本來就隸屬于以平等為核心價(jià)值的民權(quán)法范疇，當(dāng)然對(duì)于性別平等的各種呼吁更加敏感。更重要的是，因?yàn)榇髮W(xué)校園處罰性侵者的責(zé)任是紀(jì)律責(zé)任，比起刑事責(zé)任輕很多，所以避開了刑事法領(lǐng)域偏重于被告人權(quán)利保護(hù)的重重障礙，性侵標(biāo)準(zhǔn)上也比刑事法的標(biāo)準(zhǔn)更加有利于被害人。

《教育法修正案》第九章的演變與輿論對(duì)大學(xué)校園性侵問題的廣泛關(guān)注有關(guān)。提到校園性侵的治理，很多人都會(huì)隨口而出一個(gè)數(shù)字，即1/4或者1/5的大學(xué)女生曾經(jīng)遭遇過性侵犯，這個(gè)印象與幾次很有影響的調(diào)查緊密相關(guān)。美國國家司法研究所發(fā)布的一份報(bào)告顯示，19%的女性和2.5%的男性自上大學(xué)以來都曾經(jīng)被人強(qiáng)奸或者被人企圖強(qiáng)奸。美國大學(xué)協(xié)會(huì)(AAU)2015年對(duì)27個(gè)校園的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，女性大學(xué)生受訪者中因暴力、暴力威脅或喪失行為能力而遭受性侵犯和性不當(dāng)行為的發(fā)生率為23.1%，其中發(fā)生性交的情況為10.8%[17](P 2046)。這樣的數(shù)據(jù)當(dāng)然是比較驚人的，在很大程度上促成了美國教育部對(duì)校園性侵治理的推動(dòng)，也在一定程度上反映了大學(xué)校園里同意標(biāo)準(zhǔn)的改變對(duì)性侵問卷的影響。例如，美國大學(xué)協(xié)會(huì)的這項(xiàng)研究中用性侵犯涵蓋了未經(jīng)過同意的性插入和性接觸，性接觸包含了接吻、以性的方式抓摸以及摩擦、甚至觸碰別人的衣服。在這項(xiàng)調(diào)查中，性的不端行為還包括因承諾好處而發(fā)生性行為[18](PP 1034-1035)。也就是說，問卷調(diào)查中的性侵犯標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)是新的進(jìn)步的標(biāo)準(zhǔn)，而這些調(diào)查數(shù)據(jù)又進(jìn)一步推動(dòng)了校園采納積極同意模式來加大反性侵的力度。這種變化其實(shí)也反映了校園里的性侵治理與刑事司法的性侵治理的一個(gè)很大不同：對(duì)于陌生人之間牽涉暴力行為的強(qiáng)奸，刑法是一個(gè)合格的工具；可是對(duì)于熟人之間沒有明顯暴力的性侵犯，刑法常常是笨拙的工具。而大學(xué)里的性侵糾紛大多發(fā)生在熟人之間，大學(xué)校園里的性侵治理正是在這個(gè)意義上試圖填補(bǔ)刑法所留下的空白。

特朗普當(dāng)選總統(tǒng)以后，美國教育部對(duì)治理校園性侵的氣氛為之一變，很多奧巴馬時(shí)代的措施被一一擱置。在奧巴馬時(shí)代，聯(lián)邦政府積極推進(jìn)校園性侵治理，有時(shí)會(huì)就《教育法修正案》第九章的遵守情況對(duì)一些大學(xué)進(jìn)行調(diào)查，甚至直接敦促大學(xué)校園采取積極同意政策。性侵治理不到位的學(xué)校還會(huì)被點(diǎn)名，并以喪失聯(lián)邦資助作為可能的制裁手段。

積極同意制度在大學(xué)的展開，背后有大學(xué)對(duì)喪失財(cái)政資助的恐懼。當(dāng)然，這進(jìn)一步證明了教育法所強(qiáng)調(diào)的機(jī)構(gòu)責(zé)任和民權(quán)法的性質(zhì)，性別平等的理想價(jià)值觀也必須借助失去金錢的威脅，才得以妥妥落地。

三、為什么積極同意——積極同意的理論證成

明確了積極同意的概念和制度框架之后，我們要重點(diǎn)梳理的是積極同意的理論基礎(chǔ)。積極同意的支持者認(rèn)為，只有扎實(shí)的正當(dāng)性論證，才能鞏固積極同意在校園里的既有成果并且拓展至刑事法領(lǐng)域。

