潘劍鋒 鄭含博

改革開放40多年來，我國發(fā)生了翻天覆地的變化，經濟社會高速發(fā)展，基本實現了工業(yè)化和城市化。但與此同時，也帶來了一系列環(huán)境污染、生態(tài)破壞、自然資源不合理利用、國有資產流失等一系列社會問題。這些問題的出現，從法律制度建設上來看，國家利益和社會公共利益的保護手段并不是很充足?！?〕徐全兵：《檢察機關提起公益訴訟有關問題》，《國家檢察官學院學報》2016年第3期。這樣的背景下，出于實用角度考量，中央提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度。從應然角度來講，公益訴訟的范圍應當包括全部公共領域，但目前檢察機關開展的公益訴訟領域，都是那些以往不受關注的社會性監(jiān)管領域，如環(huán)境治理、質量監(jiān)管等。這些領域在政府官員考核體系中不占據重要位置，往往都是社會經濟發(fā)展犧牲的對象?！?〕周黎安：《行政發(fā)包制》，《社會》2014年第6期。近幾年，檢察機關以公益訴訟人或公益訴訟起訴人的身份開展行政公益訴訟，取得了很大成績。同時，很多深層次的理論問題也被公益保護事業(yè)的日漸繁榮所遮蔽，并沒有被大范圍發(fā)掘和討論。

由于法律監(jiān)督基礎理論研究較為薄弱，人們對檢察機關的認識長期停留在刑事公訴和訴訟監(jiān)督兩大方面，對檢察機關提起公益訴訟感到比較陌生。行政公益訴訟開展幾年來，借助于域外公益訴訟理論和大量的實踐成果，理論界和實務界似乎越來越贊同檢察機關開展行政公益訴訟的目的就是保護特定領域的公共利益。然而，這一觀點是否合理仍然需要進一步反思和探討。實際上，公益保護和法律監(jiān)督不是一個層面的問題，公益保護追求的是一種結果狀態(tài)，而法律監(jiān)督職權則是一項程序性權力。在行政公益訴訟中，檢察機關無法單獨通過履行程序性職權就實現結果的轉化，某種結果的實現只能借助第三方的力量。檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，如何發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，督促在特定公益保護領域內，負有監(jiān)督管理職責的行政機關糾正違法行為或不作為，提供良好的“公共物品”，是一個值得深思的問題。換言之，直接保護特定公共利益能否成為行政公益訴訟的目的，是一個值得討論的問題。在此基礎上，對檢察機關開展行政公益訴訟面臨的公益保護和法律監(jiān)督問題進行研究，從現實的視角來分析行政公益訴訟中檢察機關的角色和定位，無疑具有重要意義。

一、定位不清：公益保護抑或法律監(jiān)督

認識行政公益訴訟目的，要從行政公益訴訟的訴前和訴訟兩個階段入手。檢察機關在這兩個階段的履職目的應該是一致的，否則訴前程序目的會被訴訟程序目的吞并或扭曲，從而導致訴前程序功能的喪失。然而，各界對行政公益訴訟目的的認識尚未能達成一致。其中，中央層面對法律監(jiān)督和公益保護的關系定位不夠清晰，規(guī)范層面則表現出立法與司法解釋的巨大分歧，理論界與實務界對這個問題也有著不同認識。

（一）中央層面：法律監(jiān)督和公益保護關系不清

早在2014年《行政訴訟法》修改時，就有主張認為應當增加行政公益訴訟制度，〔3〕行政法學會、北大版和人大版的《行政訴訟法》修正案專家意見稿，都對設立行政公益訴訟制度提出了具體意見。但是出于種種原因和顧慮，行政公益訴訟制度未能在2014年《行政訴訟法》修改中有所體現。同年，習近平總書記在黨的十八屆四中全會上首次提出要探索建立檢察公益訴訟制度。〔4〕具體參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明中指出：“在現實生活中，對一些行政機關違法行使職權或者不作為造成對國家和社會公共利益侵害或者有侵害危險的案件，如國有資產保護、國有土地使用權轉讓、生態(tài)環(huán)境和資源保護等，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關系，使其沒有也無法提起公益訴訟，導致違法行政行為缺乏有效司法監(jiān)督，不利于促進依法行政、嚴格執(zhí)法，加強對公共利益的保護。由檢察機關提起公益訴訟，有利于優(yōu)化司法職權配置、完善行政訴訟制度，也有利于推進法治政府建設。”2015年，中央全面深化改革領導小組第十二次會議審議通過的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》指出：“黨的十八屆四中全會提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度，目的是充分發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督職能作用，促進依法行政、嚴格執(zhí)法，維護憲法法律權威，維護社會公平正義，維護國家和社會公共利益。要牢牢抓住公益這個核心，重點是對生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全等領域造成國家和社會公共利益受到侵害的案件提起民事或行政公益訴訟，更好維護國家利益和人民利益?！备鶕陨险f明，檢察機關提起行政公益訴訟的目的就是發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，促進行政機關依法行政，保護國家和社會公共利益。有待進一步明確的是，檢察機關在行政公益訴訟中，是通過督促相關行政機關依法行政，使相關行政機關真正盡到保護國家和社會公共利益的責任？還是借助于法律監(jiān)督職能的發(fā)揮，檢察機關直接對特定國家和社會公共利益進行保護？

