李想

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、引言

妨害傳染病防治罪從制定之初到現(xiàn)在已有30年之久，此前在司法實(shí)踐中一直被當(dāng)作“僵尸”罪名之一存在著，直至2020年春節(jié)新型冠狀病毒的蔓延，為了發(fā)揮《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）打擊違法犯罪，保障疫情防控工作的順利開展，這個(gè)沉睡已久的罪名才被喚醒。但是，隨著時(shí)間的推移，刑法關(guān)于妨害傳染病防治方面的相關(guān)規(guī)定與當(dāng)前新冠傳染病防治的態(tài)勢(shì)已然出現(xiàn)若干不適，行將于此，兩高、兩部印發(fā)的《意見》之中詳盡規(guī)定了包括妨害傳染病防治罪在內(nèi)等35種行為、33種罪名的司法適用問題，但是，關(guān)于“妨害傳染病防治罪”的內(nèi)容部分卻較為簡(jiǎn)單。①妨害傳染病防治罪作為疫情防控期間適用最為普遍和廣泛的罪名之一，其應(yīng)發(fā)揮此規(guī)范本身所彰顯的目的價(jià)值。有鑒于以往該罪司法實(shí)踐之中適用較少，且疫情發(fā)生后刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)中對(duì)該罪部分構(gòu)成要件的理解爭(zhēng)論較大，基于罪刑法定和保障人權(quán)的需要，本文將以二階層犯罪理論為基礎(chǔ)，從妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件出發(fā)對(duì)本罪應(yīng)如何理解和適用進(jìn)行深入檢討并加以完善。

二、妨害傳染病防治罪的法益爭(zhēng)論與傳染病范圍的重置

（一）具體保護(hù)法益之爭(zhēng)

犯罪的本質(zhì)實(shí)質(zhì)是危害行為對(duì)刑法所保護(hù)的利益造成的侵害或侵害危險(xiǎn)，為伯恩鮑姆（Birnbaum）倡導(dǎo)，在黑格爾學(xué)派論證之下推動(dòng)了法益概念的形成，李斯特說：“法益便是法所保護(hù)的利益?！盵1]張明楷認(rèn)為，“法益是犯罪概念的內(nèi)容而非犯罪構(gòu)成要件?！盵2]我國(guó)傳統(tǒng)的四要件犯罪論從客體、客觀方面、主體、主觀方面著手論述妨害傳染病防治罪的成立，該說認(rèn)為犯罪客體是刑法所保護(hù)并為犯罪行為所侵害或者威脅的社會(huì)關(guān)系，其將犯罪客體認(rèn)定為一種被刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。[3]法益侵害說起源于德國(guó)，作為大陸法系繁榮國(guó)之一的德國(guó)當(dāng)前刑法通說認(rèn)為法益也是一種社會(huì)關(guān)系，所以，法益實(shí)質(zhì)上與我國(guó)的犯罪客體概念有異曲同工之處，換言之，對(duì)于刑法所保護(hù)的利益也可以在刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系之中刊以論證。[4]關(guān)于妨害傳染病防治罪具體保護(hù)的法益學(xué)界存在“單一法益說”和“多重法益說”兩種基本對(duì)立的觀點(diǎn)，“單一法益說”認(rèn)為國(guó)家關(guān)于傳染病防治的管理制度是本罪具體保護(hù)之法益，而“多重法益說”則主張本罪所侵害的法益是國(guó)家關(guān)于傳染病防治的管理制度及不特定多數(shù)人的生命健康安全或者公共衛(wèi)生安全。以這兩種學(xué)說展開各學(xué)者對(duì)此都有不同的理解和表述。②目前，通說觀點(diǎn)將國(guó)家關(guān)于傳染病防治的管理制度作為本罪的具體保護(hù)法益。[4]520《刑法》第330條業(yè)已明確妨害傳染病防治罪的入罪前提必須是違反傳染病防治法的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)為了從法律上對(duì)傳染病進(jìn)行預(yù)防和控制，于1989年制定了《傳染病防治法》，在“非典”疫情之后，基于現(xiàn)實(shí)的考慮，第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議于2004年8月對(duì)《傳染病防治法》進(jìn)行了重新修訂。③全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)所頒布的有關(guān)傳染病防治的監(jiān)管制度共同構(gòu)成了我國(guó)對(duì)傳染病防治的管理制度，而我們可以認(rèn)為妨害傳染病防治的犯罪行為是對(duì)這一系列有關(guān)傳染病防治監(jiān)督管理的法律、行政法規(guī)的直接或者間接侵害。