(一)一個(gè)類比論證

普通法遵循先例的傳統(tǒng)使得類比論證成為一種很重要的法學(xué)方法，強(qiáng)奸罪也經(jīng)常被拿來和其他罪名進(jìn)行比較，以論證類似的情況沒有得到類似對(duì)待，以此揭示強(qiáng)奸罪背后的父權(quán)制意識(shí)形態(tài)，從而達(dá)到為強(qiáng)奸罪“去特殊化”的效果。例如，毆打行為的違法性就不需要以受害人的反抗為要件，而強(qiáng)奸罪長期以來以被害人的反抗作為構(gòu)成犯罪的要件之一。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，積極同意立法根本不是什么重大改革，不過是一種常識(shí)罷了，就是不經(jīng)過允許不能剝奪別人的自由和財(cái)產(chǎn)。有學(xué)者論證說盜竊罪、非經(jīng)授權(quán)挪用財(cái)產(chǎn)、盜用他人身份信息獲取錢財(cái)，這些都涉及沒有經(jīng)過同意的財(cái)產(chǎn)占有。在這些財(cái)產(chǎn)犯罪中，法律并不要求財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人對(duì)犯罪人發(fā)出不同意的信息，以證明他人侵犯自己財(cái)產(chǎn)權(quán)是沒有經(jīng)過同意的。只要檢察官提出證據(jù)證明被告取得財(cái)產(chǎn)沒有得到所有權(quán)人許可，就足以滿足不同意的要件[19](P 41)。按照這樣的類比論證，財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人什么都沒有做，當(dāng)財(cái)產(chǎn)被他人占有，相關(guān)罪名就足以成立，并不需要以受害者表達(dá)不同意為要件；而性侵犯罪的受害者如果什么都沒有做，沒有表達(dá)不同意，也沒有表達(dá)同意，則人們就傾向于認(rèn)為性侵害很難成立。有不少學(xué)者認(rèn)為這是不能被接受的，尤其是考慮到性侵犯罪還侵犯到了遠(yuǎn)超過財(cái)產(chǎn)權(quán)的性自主權(quán)、尊嚴(yán)和安全感，就更不應(yīng)該如此。

面對(duì)積極同意標(biāo)準(zhǔn)太過于激進(jìn)的指責(zé)，也有論者通過舉例來反駁：借用室友的車要獲得主人的許可，這還需要很多論證嗎？然而，為什么在約會(huì)中確定對(duì)方也想?yún)⑴c性活動(dòng)才可以進(jìn)行下去會(huì)被認(rèn)為是一種強(qiáng)加的標(biāo)準(zhǔn)，是一種女權(quán)主義變得瘋狂的產(chǎn)物呢？[20](P 1352)這是一個(gè)很有意思的類比，本來女權(quán)主義者經(jīng)常反對(duì)拿性侵和財(cái)產(chǎn)犯罪做比較，因?yàn)槟且馕吨鴮?duì)女性的一種“物化”，然而積極同意的支持者卻經(jīng)常拿財(cái)產(chǎn)來做比較。不過，這也許并不矛盾，因?yàn)榭偛荒馨研宰灾鳈?quán)的保護(hù)水平降低到財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平之下吧。

這個(gè)領(lǐng)域最有影響的類比論證是紐約大學(xué)法學(xué)院刑法教授斯蒂芬·舒爾霍夫(Stephen J.Schulhofer)提出的，他參與過提出修改模范刑法典的建議，希望在刑法中采納積極同意標(biāo)準(zhǔn)。他以外科手術(shù)為例來論證：一個(gè)運(yùn)動(dòng)員的膝關(guān)節(jié)患有慢性疾病，向一位外科手術(shù)醫(yī)生咨詢。手術(shù)既可能成功，也可能失敗，優(yōu)勢和弊端都很明顯，并且有許多不確定性，運(yùn)動(dòng)員猶豫不決。醫(yī)生鼓勵(lì)道：“試試看，你會(huì)喜歡的。”運(yùn)動(dòng)員仍然不確定。醫(yī)生有些不耐煩了，在向麻醉師發(fā)出準(zhǔn)備好麻醉藥物信號(hào)的同時(shí)，對(duì)病人說：“你不是必須要做手術(shù)，如果你真的想讓我停下來，就直接說吧。”運(yùn)動(dòng)員這時(shí)仍然充滿了懷疑、恐懼，什么也沒說。外科醫(yī)生就開始做手術(shù)了。舒爾霍夫提醒我們這當(dāng)然不是真正的同意，而在性生活方面也要避免這樣的情況發(fā)生[21](P 74)。或許會(huì)有一種質(zhì)疑，積極同意是否是要求性愛就是外科手術(shù)式的，需要簽訂知情同意書？不過的確有學(xué)者認(rèn)為，手術(shù)場景中患者的精神狀態(tài)，與一些女性在性侵犯情境中的精神狀態(tài)相似，她們有可能會(huì)僵住，言語完全無法表達(dá)[22](P 985)。這些論證都體現(xiàn)了一種“停下來問一問”(stop and ask)的模式，沒有說“不”不能證明是同意。

上述種種類比論證想要顯示的是：積極同意的提出并不突兀，在其他法律領(lǐng)域中，沉默都不足以證明同意，因此倡導(dǎo)積極同意后才可以發(fā)生性行為并不是哪一方在謀求特殊權(quán)利。