2017年，習近平總書記在第二十二屆國際檢察官聯合會年會暨會員代表大會致賀信中提出：“檢察官作為公共利益的代表，肩負著重要責任。中國在發(fā)揮檢察官公益保護作用、推進法治建設中積累了不少經驗，也愿積極借鑒世界有關法治文明成果。希望各國檢察官以本屆會議為契機，分享保護公益、推動法治建設的經驗，深化司法合作交流，共同為促進人類和平與發(fā)展的崇高事業(yè)作出新的貢獻?！痹撜f法肯定了中國檢察官在公益保護中發(fā)揮的作用，但難以表明中國檢察官和外國檢察官在公益保護中發(fā)揮的作用是一樣的，更無法直接得出中國檢察官是公共利益的直接代表?？傊湍壳爸醒雽用鎸π姓嬖V訟的目的定位，即法律監(jiān)督和公益保護的關系，尚不夠清晰明確。

（二）規(guī)范層面：法律與司法解釋的巨大分歧

2015年《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》指出：“為加強對國家利益和社會公共利益的保護，……試點工作必須堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統(tǒng)一，充分發(fā)揮法律監(jiān)督、司法審判職能作用，促進依法行政、嚴格執(zhí)法，維護憲法法律權威，維護社會公平正義，維護國家利益和社會公共利益……提起公益訴訟前，人民檢察院應當依法督促行政機關糾正違法行政行為、履行法定職責或者督促、支持法律規(guī)定的機關和有關組織提起公益訴訟?！边@表明，檢察機關在訴前程序階段，應當履行特定公益保護領域的執(zhí)法監(jiān)督職責，但對于整個行政公益訴訟的開展，則又認為是為了保護特定國家利益和社會公共利益。據此可以認為，行政公益訴訟以保護特定公共利益為核心目的。

有關行政公益訴訟的開展，試點期間和當下主要依據的是《行政訴訟法》《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》）《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《提起辦法》）《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱《審理辦法》）和《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）。檢察機關對行政公益訴訟目的的認識，主要體現在《試點方案》和《提起辦法》中?！对圏c方案》在目標和原則部分指出，檢察機關提起公益訴訟，立足的是法律監(jiān)督職能，目標是促進依法行政、嚴格執(zhí)法、維護憲法法律權威，維護社會公平正義，維護國家和社會公共利益。問題是，特定公益保護是靠檢察機關督促相關行政機關依法行政來實現？還是檢察機關依據法律監(jiān)督職能就可以直接實現？《試點方案》沒有給出明確答案?！短崞疝k法》同時兼顧了督促相關行政機關依法行政和保護特定公共利益，沒有對二者作出明顯區(qū)分，也沒有明確二者之間的關系。例如，《提起辦法》第39條明確了行政公益訴訟終結審查的不同情形，第一種終結審查的前提是監(jiān)督標準和公益保護標準均符合要求，第二種則為監(jiān)督標準符合要求，沒有考慮公益保護標準。檢察機關提起行政公益訴訟目的是督促相關行政機關依法行政還是特定公益保護，也存在規(guī)范上的沖突。例如，《提起辦法》第41條和第42條表明檢察機關提起行政公益訴訟的前提是經過訴前程序，相關行政機關拒不糾正違法行為或不作為，致使公共利益仍處于受侵害狀態(tài)，檢察機關以公益訴訟人的身份提起行政公益訴訟，其訴訟目的在于保護特定公共利益。第44條規(guī)定檢察機關提起行政公益訴訟時需要提交特定國家利益和社會公共利益受到侵害的初步證明材料，也進一步表明其提起行政公益訴訟的目的是保護特定公共利益。但第49條規(guī)定檢察機關在審理中撤回起訴的前提是相關行政機關糾正違法行為或不作為，使得檢察機關的訴訟請求得以全部實現。也就是說，特定公共利益得到保護并不是撤回起訴的前提條件。檢察機關在提起訴訟和撤回起訴的問題上，到底是特定公益保護還是督促相關行政機關依法行政，并沒有一以貫之的認識。

《審理辦法》則集中體現了法院對行政公益訴訟的目的認識。法院對檢察機關在行政公益訴訟中的履職目的，是按照階段來劃分的?！秾徖磙k法》第14條規(guī)定檢察機關在行政公益訴訟中的身份是公益訴訟人，可見檢察機關提起行政公益訴訟的目的是保護特定公共利益。第12條規(guī)定檢察機關提起行政公益訴訟時，應當提交已經向相關行政機關提出檢察建議、督促其糾正違法行為或不作為的訴前程序的證明材料，則可以認為檢察機關訴前程序目的是督促相關行政機關依法行政。由此可見，在訴前階段，檢察機關履職目的在于督促相關行政機關依法行政，起訴則是為了保護特定公共利益。