（二）重置該罪的傳染病范圍

《刑法》第330條將傳染病的范圍限縮至“甲類傳染病”，而目前的《傳染病防治法》則是以綱舉目張的形式當(dāng)且僅將鼠疫和霍亂兩種傳染病歸為“甲類傳染病”，顯然此次傳播的新型冠狀病毒并不屬于《傳染病防治法》之中的“甲類傳染病”且不能與“甲類傳染病”等同起來。依照《傳染病防治法》第4條規(guī)定關(guān)于“乙類甲管傳染病”的增加、減少或調(diào)整均應(yīng)由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。最高檢、公安部于2008年頒布的《追訴規(guī)定（一）》④第49條認(rèn)定了“甲類傳染病”的范圍，并且首次指出“乙類甲管傳染病”、突發(fā)原因不明的傳染病及其他需要報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的“乙類甲管傳染病”是屬于“按甲類管理的傳染病”。《意見》之中也未對(duì)新型冠狀病毒是否屬于“乙類甲管傳染病”予以明確。國(guó)家衛(wèi)健委于2020年發(fā)布的第1號(hào)公告正式將新型冠狀病毒感染的肺炎納入“乙類甲管傳染病”的范疇，至此，將導(dǎo)致新型冠狀病毒傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為按照妨害傳染病防治罪定罪處罰，真正實(shí)現(xiàn)了罪刑法定。但是，隨著我國(guó)醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，鼠疫、霍亂這類疾病發(fā)生的可能性微乎其微，而像新冠肺炎、非典等疫病帶來的危險(xiǎn)明顯高于鼠疫、霍亂這類甲類傳染病，然而立法若仍將“甲類傳染病”作為本罪的對(duì)象無疑不能順應(yīng)社會(huì)的需要，也會(huì)使得許多本應(yīng)受到刑事追究的行為最終免于刑事處罰。因此，筆者建議可將本罪所規(guī)定的“甲類傳染病”更改為“嚴(yán)重突發(fā)型傳染病”，從而實(shí)現(xiàn)刑法的嚴(yán)厲與謙抑，使我們?cè)诿鎸?duì)諸如非典、新冠肺炎這類突發(fā)型傳染病時(shí)能更加地從容不迫。

三、妨害傳染病防治罪不法要件的分析與檢討

（一）主體范圍的認(rèn)定與限制

據(jù)《刑法》第330條第2款“單位犯前款罪的”之描述可得知妨害傳染病防治罪的主體可以是自然人也可以是單位，即本罪的犯罪主體為一般主體。⑤但究于適用妨害傳染病防治罪情形的位置在《意見》之中是置于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的兩種情形之后，⑥加之“兩高”頒布的典型案例中行為主體多為新冠肺炎確診病人、病原攜帶者、疑似病人或其密切接觸者。因此，現(xiàn)在學(xué)界對(duì)于本罪的構(gòu)成主體存在兩種不同的見解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為是一般主體；另一種觀點(diǎn)則是立足于當(dāng)下的疫情防控背景將本罪的主體限縮為“已經(jīng)確診的新冠肺炎病人、病原攜帶者”或者“新冠肺炎疑似病人”。⑦雖然《意見》具有間接的法律適用效力，有助于指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)依法準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪、嚴(yán)格量刑、實(shí)現(xiàn)疫情防控時(shí)期刑事政策之目的，但是，礙于《意見》的法律效力來源于刑法規(guī)范和規(guī)范性司法解釋，在具體案件中其本身并不能直接予以適用。[5]從這一視角看來，基于罪刑法定之需要與規(guī)范上適用的可能性，筆者認(rèn)為本罪的犯罪主體應(yīng)為一般主體。除此外，筆者認(rèn)為為實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑和保障人權(quán)還應(yīng)當(dāng)對(duì)主體作進(jìn)一步的限制，即主體有拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施之行為，且在客觀上需要引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，換言之，若行為人不具有任何人身危險(xiǎn)性與造成嚴(yán)重后果的可能性，那么，其就不能作為本罪的犯罪主體。