(二)性自主權(quán)的最大化

積極同意立法的一個(gè)重要目的是性自主權(quán)的最大化。女性主義法學(xué)家米歇爾·安德森認(rèn)為，積極同意源自這樣一個(gè)理念：人的身體一般來說不是性插入的對(duì)象。如果人的身體一般來說是性插入的對(duì)象，那么一個(gè)人隨時(shí)可以插入別人的身體，除非是別人表達(dá)了反對(duì)。相反，如果一個(gè)人的身體一般來說不是性插入的對(duì)象，那么一個(gè)人不應(yīng)該進(jìn)入另外一個(gè)人的身體，除非得到了積極同意。積極同意的模式認(rèn)為屈服和沉默不足以構(gòu)成同意。因此，積極同意是一個(gè)最大化性自主的機(jī)制[16](P 1979)。從社會(huì)性別視角來分析，這其實(shí)是一個(gè)預(yù)設(shè)的轉(zhuǎn)換。傳統(tǒng)男權(quán)思維的理解是，當(dāng)女性沒有反抗、沒有說“不”的時(shí)候，就預(yù)設(shè)她同意了性行為的發(fā)生；而在積極同意的模式下，只要女性沒有用語言或者行為明確表達(dá)同意，就預(yù)設(shè)她不同意性行為的發(fā)生。而積極同意所針對(duì)的，就是被學(xué)者稱為存在于美國的“強(qiáng)奸文化”，這種文化助長了男性對(duì)女性的暴力，并鼓勵(lì)“男人覺得自己有權(quán)利從女人身上得到任何東西，因?yàn)樗麄兪侨?，而女人被指定為性階層”[23](P 1065)。

大學(xué)校園里發(fā)生的性侵事件很多涉及醉酒的情況，這種醉酒不一定達(dá)到當(dāng)事人無意識(shí)的地步，但在一定程度上削弱了當(dāng)事人進(jìn)行同意的能力。這種情況下，女性往往表現(xiàn)為被動(dòng)，對(duì)性生活的發(fā)生既沒有表示同意，也沒有反抗或者表達(dá)不同意，是一種不置可否的狀態(tài)。當(dāng)事人處于睡眠狀態(tài)或者恐懼狀態(tài)時(shí)，也會(huì)出現(xiàn)同意缺失的情形，如果這被理解為同意進(jìn)行性行為，那么出現(xiàn)糾紛后，被控告者很難通過積極同意的拷問。

還有一種情況是有時(shí)女性同意進(jìn)行親吻、愛撫等行為，但是不愿意進(jìn)行性交行為，她們或者是因?yàn)楹ε聭言?、害怕染病，或者是因?yàn)闆]有做好準(zhǔn)備。但是，很多執(zhí)法者或者陪審團(tuán)成員形成了這樣一個(gè)預(yù)設(shè)：同意某些性接觸就是對(duì)所有性活動(dòng)的普遍同意。這樣一個(gè)沒有明確言明的假設(shè)廣泛存在。一個(gè)專欄作家曾經(jīng)寫道：“同意幾個(gè)小時(shí)的愛撫但不想完成性行為的女性是自找麻煩，很可能到最后她真的自討苦吃了。”[24](P 2346)按照積極同意的標(biāo)準(zhǔn)，征求同意是一個(gè)持續(xù)的過程，并且同意可以隨時(shí)被撤銷。在這樣的模式下，即使是發(fā)生性行為前真的簽訂書面契約，也不能限制當(dāng)事人在性活動(dòng)過程中撤銷同意的權(quán)利。

積極同意還完成了另外一個(gè)轉(zhuǎn)換。傳統(tǒng)上，對(duì)強(qiáng)奸罪中男性被告的審判常常也是對(duì)女性受害者的審判。受害者必須向陪審團(tuán)成員證明，她使得男子知道她不愿意從事性活動(dòng)。積極同意在一定程度上免除了女性的負(fù)擔(dān)。法律假定，除非有人提出要求，否則女性不會(huì)給出同意。如果女性聲稱沒有同意，被告如果進(jìn)行積極辯護(hù)就要證明女性以非語言的方式表達(dá)了同意。這樣，不斷受到交叉盤問的將不再是她的故事，而是他的故事[20](P 1345)。這常常被認(rèn)為是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，從控方轉(zhuǎn)移到了被告一邊，實(shí)則不然。積極同意立法不是程序法上的變革，而是實(shí)體法上的變化，盡管這個(gè)變革與證據(jù)問題息息相關(guān)。積極同意僅僅是改變了對(duì)以下問題的解釋：傳統(tǒng)上，受害者什么都沒有做而被解釋為同意發(fā)生性行為；在積極同意模式下，受害者什么都沒有做意味著不同意發(fā)生性行為。這個(gè)轉(zhuǎn)變可以使刑事審判更多地審查被告人做了些什么，而非被害人做了些什么。

(三)徹底廢除性侵界定中的暴力和反抗要件

普通法傳統(tǒng)上界定強(qiáng)奸需要暴力和“未經(jīng)女性同意”作為要件，而無論是要求女性受害人“盡最大力量抵抗”還是逐漸改革后的“合理抵抗”，都要為暴力提供證據(jù)。從20世紀(jì)70年代開始，美國的進(jìn)步主義力量開始推動(dòng)強(qiáng)奸法的改革，近50年的努力取得了不少成果，但是大體上強(qiáng)奸罪的界定仍然是以強(qiáng)調(diào)“暴力”和“未經(jīng)過同意”為核心，和18世紀(jì)布萊克斯通的界定相比，沒有發(fā)生太大的變化。帶有女性主義價(jià)值觀的法學(xué)家認(rèn)為這樣的界定是重復(fù)的，希望廢除強(qiáng)奸罪認(rèn)定中的暴力要件，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)應(yīng)該是未經(jīng)受害者同意的性行為。法學(xué)界對(duì)于“同意”的諸種爭論，都要在這個(gè)背景下才能得到理解，即只有把是否同意作為認(rèn)定性侵的核心，才會(huì)有關(guān)于什么構(gòu)成有效同意的爭論。