相較之下，雖然《行政訴訟法》對行政公益訴訟只有一款規(guī)定，但卻明確表明檢察機關在行政公益訴訟訴前和訴訟階段，履職目的都是督促相關行政機關依法行政。《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定：“人民檢察院在履行職責中發(fā)現生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！备鶕缎姓V訟法》的規(guī)定，檢察機關提起行政公益訴訟前，必須督促相關行政機關依法履行保護公共利益的職責。檢察機關提起行政公益訴訟不是要直接保護特定公共利益，而是要確保相關行政機關依法行政。

遺憾的是，《行政訴訟法》的規(guī)定并沒有被兩高很好的貫徹落實。在《行政訴訟法》修改后出臺的《兩高解釋》中，第21條規(guī)定檢察機關無論在行政公益訴訟訴前階段還是訴訟階段，其履職目的都是督促相關行政機關糾正違法行為或不作為。第22條規(guī)定表明檢察機關提起行政公益訴訟時應當提交其已經督促過相關行政機關依法行政，但相關行政機關拒絕糾正違法行為或不作為的證明材料。第24條規(guī)定檢察機關在審理中撤回起訴的前提是相關行政機關糾正違法行為或不作為，使得檢察機關的訴訟請求得以全部實現，更是表明檢察機關提起行政公益訴訟就是為了督促相關行政機關依法行政。但這些規(guī)定都與第4條檢察機關以公益訴訟起訴人的身份提起行政公益訴訟不一致，按照第4條的說法，檢察機關提起行政公益訴訟目的是保護特定公共利益，而不是督促相關行政機關依法行政。《兩高解釋》似乎表明，檢察機關在提起行政公益訴訟前，行使職權目的是監(jiān)督相關行政機關依法行政，但在提起行政公益訴訟后，行使職權目的是為了同時實現監(jiān)督相關行政機關依法行政和保護特定公共利益。通過調研四個省份檢察機關（包括省級、地市級和縣區(qū)級）公益訴訟工作，〔5〕這些檢察機關包括山東省人民檢察院、黑龍江省人民檢察院、河南省鄭州市人民檢察院、湖北省武漢市人民檢察院、黑龍江省雞西市人民檢察院、黑龍江省佳木斯市人民檢察院、河南省人民檢察院鄭州鐵路運輸分院、湖北省人民檢察院武漢鐵路運輸分院、河南省中牟縣人民檢察院、湖北省大悟縣人民檢察院等。我們發(fā)現檢察機關普遍認為在行政公益訴訟訴前階段，檢察機關通過檢察建議，督促相關行政機關糾正違法行為或不作為。檢察機關提起行政公益訴訟是因為經過訴前程序后，相關行政機關不糾正違法行為或不作為，導致公共利益保護缺位，檢察機關以公益訴訟起訴人的身份提起行政公益訴訟，其目的是為了保護特定公共利益。問題在于，訴前監(jiān)督相關行政機關依法行政目的和訴訟保護特定公益目的是否可以并存？檢察機關提起行政公益訴訟究竟有沒有直接實現特定公共利益的維護？有無模糊國家法律監(jiān)督機關定位的可能？