（二）行為方式的確證及不適

《刑法》第330條第1款對(duì)本罪的行為方式進(jìn)行了明確列舉，而《傳染病防治法》第69條、第70條、第73條、第74條則是對(duì)《刑法》第330條第1款第4類規(guī)定的“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為作了進(jìn)一步細(xì)化。此外，2020年公布的《意見》之中涉及妨害傳染病防治罪的規(guī)定與《刑法》第330條第1款第4類行為完全相同，⑧多出的“其他”二字僅為了與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體”的規(guī)定相區(qū)分。根據(jù)《刑法》、《傳染病防治法》及《意見》關(guān)于妨害傳染病防治罪的管控規(guī)定，我們可以洞悉“拒絕”是本罪的行為核心，即在行為層面之上主要表現(xiàn)為拒絕遵守傳染病防治法或者違反傳染病防控措施規(guī)定，據(jù)此，我們認(rèn)為應(yīng)將故意傳播傳染病或傳染病病原體、危害公共安全的犯罪行為排除在本罪的行為方式之外。

有學(xué)者曾對(duì)妨害傳染病防治罪的行為方式提出過質(zhì)疑，其認(rèn)為：“本罪罪狀的規(guī)定無法應(yīng)對(duì)法律的更迭，并且原封不動(dòng)的套用行政法規(guī)定的行為方式有失確切”。[6]這一質(zhì)疑并不全無道理，首先，《傳染病防治法》關(guān)于本罪的行為類型遠(yuǎn)比《刑法》規(guī)定要詳細(xì)得多，從此看來《刑法》的確顯得有些過時(shí)；其次，本罪雖然屬于行政犯，但是一味地將《傳染病防治法》的規(guī)定納入妨害傳染病防治罪之中，這在一定程度上有違刑法的規(guī)范目的。筆者認(rèn)為，針對(duì)刑法關(guān)于妨害傳染病防治罪立法上的滯后，需要采取刑法修正案、附屬刑法、司法解釋等法律文件對(duì)該罪的罪狀作進(jìn)一步修正和解釋完善。

（三）妨害傳染病防治罪結(jié)果要素的判斷

《刑法》第330條第1款以“列舉+兜底”的立法形式創(chuàng)制了妨害傳染病防治罪的4種行為類型，而第4類“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”作為兜底顯現(xiàn)出極大的解釋空間，一是“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”這一主體的范圍并不明確；二是是否只要滿足這一行狀便符合入罪之條件，對(duì)此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從危害結(jié)果這一要素限定本罪的成立范圍。