經(jīng)過改革者的努力，如今美國絕大多數(shù)州的強(qiáng)奸罪立法已經(jīng)取消了要求受害者抵抗的規(guī)定，然而，百足之蟲，死而不僵，即使在取消抵抗要求的州，有時(shí)法院仍然會(huì)給陪審團(tuán)指示，可以將缺少抵抗作為一個(gè)判斷指控是否成立的因素來考量?！跋麡O抵抗”(passive resistance)，是指受害者對(duì)強(qiáng)奸行為的口頭的、非身體力量的抵抗。例如，受害者說“不”是一種常見的消極抵抗形式。有些法院承認(rèn)立法機(jī)關(guān)廢除了要求受害者抵抗的要件，但是仍然認(rèn)為需要某種形式的消極抵抗來證明性交是未經(jīng)同意發(fā)生的，這樣才能達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)[25](P 463)。有學(xué)者認(rèn)為，在大多數(shù)熟人之間發(fā)生的強(qiáng)奸案當(dāng)中，如果要求有暴力要素，實(shí)際上就是要求有抵抗要素。因?yàn)橐粋€(gè)手無寸鐵的熟人強(qiáng)奸犯通常不會(huì)使用暴力，除非他遇到受害人的抵抗。在這種情況下，暴力要件和抵抗要件不過是同一枚硬幣的兩面，如果法律將暴力定為強(qiáng)奸罪的一個(gè)要件，那抵抗要件就很難完全消失[26](P 356)。通過這樣的分析可以看到，美國大部分州立法廢除抵抗要件而保留暴力要件的狀態(tài)是難以持續(xù)存在的，常常是為了證明暴力的存在，抵抗要件死灰復(fù)燃。從女性主義法學(xué)的視角來看，要求受害者抵抗的要求不但加大了受害者受到傷害的概率，而且把重心搞錯(cuò)了，使得受害者被一次次地盤問做了什么。

正是在這個(gè)意義上，我們才可以理解為什么積極同意的倡導(dǎo)者要放棄“不就是不”的模式，盡管這個(gè)否定的模式在提出之時(shí)，也是為了對(duì)抗暴力要件和抵抗要件。“不就是不”意味著，不需要侵害者有明顯的暴力，也不需要受害者用力抵抗，一方只要說了“不”，就意味著拒絕，另一方必須停止，否則就構(gòu)成性侵。積極同意的支持者認(rèn)為，這種否定模式仍然是一種抵抗的要求，哪怕被叫做“消極抵抗”。為了徹底拋棄抵抗要件，哪怕是要求受害者口頭拒絕的模式，也必須放棄。“不就是不”之類的消極抵抗似乎是一個(gè)后門，使得已經(jīng)被驅(qū)趕的抵抗要求又悄悄溜回來了。暴力要件也經(jīng)常需要抵抗來作為證據(jù)，需要受害者的抵抗簡直成了強(qiáng)奸罪的幽靈，揮之不去。有學(xué)者諷刺說，這意味著婦女要想受到保護(hù)，必須要先做點(diǎn)什么事情作為先決條件，沒有做到這一點(diǎn)的婦女造成了自己的被強(qiáng)奸[27](PP 1112-1113)。

于是我們可以大概拉出這樣一個(gè)邏輯鏈條：一開始普通法對(duì)強(qiáng)奸的界定需要暴力和違背意愿。慢慢地，女性權(quán)利的崛起及非陌生人之間的強(qiáng)奸開始被重視，于是強(qiáng)奸罪中的暴力要件和抵抗要件越來越被詬病，爭論的核心就從強(qiáng)制力轉(zhuǎn)向了同意。接著，“不就是不”出現(xiàn)了，這個(gè)頗為進(jìn)步的標(biāo)準(zhǔn)后來被發(fā)現(xiàn)仍然是要求受害者抵抗，哪怕這叫做消極抵抗。為了徹底廢除暴力和抵抗要件，積極同意閃亮登場。

事實(shí)上，“不就是不”這種消極抵抗模式在大多數(shù)法院并沒有得到認(rèn)真對(duì)待，因?yàn)榉蓪?duì)暴力要件的堅(jiān)持，使得這種口頭抵抗很難證明“外在暴力”的存在。然而，司法實(shí)踐中越是出現(xiàn)這樣的困境，支持積極同意的聲音越是高漲，希望能夠在立法上徹底放棄暴力和抵抗要件，只以是否獲得同意來作為判斷性侵是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。如果這樣的訴求不能在刑法上實(shí)現(xiàn)，那么就先在教育法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)。