（三）認識層面：四種觀點爭論不休

對行政公益訴訟訴前程序和訴訟程序的目的認識，主要有四種觀點。第一種觀點認為檢察機關開展行政公益訴訟訴前程序目的是監(jiān)督特定公益保護領域的行政執(zhí)法，提起行政公益訴訟則是為了保護特定公共利益。檢察機關如果在行政公益訴訟中行使法律監(jiān)督權，就會破壞訴訟結構?！皺z察機關不能一邊作為當事人啟動訴訟，一邊監(jiān)督對方當事人甚至審判組織?！薄肮嬖V訟雖然具有不同于傳統(tǒng)訴訟的特征，是對公共利益保護或者對損害公共利益行為治理的特殊手段，但畢竟是借助訴訟的原理，借助法庭的力量，故檢察機關不宜對對方當事人、對法院直接行使法律監(jiān)督權?！薄?〕蔡虹：《檢察機關的公益訴權及其行使》，《山東社會科學》2019年第7期。第二種觀點認為行政公益訴訟訴前程序目的兼有特定公益保護和特定公益保護領域的行政執(zhí)法監(jiān)督，而訴訟目的則是保護特定公共利益。如有學者認為行政公益訴訟訴前程序實際上是一個勾連檢察機關與行政機關、融合外部監(jiān)督與自我糾錯的復合型模式?！?〕沈開舉、邢昕：《檢察機關提起行政公益訴訟訴前程序實證研究》，《行政法學研究》2017年第5期。訴前程序也是公共利益的救濟手段，“在試點制度設計之初，法律文本設計的初衷便是將訴前程序作為提起訴訟的輔助手段，用檢察建議的方式督促作出違法行政行為的行政機關對其行為進行審查和糾錯?？梢哉f，訴前程序本身就是維護公共利益、保護國家和社會公益的有效舉措，并且還能附帶起到監(jiān)督和糾偏的效果。”〔8〕同前注［7］。還有學者認為，在行政公益訴訟訴前程序階段，“法律監(jiān)督權的核心內容有兩項，一是保障法律適用主體依法正確適用法律，二是保障具體的公共利益?！薄?〕劉藝：《檢察公益訴訟的司法實踐與理論探索》，《國家檢察官學院學報》2017年第2期。提起訴訟則是為了保護特定國家利益和社會公共利益。有學者另辟蹊徑，從實踐中行政公益訴訟啟動標準角度出發(fā)，提出了“1+2+2”的復合型啟動標準，即行政公益訴訟的啟動應當以保護特定國家利益和社會公共利益為核心，在現有“兩階段標準”的基礎上，增加最后救濟和成熟克制兩個要件。根據該啟動標準，可以認為行政公益訴訟訴前程序目的是特定公益保護和督促相關行政機關依法行政，訴訟目的則是保護特定公共利益。〔10〕邢昕：《行政公益訴訟啟動標準：基于74份裁判文書的省思》，《行政法學研究》2018年第6期。第三種觀點認為行政公益訴訟訴前程序目的是督促相關行政機關依法行政，訴訟目的是為了保護特定公共利益，但檢察監(jiān)督在訴訟中也應當有所發(fā)揮。實務部門的學者認為，檢察機關在行政公益訴訟中既是公益訴訟起訴人，又是法律監(jiān)督者。檢察機關撤回起訴最終依據的是“窮盡行政手段”，即以行政機關是否全面履職為最終標準?！?1〕張雪樵：《檢察公益訴訟比較研究》，《國家檢察官學院學報》2019年第1期。還有學者認為檢察公益訴訟的根本目的是為了保護特定的公益，但基于法律監(jiān)督者的地位考量，其訴訟構造的橫向應當表現為公訴化構造，縱向應當表現為兩階化構造?！?2〕劉輝：《檢察公益訴訟的目的與構造》，《法學論壇》2019年第5期。第四種觀點認為行政公益訴訟中，無論是訴前程序還是訴訟程序，檢察機關履職目的都是監(jiān)督相關行政機關依法行政。如有學者認為我國檢察機關在行政公益訴訟中，無論是作為原告、公益代表人，還是公訴人，都存在制度、理論上的種種困難。法律監(jiān)督者的地位是對“一般監(jiān)督權”的繼承和發(fā)展，也是積極參與、保障監(jiān)督公正的制度創(chuàng)新，還為未來公民、社會組織提起行政公益訴訟留有空間，更對行政公益訴訟制度構建有著重要的法治意義。〔13〕張棟祥、柳硯濤：《檢察機關參與行政公益訴訟的角色定位》，《山東社會科學》2017年第11期。有學者則從理論和實踐的角度出發(fā)，認為理論上檢察機關公益訴訟人的身份與行政機關相互沖突，而且模糊檢察機關的法律監(jiān)督者地位。實踐中檢察機關有介入行政事務，逾越權力邊界的傾向；只關注特定公共利益得失，不關注應當適用的法律標準等?！?4〕梁鴻飛：《檢察公益訴訟：法理檢視與改革前瞻》，《法制與社會發(fā)展》2019年第5期。實務部門的學者認為，“從性質來看，檢察機關提起訴訟是履行法律監(jiān)督職責的職權行為。行政公益訴訟是檢察機關對行政違法行為進行監(jiān)督的一種方式，在檢察建議的監(jiān)督方式難以實現監(jiān)督效果的情況下，通過提起訴訟啟動訴訟程序，由人民法院對行政行為是否違法作出實體裁判?！薄?5〕徐全兵：《檢察機關提起行政公益訴訟的職能定位與制度構建》，《行政法學研究》2017年第5期。此外，需要注意的是，在這個問題上，還有學者存在自相矛盾的認識，如有學者認為行政公益訴訟的訴前程序和訴訟程序都是為了督促相關行政機關依法行政，但是又提出訴訟最終目的是維護特定公共利益。〔16〕李會勛、劉一霏：《行政公益訴訟訴前程序之完善》，《山東科技大學學報》（社會科學版）2019年第6期。

我們傾向于第四種觀點。前三種觀點的共同問題是沒有認識到，檢察機關在行政公益訴訟訴前程序和訴訟程序中，其行使職權的目的只能是監(jiān)督相關行政機關依法行政，而無法越俎代庖，追求直接保護特定公共利益。此外，第一種觀點生硬地將檢察機關提起訴訟的權力和法律監(jiān)督權分裂開來，認為法律監(jiān)督權無論如何都不能等同于訴權。檢察機關提起訴訟是實現法律監(jiān)督的一種形式和手段，否定了追訴或者公訴職能的法律監(jiān)督性質，也就從根本上否定了檢察職能的法律監(jiān)督性質。〔17〕孫謙：《設置行政公訴的價值目標與制度構想》，《中國社會科學》2011年第1期。檢察機關行使法律監(jiān)督權的目的是為了維護法律的統(tǒng)一實施，也就是說只要有破壞法律秩序的行為發(fā)生，法律監(jiān)督權就有作用的空間。在審判過程中，我們無法預測法院是否有違法的審判行為，自然就無法得出檢察機關能夠當庭對審判組織進行監(jiān)督的認識?！?8〕1996年《刑事訴訟法》修法，將當庭監(jiān)督改為庭后監(jiān)督，這么多年來運行也沒有什么問題，可見檢察機關在提起刑事公訴后，并沒有因為其法律監(jiān)督者的身份，與法院的審判權有所沖突。第二種觀點的問題是混淆了目的和結果。行政公益訴訟訴前程序目的就是督促相關行政機關依法行政，特定公共利益得到保護其實是相關監(jiān)督目的實現后的結果。并且按照這種觀點，起訴目的是保護特定公共利益，那為何在訴前程序轉入訴訟程序之時，判定的直接依據不是特定公共利益是否得到有效保護這一結果標準，而要考慮相關行政機關是否依法行政這一行為標準或雙重標準或多元化標準？〔19〕行為標準參見前注［7］；雙重標準包括行為標準和結果標準，參見前注［9］；多元化標準參見前注［10］。第三種觀點的可取之處是認識到訴訟監(jiān)督和特定公益保護無法共存于訴訟中，檢察機關不能同時成為監(jiān)督員〔20〕那些認為檢察機關是裁判員的觀點是不正確的，檢察機關無法對實體問題作出裁判。和運動員。但問題是特定公益得到保護，最終依靠的是相關行政機關依法行政，而不是檢察機關單獨履行法律監(jiān)督職責實現的。