1.具體危險(xiǎn)犯的存在可能

從實(shí)質(zhì)意義上說，結(jié)果是指對(duì)法益的侵害及侵害的危險(xiǎn)，傳統(tǒng)理論認(rèn)為實(shí)際侵害結(jié)果是過失犯的必備構(gòu)成要件之一，而我國(guó)通說觀點(diǎn)把妨害傳染病防治罪的主觀方面認(rèn)為是過失。⑨此外，依照妨害傳染病防治罪的罪狀描述可以確知，本罪既存在“造成甲類傳染病傳播”的實(shí)害結(jié)果，也包括“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的具體危險(xiǎn)狀態(tài)，[7]因之有學(xué)者主張其存在成立過失危險(xiǎn)犯的空間。⑩以結(jié)果的樣態(tài)作為根據(jù)將犯罪劃分為侵害犯與危險(xiǎn)犯的模式在德日等主流大陸法系國(guó)家得到普遍接受。侵害結(jié)果是以造成一定法益侵害為要件的犯罪，例如，《刑法》第232條的故意殺人罪旨在發(fā)生剝奪人的生命之后果；危險(xiǎn)犯不同于實(shí)害犯的是只要求發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)可能，例如，《刑法》第114條規(guī)定的放火罪作為危險(xiǎn)犯，其成立需要以發(fā)生危及公共生命及財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)。危險(xiǎn)犯還可細(xì)分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，日本的刑法理論通說認(rèn)為具體危險(xiǎn)是一種發(fā)生實(shí)害的高度可能性，換言之，具體危險(xiǎn)是行為為刑法所保護(hù)的法益創(chuàng)造的一種現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)，而抽象危險(xiǎn)意味著發(fā)生具體的危險(xiǎn)的可能狀態(tài)。[1]113通過以上分析，我們認(rèn)為妨害傳染病防治罪本質(zhì)應(yīng)屬于具體危險(xiǎn)犯而非實(shí)害犯。

2.“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

作為具體危險(xiǎn)的妨害傳染病防治罪如何在具體境況中判斷是否存在發(fā)生法益損害的緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)？即如何判斷《刑法》第330條中的“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，江蘇省高院于2020年2月14日就如何判定“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的有無給出了自己的見解與標(biāo)準(zhǔn)。?但是，在實(shí)害結(jié)果發(fā)生之前，“造成共同生活以外的多人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察”存在多種可能之結(jié)果，若以此作為判定“嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)則顯得不當(dāng)，所以筆者認(rèn)為這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的合理性仍值得商榷。有學(xué)者認(rèn)為既然妨害傳染病防治罪屬于危害公共衛(wèi)生安全罪，那么行為是否“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”便可以參照危害公共衛(wèi)生安全的實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作為判斷結(jié)果要素的依據(jù)，然而，危害公共衛(wèi)生安全的實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)究竟為何也不確切；此外，還有學(xué)者認(rèn)為判斷“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的存在需要證明行為人的行為具有引起甲類傳染病的傳播的高度可能性，若尚未實(shí)際引起傳播之結(jié)果，則應(yīng)組織從事傳染病防治工作的專家組成鑒定委員會(huì)作出結(jié)論，[8]但是，什么情況下具有高度傳播之可能性也沒有具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，且組成鑒定委員會(huì)對(duì)是否具有“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”進(jìn)行論證在現(xiàn)實(shí)局限之下也缺乏可操作性。