四、積極同意及其不滿

本節(jié)標(biāo)題借用了西格蒙德·弗洛伊德(Sigmund Freud)書的題目《文明及其不滿》[28]，來梳理反對(duì)積極同意的一些觀點(diǎn)，正是這些互相辯駁，使得我們“深化”而非“神話”了對(duì)積極同意的認(rèn)識(shí)。

(一)“同意”的失敗——激進(jìn)女性主義的批評(píng)

激進(jìn)女性主義的另外一個(gè)名字是支配論女性主義(dominance feminism)，認(rèn)為在一個(gè)充斥著父權(quán)制的社會(huì)里，男女之間的性行為基本上以“支配/服從”為特征，很難清晰區(qū)分所謂“正?！钡男孕袨楹蛷?qiáng)奸。在性行為上，女性鮮有自由選擇的可能，性壓迫是男性壓制女性的核心，美國刑法關(guān)于強(qiáng)奸的定義不能反映女性的體驗(yàn)。

在這樣一個(gè)理論脈絡(luò)之下，激進(jìn)女權(quán)主義的領(lǐng)軍人物、著名法學(xué)家凱瑟琳·麥金農(nóng)(Catharine A.MacKinnon)把“同意”概念問題化了，認(rèn)為企圖用這個(gè)詞來界定強(qiáng)奸是一個(gè)錯(cuò)誤的嘗試?！巴狻边@個(gè)概念描述了一個(gè)具有刻板男性氣質(zhì)的男性A和刻板女性氣質(zhì)的女性B。A主動(dòng)提出性要求，而B默許或者屈服于A的要求。表面上的自愿，掩蓋了A的霸權(quán)侵害到B的自由這一事實(shí)。同意的概念本質(zhì)上建構(gòu)了“行動(dòng)主體”和“被行動(dòng)客體”，根本不顧及雙方互動(dòng)的平等性。同意本身就是一個(gè)不平等的概念，同時(shí)又默默假定互動(dòng)的雙方是平等的，而不管這是否是事實(shí)。對(duì)同意的強(qiáng)調(diào)就像是一直扇動(dòng)單邊翅膀，無休止地關(guān)注B——她腦子里在想些什么，或者她準(zhǔn)備讓別人對(duì)她的身體做些什么[29](PP 439-441)。麥金農(nóng)認(rèn)為，如果從同意的視角分析，那么B是被強(qiáng)奸了還是僅僅參與了一個(gè)性行為，最終是由B的感受來決定的，而不是看A對(duì)B做了什么。因此，無論是“消極意義上違背她的意愿”這樣的措辭，還是用“她的積極同意”這樣的措辭，同意視角就是控告者反而被審判的原因[29](P 452)。試圖突破性別刻板傳統(tǒng)的積極同意，在麥金農(nóng)眼里也是一種性別刻板；傳統(tǒng)上，女性受害者一再被追問是否抵抗，是否表達(dá)了不同意，積極同意試圖改變這種控告者反被審判的局面，但是麥金農(nóng)認(rèn)為，只要執(zhí)著于同意概念，哪怕是積極同意也會(huì)落入同樣的困境。

所以，麥金農(nóng)認(rèn)為同意概念是無效的，生活中發(fā)生的你儂我儂、激情澎湃的性行為從來不用同意這個(gè)字眼，沒有一個(gè)人會(huì)說：“我度過了一個(gè)很性感的夜晚，她(或者我，或者我們)同意了?！彼?，她建議用“是否受歡迎”的標(biāo)準(zhǔn)來代替同意的概念?！笆欠袷軞g迎”已經(jīng)成為性騷擾的判斷標(biāo)準(zhǔn)。美國聯(lián)邦最高法院也已經(jīng)明確，與性行為有關(guān)的“自愿”的事實(shí)，不能作為對(duì)性騷擾行為的辯護(hù)，關(guān)鍵要看其是否受歡迎[29](PP 450-452)。麥金農(nóng)在性騷擾領(lǐng)域的開創(chuàng)性研究深度影響了美國反性騷擾的制度和實(shí)踐，也一直不遺余力地批判自由主義法學(xué)執(zhí)著于“同意”而罔顧結(jié)構(gòu)不平等的現(xiàn)實(shí)。她認(rèn)為“同意”是個(gè)非?？蓱z的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該用反性騷擾機(jī)制中的“受歡迎”標(biāo)準(zhǔn)來替代。就像下屬害怕被解雇，而與上司發(fā)生了性行為，這滿足了同意的標(biāo)準(zhǔn)，卻不能通過“受歡迎”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，這里有一個(gè)重要的問題需要更多的研究：民事訴訟中的標(biāo)準(zhǔn)是否可以被拿來用作改造刑事法？性騷擾的判斷基準(zhǔn)是否可以和強(qiáng)奸罪的判斷基準(zhǔn)統(tǒng)一適用？

不過，大學(xué)校園里的紀(jì)律規(guī)制不牽涉定罪的問題，可能會(huì)另當(dāng)別論。已經(jīng)有追隨麥金農(nóng)的學(xué)者注意到，“是否受歡迎”的標(biāo)準(zhǔn)比積極同意更加重視平等，可以從客觀和主觀角度判斷行為是否是冒犯的和不受歡迎的?？梢酝ㄟ^積極同意審查的行為不一定可以通過“是否受歡迎”的審查。此前，大學(xué)里的反性騷擾制度已經(jīng)適用了“是否受歡迎”的標(biāo)準(zhǔn)，因此，在大學(xué)里推廣積極同意標(biāo)準(zhǔn)充其量是一種重復(fù)，往壞里說，反而破壞了“是否受歡迎”的判斷標(biāo)準(zhǔn)[30](PP 300-301)。