檢察機關開展行政公益訴訟，目的就是在特定公益保護領域，監(jiān)督相關行政機關糾正違法行為或不作為。該觀點可以從四個方面來進行認識：第一，檢察機關在我國憲法中的定位就是國家的法律監(jiān)督機關。法律監(jiān)督者的角色定位和身份屬性具有強大的制度保障。在我國，行政機關才是公共利益的主要提供者和捍衛(wèi)者。第二，法律監(jiān)督權雖然是法定的，具有剛性，但其本質上仍是一項程序性權力。檢察機關的具體職權雖然不等同于抽象的法律監(jiān)督權，但不應違背法律監(jiān)督的程序性屬性。如果以保護特定公益為目的開展行政公益訴訟，追求的應是實現某種實體結果。實際上，特定公共利益的有效保護直接依靠的是相關行政機關依法行政。檢察機關的作用就是督促相關行政機關依法行政，而不是直接追求特定公益保護的實現。第三，以督促相關行政機關依法行政為目的開展行政公益訴訟，能夠將訴前程序和訴訟程序緊密聯系起來。無論是制發(fā)訴前檢察建議還是提起行政公益訴訟，都是履行法律監(jiān)督職權的手段和具體表現形式?！氨O(jiān)督和訴訟兩者之間存在著內在的聯系，都具有維護法制的作用，訴訟是監(jiān)督的主要手段，而監(jiān)督又可以通過訴訟來實現。”〔21〕同前注［17］。檢察建議是一種非訴訟監(jiān)督方式，與訴訟監(jiān)督方式相比，強度上沒有那么剛性。相關行政機關因違法行為或不作為造成國家利益或社會公共利益受損的，檢察機關先用檢察建議這一非訴訟監(jiān)督方式，督促相關行政機關糾正違法行為或不作為。非訴訟監(jiān)督方式無法實現監(jiān)督目的時，檢察機關才向法院提起行政公益訴訟，以訴的方式監(jiān)督相關行政機關依法行政。第四，以督促相關行政機關依法行政為目的開展行政公益訴訟，能更好規(guī)范檢察機關行使職權的范圍和邊界。公共利益不僅是一種實體狀態(tài)，而且在范圍上非常寬廣，至今理論界對公共利益的內涵和外延也沒有統(tǒng)一的認識?！?2〕具體參見孫笑俠：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年版，第68-69頁；顏運秋：《公益訴訟法律制度研究》，法律出版社2008年版，第26-27頁；胡錦光、王鍇：《論我國憲法中“公共利益”的界定》，《中國法學》2005年第1期；張千帆：《“公共利益”是什么？——社會功利主義的定義及其憲法上的局限性》，《法學論壇》2005年第1期；胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，《中國法學》2008年第4期；胡建淼、邢益精：《公共利益概念透析》，《法學》2004年第10期；韓波：《公益訴訟制度的力量組合》，《當代法學》2013年第1期。若認為檢察機關開展行政公益訴訟的目的包括特定公益保護，在公共利益內涵不確定的情況下，不容易明確檢察機關行使職權的范圍和邊界。相較之下，檢察機關行使法律監(jiān)督職權，有著多年的實踐經驗，以督促相關行政機關依法行政為目的開展行政公益訴訟能更好規(guī)范檢察機關行使職權的范圍和邊界。

檢察機關開展行政公益訴訟，是以非訴或訴的方式行使法律監(jiān)督職權，促使相關行政機關依法行政，進而實現公益保護。換言之，檢察機關應當立足國家法律監(jiān)督者的憲法定位，通過督促相關行政機關糾正違法行為或不作為的方式，促使相關行政機關履行保護公共利益的法定職責。

二、因定位不清導致的實踐偏差

根據我國《憲法》規(guī)定，作為國家的法律監(jiān)督機關，檢察機關應當是公共利益的監(jiān)督主體，而不是直接實現主體。在實踐中，檢察機關開展行政公益訴訟，如果過分追求保護特定公共利益，將會對造成公共利益損害的原因關注不夠。此外，檢察機關開展行政公益訴訟，無論是檢察建議還是訴訟請求，往往和特定公益保護沒有直接的關系，特定公共利益得到保護最終還是因為相關行政機關糾正違法行為或不作為。