實(shí)踐之中就“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”如何作出判斷將涉及到具體危險(xiǎn)的判斷方法。關(guān)于具體危險(xiǎn)的判斷方法有“客觀危險(xiǎn)說”和“偶然性說”之爭(zhēng)，前者是日本的主流觀點(diǎn)，后被我國(guó)刑法理論通說所主張，后者是德國(guó)的司法實(shí)踐之區(qū)分方法。有學(xué)者主張以“偶然性說”來判斷“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的有無，[9]但是，“偶然性說”將具體危險(xiǎn)的發(fā)生完全歸結(jié)于一種偶然事件，這非常不合理?！敖谭▽W(xué)之父”費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）提出了“客觀危險(xiǎn)說”理論，蓋將之建立于刑法客觀主義之上，其主張只能以行為的一個(gè)時(shí)點(diǎn)，以“事后查明的客觀事實(shí)”為判斷資料，用“科學(xué)的一般人”作為判斷基準(zhǔn)來判斷危險(xiǎn)的有無。[10]筆者認(rèn)為我們可以借鑒“客觀危險(xiǎn)說”來判斷妨害傳染病防治的行為是否存在“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。首先，刑法無價(jià)值的判斷是行為時(shí)所表現(xiàn)出的人身危險(xiǎn)性或法益侵害性，如果法官站在行為時(shí)考察沒有結(jié)果發(fā)生的可能性，則沒有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。例如，新冠肺炎患者或者疑似新冠肺炎人員出入無人的公共場(chǎng)所，因?yàn)榭陀^上沒有傳播的可能性，所以不具有傳播的危險(xiǎn)。其次，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“客觀危險(xiǎn)說”應(yīng)采用“社會(huì)一般人”作為判斷基準(zhǔn)，雖然刑法是為了保護(hù)社會(huì)一般人的安全感，但是，科學(xué)不能讓位于愚昧，某些愚昧的行為并不值得被刑法所保護(hù)，所以，對(duì)此筆者認(rèn)為應(yīng)采用“科學(xué)的一般人”作為判斷基準(zhǔn)。例如，在重點(diǎn)疫區(qū)，新冠肺炎疑似患者由于愚昧無知，在未經(jīng)過任何檢測(cè)，也未做任何防護(hù)的情況下搭乘公共交通工具，即使行為人沒有感染新冠病毒，那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為具有嚴(yán)重傳播危險(xiǎn)。

（四）疫學(xué)因果關(guān)系理論的提倡

對(duì)《刑法》第330條思忖之下，不難發(fā)現(xiàn)妨害傳染病防治罪同時(shí)具有“違反傳染病防治法”的行為要素和“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”這一結(jié)果要素，法官在辨明行為是否符合妨害傳染病防治罪的入罪條件時(shí)必須予以考察該罪的行為要素與結(jié)果要素之間是否存在刑法上的因果聯(lián)系，換言之，妨害傳染病防治罪的成立應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從客觀歸責(zé)的立場(chǎng)來考察行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的緊密程度。

鑒于妨害傳染病防治罪因果關(guān)系的復(fù)雜性，筆者認(rèn)為判斷該罪刑法因果關(guān)系的有無可以借助于疫學(xué)因果關(guān)系理論來予以歸論。在環(huán)境污染、食品藥品侵害以及傳染病傳播等領(lǐng)域往往難以確定因果關(guān)系，而對(duì)該類犯罪產(chǎn)生原因的釋明有助于認(rèn)定刑法上的因果關(guān)系。根據(jù)疫學(xué)因果理論的要求，若充分的調(diào)查和統(tǒng)計(jì)能夠表明與結(jié)果存在條件關(guān)系中的某種因子對(duì)疾病的產(chǎn)生具有高度可能性時(shí)就能肯定二者的因果關(guān)系。[1]130將疫學(xué)因果理論適用于妨害傳染病防治罪的因果關(guān)系判斷之中，例如，某傳染病患者出入公共場(chǎng)所時(shí)便有提高該空間內(nèi)傳染病傳播的危險(xiǎn)，而該特定空間內(nèi)出現(xiàn)被感染者時(shí)即使沒有事實(shí)證明其接觸過被感染者，只要前后事實(shí)具有引起與被引起的高度可能性，在疫學(xué)語境下就可以認(rèn)為甲患者與該被感染者感染傳染病存在因果關(guān)系。[11]筆者認(rèn)為，這種理論雖然在一定程度上會(huì)擴(kuò)大因果關(guān)系的范圍，但是，在生產(chǎn)、生活全球化的時(shí)代背景下疫情的發(fā)生往往范圍更廣、傳播更為迅速，就本次新冠肺炎為例，全球無一國(guó)家能夠幸免，所以，以疫學(xué)因果關(guān)系理論注入妨害傳染病防治罪更能在特殊時(shí)期發(fā)揮刑法對(duì)傳染病的預(yù)防和控制功能。再者，疫學(xué)因果關(guān)系論雖然不能得到科學(xué)法則的證明，但是其與條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說、客觀歸責(zé)理論也并不矛盾。[1]130