總之，激進(jìn)女權(quán)主義認(rèn)為積極同意無助于突破性別刻板印象，這是一個(gè)釜底抽薪的批評(píng)，因?yàn)樗齻冋J(rèn)為，性侵犯領(lǐng)域的“同意”概念本身就是有問題的。

(二)積極同意的消極性——性積極女權(quán)主義的批評(píng)

性積極女權(quán)主義是20世紀(jì)80年代美國興起的一個(gè)女權(quán)主義的分支，圍繞著色情、虐戀(SM)等問題與支配論女權(quán)主義展開論戰(zhàn)[31](P 71)。性積極女權(quán)主義認(rèn)為女性的性自由是女性自由的基本成分，她們反對(duì)壓制色情言論、支持性工作是一種工作，反對(duì)把男女之間的“性”本質(zhì)化地看作男性壓迫控制女性的工具，并積極與各種性少數(shù)群體的性多元實(shí)踐建立聯(lián)盟關(guān)系。一些性積極女權(quán)主義者認(rèn)為，積極同意標(biāo)準(zhǔn)的引入擴(kuò)大了對(duì)“性”(sexuality)進(jìn)行懲罰的范圍和力度，這完全有可能和保守主義對(duì)“性”的整肅壓制達(dá)成共謀，兩者對(duì)“性”的負(fù)面看法成為合作的基礎(chǔ)。

進(jìn)步立法中有保守因素，這在女性權(quán)利的立法歷史上并不少見。例如，根據(jù)證據(jù)法上的“強(qiáng)奸盾牌規(guī)則”，有關(guān)受害人過去性生活的歷史，不得作為品格證據(jù)來提出，也不得采信。這當(dāng)然是進(jìn)步的法律，也應(yīng)該得到支持，因?yàn)樾陨铋_放的女性當(dāng)然也有性自主權(quán)，她們的性生活史不應(yīng)該拿到法庭來審判。然而，強(qiáng)奸盾牌規(guī)則屏蔽掉女性的性生活史，也鞏固了女性的“性”應(yīng)該被隱藏的舊觀念。

性積極主義女權(quán)主義認(rèn)為積極同意試圖把性生活里的困惑、糾結(jié)、復(fù)雜、危險(xiǎn)清除殆盡，這既不可能做到，也不應(yīng)該這么做。哥倫比亞大學(xué)研究性與性別的女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟琳·弗蘭克(Katherine M.Franke)有一段論述被廣為引用：“欲望不需要被收拾地干干凈凈，不需要把骯臟、混亂、危險(xiǎn)凈化掉。不需要排斥‘同時(shí)渴望又拒絕’的矛盾性和復(fù)雜性。正是與危險(xiǎn)的接近、禁欲的誘惑、羞恥的陰暗面，共同催生了我們趨向欲望的激動(dòng)，也使得欲望和快樂是如此地抵制理性的解釋?！盵32](P 207)事實(shí)上，這是一個(gè)根本的制度性困境：性的模糊性是很難避免的，大部分積極同意制度也不得不讓步，允許人們可以用行為來表達(dá)同意。而什么樣的行為可以構(gòu)成同意，也很容易陷入“公說公有理，婆說婆有理”(he said,she said)的境地，然而法律卻不得不在性侵的灰色地帶做出“非黑即白”的判決。

哈佛大學(xué)法學(xué)院著名的女權(quán)主義法學(xué)家珍妮特·伊麗莎白·哈麗(Janet Elizabeth Halley)教授認(rèn)為積極同意標(biāo)準(zhǔn)受到支配論女權(quán)主義的影響，實(shí)質(zhì)是一種保守主義的思路，而不是解放的思路。這種標(biāo)準(zhǔn)是壓制性的，過于負(fù)面地看待性行為，是一種保護(hù)主義的立法，鼓勵(lì)了它所要保護(hù)女性的軟弱感，灌輸了一種男性擔(dān)責(zé)、女性無助的傳統(tǒng)社會(huì)規(guī)范。加州積極同意立法就體現(xiàn)了保守的性別價(jià)值觀，在鼓勵(lì)男性負(fù)起責(zé)任的同時(shí)鼓勵(lì)女性的被動(dòng)，將人類各種令人眼花繚亂的性行為縮減為異性之間的男性統(tǒng)治和女性從屬的模式[33](PP 259-276)。在這一派女權(quán)主義者看來，盡管麥金農(nóng)批評(píng)同意概念，但她的“是否受歡迎”的標(biāo)準(zhǔn)不過是積極同意的加強(qiáng)版而已。