（一）我國檢察機關是公共利益直接代表的監(jiān)督主體

國家是公共利益的主要供給主體，也是公共利益的主要義務主體，從某種程度上講，國家就是基于保護公共利益產生的。盧梭認為，國家和政府建立在社會的契約之上，其活動的意志是一種“公意”，而這種“公意”則體現了全民的“共同利益”?！?3〕［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1996年版，第135頁。從檢察權的產生、發(fā)展和現行法律規(guī)定來看，無論是大陸法系、英美法系還是社會主義法系國家，檢察權都蘊含著公共利益的屬性。然而，檢察機關究竟是公共利益的直接代表，還是負責對公共利益的直接代表進行監(jiān)督，在各國則有所不同。產生這個差異的原因在于檢察機關在各國國家機關中的地位不同。有學者認為我國檢察機關是公共利益的直接代表，其根源就在于照抄照搬域外理論和制度，而沒有從我國國家權力運行的宏觀視角去分析檢察機關和公益保護之間的關系。過去我國一直存在檢察權性質和職權內容的爭論，形成了許多觀點，例如針對檢察權的性質，有行政權、司法權、兼具司法權和行政權、法律監(jiān)督權等不同主張?！?4〕這一部分內容學者著述頗豐，在此不作介紹，具體參見韓成軍：《中國檢察權配置問題研究》，中國檢察出版社2012年版，第10-17頁；鄧思清：《檢察權研究》，北京大學出版社2007年版，第29-46頁。盡管當下對檢察權性質的認識實現統(tǒng)一，認為就是我國憲法定位的法律監(jiān)督權，但法律監(jiān)督權的內涵和外延，則始終未能予以確定。檢察機關在我國被列為司法機關，不是行政機關或行政司法機關，已經成為共識。在公共利益的問題上，立法機關是公共利益的界定主體，行政機關是公共利益的供給主體和代表主體，監(jiān)察機關是公共利益的監(jiān)察主體，審判機關是公共利益的裁判主體，檢察機關則是公共利益的監(jiān)督主體?？梢娢覈鴻z察機關同大陸法系國家和英美法系國家的檢察機關不同，其無法成為公共利益的直接代表?？v觀域外制度，與我國檢察機關在國家機關中地位類似的是俄羅斯的檢察機關。根據《俄羅斯聯邦憲法》第七章關于檢察機關的規(guī)定，俄羅斯檢察機關是一個特殊的護法機關?！?5〕劉向文、宋雅芳：《俄羅斯聯邦憲政制度》，法律出版社1998年版，第240頁。俄羅斯檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關，有權對國家疆域內的守法情況進行監(jiān)督，有權向法院提出維護國家或社會公共利益的訴訟請求。檢察機關代表社會公共利益提起訴訟，享有原告的訴訟權利，同時履行法律監(jiān)督職能?！?6〕張智輝、［加拿大］楊誠：《檢察官作用與準則比較研究》，中國檢察出版社2002年版，第339頁。俄羅斯檢察機關對行政機關的行政違法行為享有監(jiān)督權，這種監(jiān)督權具有極強的效力，可以直接責令停止行政執(zhí)行。〔27〕同前注［11］。作為國家的法律監(jiān)督機關，我國檢察機關對公共利益的直接代表進行監(jiān)督，并不以公共利益直接代表的身份履職。

（二）注重直接保護特定公益，可能忽略真正侵害公益的行政違法行為

以保護特定公共利益為目的開展行政公益訴訟，檢察機關確實取得了一些成績。〔28〕有關檢察機關開展行政公益訴訟取得的成績，參見《最高人民檢察院關于開展公益訴訟檢察工作情況的報告——2019年10月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上》，https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml，最后訪問日期：2020年1月18日。但是，著眼于直接對特定公共利益進行保護，很多侵害公共利益的行政違法行為可能得不到應有的關注。