四、妨害傳染病防治罪責(zé)任要素的明確

對(duì)妨害傳染病防治罪罪過形式的探討不僅可以界分罪與非罪、此罪與彼罪的成立范圍，而且還有助于我們正確理解本罪各要件之間的關(guān)聯(lián)性。

（一）妨害傳染病防治罪的罪過學(xué)說闡述

現(xiàn)行關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪刑立法規(guī)定中并沒有作任何“故意”或“過失”的表述，因此，在主觀罪過不明確的情況之下，本罪的罪過形式則難免存在爭(zhēng)議。現(xiàn)刑法學(xué)界對(duì)此有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)作為我國(guó)當(dāng)前刑法學(xué)界的通說主張本罪的主觀應(yīng)是過失。?多數(shù)學(xué)者之所以支持該說原因主要有三：一是行為人對(duì)違反傳染病防治法的行為可能是故意，與此相反，對(duì)其行為所可能引起的結(jié)果多數(shù)情況下只能是過失；二是對(duì)行政犯不宜適用間接故意的概念，作為違反傳染病防治法的行政違法行為只有當(dāng)其造成嚴(yán)重危害結(jié)果才有必要將其作為刑事犯罪，故應(yīng)根據(jù)行為人對(duì)嚴(yán)重危害結(jié)果來確定主觀罪過；三是妨害傳染病防治罪作為行政犯與自然犯截然不同，理應(yīng)將二者嚴(yán)格區(qū)別開來。但是反對(duì)者駁斥道，為何該罪的成立與否是根據(jù)“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的主觀心理態(tài)度確定過失，而不能以違反傳染病防治法規(guī)定時(shí)行為人的主觀心理態(tài)度認(rèn)定為故意？由于過失說存在不能解釋的缺陷，至此部分學(xué)者提出第二種觀點(diǎn)故意說。主張故意說的學(xué)者對(duì)本罪故意內(nèi)容的理解亦有不同：張明楷教授認(rèn)為，“妨害傳染病防治罪雖然屬于故意犯罪，但是應(yīng)當(dāng)將該罪的行為嚴(yán)重后果‘造成甲類傳染病傳播’認(rèn)定為本罪的‘客觀超過要素’，?即不需要行為人明知該結(jié)果的發(fā)生（但要求有認(rèn)識(shí)的可能性），也不要求行為人希望或放任其發(fā)生。”；[12]另黎宏教授提出，“本罪不僅‘違反傳染病防治法規(guī)定’之實(shí)行行為是故意，而且‘引起傳播或傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)’的危害結(jié)果也應(yīng)表現(xiàn)為故意”；[13]此外還有學(xué)者認(rèn)為，“該罪中的故意與《刑法》第14條規(guī)定的故意內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致，即明知自己‘違反傳染病防治法規(guī)定’行為會(huì)發(fā)生危害公共衛(wèi)生秩序的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生”。[14]故意說的主要理由：一是認(rèn)為《刑法》第15條規(guī)定有“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”之描述，據(jù)此，妨害傳染病防治罪只能為故意犯罪；二是為了實(shí)現(xiàn)罪刑均衡及與危害公共安全罪進(jìn)行適宜區(qū)分；[15]此外，陳興良還認(rèn)為，“將該罪的罪過刑事認(rèn)定為故意更能夠限縮刑罰范圍?！盵16]第三種觀點(diǎn)是混合罪過說。該說從否認(rèn)過失危險(xiǎn)犯基礎(chǔ)之上認(rèn)為本罪行為人的罪過形式既可以持故意也可以是過失。故意節(jié)點(diǎn)為行為違反傳染病防治法的規(guī)定之時(shí)，而過失時(shí)須以造成實(shí)際危害結(jié)果為條件，即行為為故意和結(jié)果既可能是故意也可能是過失的雙重競(jìng)合。?