性積極女性主義對(duì)積極同意的批評(píng)，我們當(dāng)然不必完全贊成，但是積極同意的支持者中也有評(píng)論者認(rèn)為，美國落后的禁欲式性教育和傳統(tǒng)性別機(jī)制使得女性容易對(duì)性產(chǎn)生矛盾心態(tài)，所以，即使為了實(shí)行積極同意，也必須積極地看待“性”[34](P 770)。這當(dāng)然是正確的，因?yàn)榉e極同意鼓勵(lì)人們?cè)谛孕袨榘l(fā)生前進(jìn)行交流，可是阻礙人們交流的往往是性話題被污名化，說不出口。在“性”的雙重標(biāo)準(zhǔn)之下，男性的性欲望被鼓勵(lì)，女性的性欲望被排斥。如果女性從事性活動(dòng)的欲望被壓抑，那么如何能做到勇敢地、積極地表達(dá)同意呢？

(三)暴力要件不可或缺——來自傳統(tǒng)觀念的批評(píng)

盡管美國絕大多數(shù)州的刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的界定仍然保留了暴力要件，但是如今美國研究強(qiáng)奸法的學(xué)者很少有人支持暴力要件，更鮮有人去寫長篇累牘的論文以論證暴力要件的不可或缺，倒是耶魯大學(xué)憲法學(xué)教授賈德·魯本費(fèi)爾德(Jed Rubenfeld)敢冒天下之大不韙發(fā)表了支持暴力要件的論文，結(jié)果一石激起千層浪，引來諸多討論。

魯本費(fèi)爾德教授的論證是這樣的：美國刑法中基本上不承認(rèn)“欺騙而發(fā)生性行為構(gòu)成強(qiáng)奸”(有很少的例外)。如果強(qiáng)奸是未經(jīng)受害人同意的性行為，不需要暴力，那么通過欺騙進(jìn)行的性行為就應(yīng)該是強(qiáng)奸，因?yàn)樵趲缀跛械姆深I(lǐng)域里，通過欺騙獲得的同意根本不構(gòu)成有效的同意。他認(rèn)為性自主權(quán)根本不應(yīng)該是強(qiáng)奸罪的核心，強(qiáng)奸罪可以類比為強(qiáng)迫奴役和酷刑，“強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件包含暴力”這個(gè)傳統(tǒng)觀點(diǎn)沒有像多數(shù)學(xué)者認(rèn)為的那么惡劣[35](P 1372)。這個(gè)觀點(diǎn)邏輯性很強(qiáng)，如果同意概念對(duì)于強(qiáng)奸罪如此重要，而欺騙得到的同意根本不是同意，那么為什么大部分因欺騙發(fā)生的性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸呢？所以，他認(rèn)為性自主權(quán)的概念根本是一個(gè)神話，只有暴力才能解釋強(qiáng)奸罪的本質(zhì)，才能解釋為什么刑法基本不承認(rèn)“騙奸”。

這個(gè)觀點(diǎn)當(dāng)然引來諸多批評(píng)。有學(xué)者指出，魯本費(fèi)爾德試圖追求法律教義的純潔性，這個(gè)目標(biāo)在任何法律領(lǐng)域都值得懷疑，在強(qiáng)奸法方面尤其不適當(dāng)。強(qiáng)奸法牽涉到對(duì)性行為的規(guī)制，充斥著厭女、性暴力和政府漠不關(guān)心的凌亂和骯臟歷史。現(xiàn)代強(qiáng)奸法是基于歷史偶然性的一系列不完善妥協(xié)的產(chǎn)物，是各種相互競爭的政治力量影響下的結(jié)果。基于單一概念對(duì)強(qiáng)奸法進(jìn)行描述必然是不準(zhǔn)確和不明智的。魯本費(fèi)爾德用強(qiáng)迫勞動(dòng)的奴役和酷刑來類比強(qiáng)奸罪中的暴力要件，那將意味著被告使用更大的暴力和暴力威脅才構(gòu)成強(qiáng)奸，結(jié)果就是只有極少數(shù)的強(qiáng)奸案件才可能被起訴。魯本費(fèi)爾德很少考慮非陌生人之間的強(qiáng)奸，在這種類型的強(qiáng)奸案中，罪犯很少使用暴力，而這種類型的案件占到美國強(qiáng)奸案件的90%[36](PP 3-37)。

魯本費(fèi)爾德面對(duì)批評(píng)還是軟化了自己的一些立場，強(qiáng)調(diào)自己所聲稱的暴力包含了暴力威脅，也不需要受害者的抵抗。暴力指的是任何形式的身體限制，包括下藥、把受害者鎖在屋里、按住受害人等[37](P 397)。當(dāng)然，雖然這個(gè)立場已經(jīng)接近于把性行為中的“壓倒”等動(dòng)作解釋為暴力，類似于“內(nèi)在暴力”的立場，強(qiáng)奸罪并不需要額外的更多的暴力。然而，只要保留了暴力要件，就可能浮現(xiàn)對(duì)抵抗的要求，積極同意的立場就會(huì)遭到釜底抽薪。