事例一：湖南省長沙縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局等不依法履職案。〔29〕最高人民檢察院第八檢察廳：《最高人民檢察院第十三批指導性案例適用指引》，中國檢察出版社2019年版，第10-14頁。該案中，長沙縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局等三行政機關在生態(tài)環(huán)境問題上的違法作為和不完全作為對當地生態(tài)環(huán)境、飲用水水源安全造成了重大影響，侵害了環(huán)境公共利益。長沙市人民檢察院除對三行政機關提出檢察建議外，還向長沙縣人民政府提出了工作建議，其中包括建議該縣及時向上級機關申報重新劃定飲用水水源地保護區(qū)范圍。經過論證，長沙縣人民政府采納了該建議。最高人民檢察院認為該案的指導意義是，“對于一個污染環(huán)境或者破壞生態(tài)的事件，多個行政機關存在違法行使職權或者不作為情形的，檢察機關可以分別提出檢察建議，督促其依法履行各自職責。依據法律規(guī)定，有多種行政監(jiān)管、處罰措施可選擇時，應從最大限度保護國家利益或者社會公共利益出發(fā)，建議行政機關采取盡量不減損非侵權主體的合法權益、實際效果最好的監(jiān)管處罰措施。”〔30〕同前注［29］，第14頁。對于該案的指導意義，可商榷之處有二：其一，工作建議和公益訴訟檢察建議不是一回事，二者產生的后果也不相同。不區(qū)分工作建議和公益訴訟檢察建議的結果，使得本案雖然有著良好的社會影響，但卻削弱了行政公益訴訟訴前程序的監(jiān)督價值。其二，該案真正的關注點應當是三行政機關在生態(tài)環(huán)境問題上的違法行為和不完全作為。該案中，造成生態(tài)利益與合法私人利益沖突的是長沙縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局等三行政機關在生態(tài)環(huán)境問題上的違法作為和不完全作為。如果以上三行政機關在生態(tài)環(huán)境問題上依法行使職權、履行職責，便不會對當地生態(tài)環(huán)境和飲用水水源安全造成重大影響，不會引發(fā)生態(tài)利益與合法私人利益之間的沖突，檢察機關也就不需要介入其中，創(chuàng)造性地以工作建議的方式對生態(tài)利益和合法私人利益進行再平衡。

事例二：在湖北省黃石市磁湖風景區(qū)生態(tài)環(huán)境保護公益訴訟案中，〔31〕最高人民檢察院第八檢察廳：《行政公益訴訟典型案例實務指引》（生態(tài)環(huán)境·資源保護領域）（上冊），中國檢察出版社2019年版，第15-36頁。西塞山區(qū)人民檢察院制發(fā)給黃石市下陸區(qū)城市管理局的檢察建議書中指出，按照《關于建立規(guī)劃管理、城管執(zhí)法聯動工作機制試行方案》（黃規(guī)文〔2008〕125號，以下簡稱“125號文”）等規(guī)范性文件規(guī)定，規(guī)劃部門執(zhí)法權成建制移交城管部門，城管部門對未經規(guī)劃部門審批的新建、在建違法建設，違法建設當事單位或個人不能提供規(guī)劃審批許可手續(xù)的，應及時下達拆除通知書，并依法強制拆除。黃石市下陸區(qū)城市管理局未履行日常巡查職責，及時發(fā)現行為人擅自搭建建筑物的違法行為并作出拆除、消除影響的處置?！?2〕同前注［31］，第30-31頁。本質上說，以上規(guī)范性文件只是為了方便各行政機關統(tǒng)一作業(yè)的行政規(guī)則而已，并不是國家法律規(guī)范體系的組成部分，它們對檢察機關不具有當然的拘束力。著眼于直接保護生態(tài)環(huán)境利益的檢察機關，為了方便辦案直接將行政規(guī)范性文件作為檢察建議的法律依據，而沒有對這些規(guī)范性文件進行審查。實際上，“125號文”與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條等規(guī)定有所沖突，也就是說，該規(guī)范性文件本身可能是違法的。作為國家的法律監(jiān)督機關，檢察機關要監(jiān)督法律的遵守和具體落實情況。在行政規(guī)范性文件涉嫌違法，可能破壞法律秩序統(tǒng)一，可能侵害國家利益和社會公共利益的情況下，檢察機關將可能違法的行政執(zhí)法依據作為其辦案依據是沒有道理的。相反，檢察機關應對行政機關的執(zhí)法依據進行審查。按照現行法律規(guī)范，西塞山區(qū)人民檢察院應當依據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，對黃石市規(guī)劃局發(fā)出督促履職的檢察建議。根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條規(guī)定，對涉嫌違法的“125號文”，西塞山區(qū)人民檢察院應提交給黃石市人民政府進行審查，由黃石市人民政府作出是否改變或撤銷的決定。

第一個案件中，雖然環(huán)境公共利益得到了保護，但是造成環(huán)境公共利益受損的原因并沒有得到應有的關注。第二個案件中，環(huán)境公共利益同樣得到了保護，可法律秩序并沒有得到維護。我們認為，只有找到公共利益受損的原因，并從源頭上予以解決，才能從根本上保護特定公共利益和更大范圍內的公共利益。造成公共利益受損的原因有很多，例如，相關行政機關違法行為或不作為，對公共利益造成侵害；行政規(guī)范性文件違法，本身就侵害國家利益和社會公共利益。這些問題的解決，不是通過檢察機關直接保護特定公共利益實現的，而是通過檢察機關發(fā)揮法律監(jiān)督職能達成的。在保護特定公共利益的問題上，檢察機關通過訴前檢察建議或提起行政公益訴訟的方式，督促相關行政機關依法行政，促使相關行政機關保護公共利益。對破壞法律秩序統(tǒng)一的行政規(guī)范性文件，檢察機關可以將它們提交給有權機關進行改變或撤銷，以維護法律秩序的完整。