（二）罪過形式的再檢討

我國(guó)《刑法》第25條第1款將共犯概念解釋為“二人以上共同故意犯罪”，所以共同犯罪應(yīng)限定在共同故意犯罪的范圍內(nèi)，同時(shí)排除同時(shí)犯、共同過失犯罪、故意犯罪與過失犯罪、超出故意之外的犯罪、沒有意思聯(lián)絡(luò)的其他犯罪行為等。因此，若將妨害傳染病防治罪的主觀認(rèn)定為“故意+過失”，那么在共同犯罪的場(chǎng)合則不能正確區(qū)分故意、過失的界限，所以，應(yīng)排除混合罪過說。

現(xiàn)學(xué)界的通說觀點(diǎn)是過失說，但是過失說的理由并不充分，并且在司法實(shí)踐適用之上亦存在莫大爭(zhēng)論。首先，誠(chéng)如前述，過失說為何是以“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的主觀心理態(tài)度確定過失，而非根據(jù)違反傳染病防治法規(guī)定時(shí)的行為主觀心理態(tài)度認(rèn)為是故意？就這一質(zhì)疑該說未能作出準(zhǔn)確且合理的回應(yīng)，而對(duì)其確定的理論依據(jù)也值得進(jìn)一步探討；其次，現(xiàn)階段的疫情防控體現(xiàn)全民參與，行為人對(duì)抗拒疫情防控措施的行為可能造成的結(jié)果不可能缺乏認(rèn)識(shí)；再者，過失說認(rèn)為若將本罪的主觀限制為故意會(huì)造成罪刑間的不適應(yīng)。雖然間接故意和過于自信的過失是一種位階關(guān)系，但是，并不能因?yàn)樾塘P的設(shè)置差異來否定二者之間相當(dāng)?shù)闹饔^惡性，譬如，《刑法》第115條第2款規(guī)定的“過失以危害方法危害公共安全罪”和第330條“妨害傳染病防治罪”的最高刑均為7年以下有期徒刑；最后，法律可以為沒有發(fā)生法益侵害結(jié)果或者情節(jié)較輕的過失危險(xiǎn)行為設(shè)置一定的行政處罰措施，但是不能將其列入刑事立法的視野。[16]8-9就妨害傳染病防治行為《防治傳染病防治法》第69條、第70條、第73條、第74條及《治安管理處罰法》第50條等已為妨害傳染病防治中的過失危險(xiǎn)行為設(shè)置了行政處罰措施，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)過失危險(xiǎn)犯，并且有必要正確劃分行政犯與刑事犯之間的界限?？紤]到過失說和混合過錯(cuò)說存在的缺陷，筆者認(rèn)為宜將本罪的主觀罪過確定為故意。

注釋：

①2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下稱《意見》），《意見》中關(guān)于妨害傳染病防治罪的內(nèi)容僅為“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！?/p>

②如果把法益作為一種社會(huì)關(guān)系看待，那么，歐陽濤主張本罪侵犯的法益是公眾的健康乃至生命及社會(huì)秩序的安定。參見歐陽濤，等.中華人民共和國(guó)新刑法注釋與適用[M].北京：人民法院出版社，1997.631；馬克昌、蘇惠漁認(rèn)為本罪侵犯的法益是國(guó)家醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序，特別是國(guó)家防治傳染病的政策和有關(guān)管理活動(dòng)，以及不特定多數(shù)人的生命、健康安全。參見蘇惠漁.刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.759；周振想主張本罪保護(hù)的法益是國(guó)家對(duì)傳染病防治的管理秩序和不特定多數(shù)人的生命、健康安全。參見周振想.刑法學(xué)教程[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997.623；劉遠(yuǎn)主張本罪侵犯的主要法益是國(guó)家關(guān)于傳染病防治的管理制度，次要法益是公共衛(wèi)生。參見劉遠(yuǎn).危害公共衛(wèi)生罪[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003.21；彭蘭主張本罪保護(hù)的法益主要是國(guó)家對(duì)有關(guān)公共衛(wèi)生與健康的管理秩序。參見彭蘭.妨害傳染病防治罪[J].中國(guó)刑事法雜志，1998，(2)：3-5；馬登民則認(rèn)為本罪侵犯的法益是國(guó)家的傳染病防治管理秩序和人民健康。參見馬登民，王東.新刑法精解與適用[M].天津：南開大學(xué)出版社，1997.419；曹子丹主張本罪侵犯的法益是國(guó)家對(duì)傳染病防治的有關(guān)管理制度。參見曹子丹.新刑法罪名量刑與案例通覽[M].長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2000.1077。