魯本費(fèi)爾德對(duì)于耶魯大學(xué)校規(guī)中的積極同意標(biāo)準(zhǔn)也頗有微詞。耶魯大學(xué)強(qiáng)調(diào)性活動(dòng)中的同意必須是清晰的、毫不含糊的和自愿的，沒有說“不”并不代表同意，通過語言或者其他方法清楚表達(dá)同意是必要的。那么，如果一個(gè)女孩沒有經(jīng)過男友的同意給了他一個(gè)飛吻，就屬于耶魯大學(xué)規(guī)定的性行為不端。如果一個(gè)男生親吻了正在睡覺的女友，就顯然構(gòu)成了耶魯大學(xué)規(guī)定的性侵犯。甚至，兩個(gè)人自愿從事性行為，如果關(guān)于哪一個(gè)具體的行為是否得到同意有了模糊性，任何一個(gè)人(或者互相)都可能被指控性侵[35](P 1387)。

類似這樣對(duì)積極同意的批評(píng)在學(xué)術(shù)期刊上并不多見，但是在媒體的評(píng)論上卻不少見。很多人擔(dān)心，積極同意把性生活變成了一連串機(jī)械的詢問和回答，性生活中的每一個(gè)步驟都不能幸免。雖然大學(xué)里的積極同意規(guī)定一般都允許用行為表達(dá)同意，但無論是支持者還是反對(duì)者都對(duì)這一點(diǎn)不放心：支持者擔(dān)心這一點(diǎn)被濫用，男生傾向于把很多行為理解為同意，為誤解女生的行為提供了可能；反對(duì)者則擔(dān)心這個(gè)條款變成了一個(gè)陷阱，擴(kuò)大了對(duì)輕信的男生的懲罰。但是如果積極同意一定要求口頭表達(dá)同意，否則就構(gòu)成性侵，也過于嚴(yán)苛了，很少有性行為的每一個(gè)步驟都能經(jīng)得起這樣的檢驗(yàn)。

五、結(jié)語

通過對(duì)美國積極同意“是”與“非”的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)大的落差(gap)讓人印象深刻。一是刑法領(lǐng)域和教育法領(lǐng)域的落差：除了屈指可數(shù)的州接受了真正的積極同意標(biāo)準(zhǔn)，主流的刑事立法還是保留了強(qiáng)奸罪的暴力要件；而在教育法領(lǐng)域，或者通過州立法強(qiáng)制，或者絕大部分高校自發(fā)地以積極同意作為界定性侵的標(biāo)準(zhǔn)。二是刑法理論和刑法實(shí)踐的落差：大部分研究強(qiáng)奸法的學(xué)者支持廢除強(qiáng)奸罪中的暴力要件，很多帶有女性主義傾向的學(xué)者也支持積極同意標(biāo)準(zhǔn)；而在刑事法的制度層面和實(shí)踐層面，落實(shí)積極同意標(biāo)準(zhǔn)的寥寥無幾。

耶魯大學(xué)法學(xué)院的達(dá)恩·卡漢(Dan M.Kahan)教授的文化認(rèn)知理論可以為回答這兩個(gè)落差提供一些啟發(fā)。他認(rèn)為，法律改革既會(huì)帶來一些后果，也會(huì)帶來一些意義。關(guān)于改革的唯一一個(gè)確定的效應(yīng)是表意功能。通過強(qiáng)奸法上同意的爭論，霸權(quán)性的性別規(guī)范遭到了廢黜。無論法律改革的工具性效果如何，法律的表意功能確認(rèn)了某一些文化規(guī)范比另一些文化規(guī)范具有更高的正當(dāng)性。而為了避免文化意義上的失敗，反對(duì)改革的一方會(huì)堅(jiān)持“暴力或者暴力威脅”的要件[38](P 799)。按照這樣的思路，就美國而言，我們可以說，積極同意無論在大學(xué)校園的實(shí)施效果如何，在文化意義的表達(dá)上已經(jīng)大獲全勝，教育法領(lǐng)域完成了一次重大意義的同意范式的轉(zhuǎn)換，法律宣布女權(quán)主義的話語模式勝出。盡管刑事司法領(lǐng)域還沒有接受積極同意，然而美國學(xué)術(shù)界對(duì)積極同意的高度支持也幾乎等于宣布了文化意義上的勝利，暴力要件的支持者或者保持了沉默，或者軟化了立場。

把對(duì)積極同意的梳理簡單地劃分為支持或者反對(duì)兩大陣營，是一種智識(shí)上的懶惰。我們看到了女權(quán)主義陣營內(nèi)部的討論也是豐富的。激進(jìn)女權(quán)主義認(rèn)為“同意”概念是自由主義的虛妄構(gòu)想，然而看起來另辟蹊徑的“是否受歡迎”標(biāo)準(zhǔn)卻像是一個(gè)積極同意的加強(qiáng)版。性積極女權(quán)主義的批評(píng)提醒我們，進(jìn)步主義脈絡(luò)下的積極同意標(biāo)準(zhǔn)，可能有與保守傳統(tǒng)共謀的一面，然而吊詭的是，堅(jiān)持傳統(tǒng)立場希望保留暴力要件的一方卻反對(duì)積極同意標(biāo)準(zhǔn)。這一切都只能是挑戰(zhàn)了我們“是”與“非”二元對(duì)立的思維，以至于本文的標(biāo)題，也成了一個(gè)恰到好處的帶有反身性思考的反諷。