③此次修訂變相地將乙類傳染病中的特定類型參照甲類傳染病進(jìn)行預(yù)防和控制。

④2008年6月25日，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合頒布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（一）》。

⑤目前的通說觀點(diǎn)是妨害傳染病防治罪的主體為一般主體，參見齊文遠(yuǎn).刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.520。

⑥依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪。故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

⑦觀點(diǎn)一被多數(shù)學(xué)者所主張，即拒絕執(zhí)行防控措施的人都可能是妨害傳染病防治罪的犯罪主體，但實(shí)踐中需要對(duì)幾種人作區(qū)別認(rèn)定。參見戴忠祥.新冠肺炎疫情防控背景下妨害傳染病防治罪的理解與適用[J].武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2020(2)：139-141。觀點(diǎn)二僅以新冠肺炎為背景，以《兩高兩部關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》為立足點(diǎn)，參見陸旭，宋佳寧.擴(kuò)張與限縮：妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件辨析——以妨害新冠疫情防控典型案例為基礎(chǔ)[J].中國(guó)檢察官，2020(8)：3-8；王楓梧，趙正文，馮俊.拒絕執(zhí)行防疫行為的法律適用與預(yù)防[J].中國(guó)刑事警察，2020(2)：70-73。

⑧《意見》之中關(guān)于妨害傳染病防治罪的規(guī)定為“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施”?！缎谭ā返?30條第1款第4類為“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”。

⑨筆者認(rèn)為妨害傳染病防治罪的罪過形式應(yīng)為故意而非過失，后文具體進(jìn)行闡述。

⑩本文否認(rèn)過失危險(xiǎn)犯的刑事懲處，主張?jiān)谛姓I(lǐng)域?yàn)檫^失危險(xiǎn)行為規(guī)定行政處罰措施。

?江蘇省高級(jí)人民法院2020年2月14日發(fā)布的《關(guān)于妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控相關(guān)刑事案件的審理指南》規(guī)定，“因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，屬于‘有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)’?！?/p>

?王作富、周光權(quán)等人均主張過失說。參見王作富.中國(guó)刑法的修改與補(bǔ)充[M].北京：中國(guó)檢察出版，1997.254；王作富.刑法分則事務(wù)研究（下）[M].北京：中國(guó)方正出版社，2013(5)：1343.；周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.361。曲新久認(rèn)為，“本罪是過失犯罪，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己違反傳染病防治規(guī)定的行為可能發(fā)生引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。”參見曲新久.刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016.540。

?張明楷主張的“客觀的超過要素”是指某些客觀要件也可能不需要存在與之相對(duì)應(yīng)的主觀內(nèi)容，參見張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學(xué)研究.1999(3)：28。

?混合說認(rèn)為，妨害傳染病防治罪的主觀方面是混合過錯(cuò)，行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對(duì)危害后果則既可以是故意，也可以是過失，這也是該罪的特殊之處。參見楊興培.危險(xiǎn)犯質(zhì)疑[J].中國(guó)法學(xué)，2000(3)：126-127；李文峰.準(zhǔn)確適用妨害傳染病防治罪依法嚴(yán)懲抗拒疫情防控措施犯罪[N].檢察日?qǐng)?bào)，2020-02-12(3)。