（三）檢察機關無法直接實現特定公共利益的保護

檢察機關開展行政公益訴訟，如果其目的是保護特定公共利益，那么檢察建議和訴訟請求應當與特定公益保護有著直接的關系，在不借助外力的情況下，檢察機關就能實現特定公益保護。實踐中檢察機關的檢察建議和訴訟請求，和特定公益保護往往只有間接關系。特定公共利益得到保護，直接原因是相關行政機關糾正違法行為或不作為。這種情況在生態(tài)環(huán)境和資源保護案件中特別突出。

例如重慶市人民檢察院向石柱土家族自治縣人民政府發(fā)送的檢察建議書中，就提出了兩項檢察建議：一是制定完善科學合理的生態(tài)修復方案。二是切實加大修復工作力度?！?3〕同前注［31］，第8頁。檢察機關沒有提出具體的生態(tài)修復方案，也沒有提出加大修復工作力度的具體措施。石柱土家族自治縣人民政府在水磨溪濕地縣級自然保護區(qū)問題整改情況報告中，表明已經采取了一系列整改措施，具體包括全面拆除違法違規(guī)建設項目；編制完成生態(tài)修復方案；快速有序推進生態(tài)修復；持續(xù)加強保護區(qū)常態(tài)監(jiān)管；初步明確西沱片區(qū)轉型發(fā)展思路等。在水磨溪濕地縣級自然保護區(qū)生態(tài)修復推進情況報告中，該自治縣政府通過實施“東北部工業(yè)園生態(tài)重建工程”“中部河流濕地修復工程”“西部和南部生態(tài)綜合保育工程”、實施1062.3畝人工造林項目、對拆除項目實施覆土、復綠、復墾等幾大措施，對濕地生態(tài)進行修復?！?4〕同前注［31］，第9-14頁。通過對比檢察建議、整改情況報告及推進情況報告，可以發(fā)現檢察建議和環(huán)境公益保護只有間接關系，真正保護水磨溪濕地縣級自然保護區(qū)的，是石柱土家族自治縣人民政府。重慶市人民檢察院在該案中發(fā)揮的作用是督促石柱土家族自治縣人民政府制定具體的生態(tài)修復方案，加大修復工作力度，并真正貫徹落實下去。

又如云南省曲靖市富源縣人民檢察院訴富源縣環(huán)保局不作為案?！?5〕同前注［31］，第103-130頁。該案中，富源縣人民檢察院的訴訟請求有兩項：“一是確認被告對云南云鋁澤鑫鋁業(yè)有限公司排放污染物造成生態(tài)環(huán)境破壞未依法履行監(jiān)管職責的行為違法；二是判令被告在一定期限內履行法定職責。”〔36〕同前注［31］，第109頁。該案屬于請求確認違法并履行職責的案件，但是富源縣人民檢察院并沒有在訴訟請求中明確富源縣環(huán)保局需要履行哪些環(huán)境監(jiān)管職責以保護環(huán)境公共利益。富源縣人民檢察院起訴后，富源縣環(huán)保局積極履行其行政監(jiān)管職能，加強了對污染企業(yè)的檢查、處罰等監(jiān)管，并促使污染企業(yè)加強整改。2017年5月，澤鑫公司申報的環(huán)境影響評價文件得到批準，排污許可證也得到備案。此后，澤鑫公司周邊的生態(tài)環(huán)境得到明顯改善，農作物、林木枯黃、死亡的情況再沒有發(fā)生?！?7〕同前注［31］，第105頁。該案環(huán)境公共利益得到保護，直接依靠的是富源縣環(huán)保局在環(huán)境監(jiān)管領域的積極履職，而不是富源縣人民檢察院。富源縣人民檢察院在該案中的作用是督促富源縣環(huán)保局在環(huán)境監(jiān)管領域依法履職。

三、目的錯位：模糊檢察機關作為國家法律監(jiān)督者的憲法定位

自1979年《檢察院組織法》明確人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關以來，法律監(jiān)督的實質內容在過去四十年間便一直處于變化之中，有擴大也有縮小。但從總體上看，隨著社會的發(fā)展和法治的進步，法律監(jiān)督的內涵不斷豐富。檢察機關若直接以保護特定公共利益為目的開展行政公益訴訟，會錯失豐富法律監(jiān)督內涵的機遇，介入行政事務的同時會削弱特定公益保護領域的行政執(zhí)法監(jiān)督作用，還會造成行政公益訴訟的監(jiān)督依據、監(jiān)督范圍、監(jiān)督對象等重大監(jiān)督領域問題研究不夠，給行政公益訴訟的開展埋下隱患。

（一）錯位導致檢察機關錯失豐富法律監(jiān)督內涵的機遇

比較1954年《檢察院組織法》和1979年《檢察院組織法》，可以發(fā)現1979年《檢察院組織法》對檢察院的職權進行大幅度削減，取消了“一般監(jiān)督”，檢察院對重大的民事案件不再具有提起和參加的資格。總結“文革”教訓，檢察機關將主要力量集中在刑事類案件上，尤其是叛國案、分裂國家案以及嚴重破壞國家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實施的重大犯罪案件。作為國家的法律監(jiān)督機關，檢察機關有權進行法紀監(jiān)督、偵查監(jiān)督和監(jiān)所監(jiān)督。檢察機關對審判機關進行監(jiān)督，并不直接體現于1979年《檢察院組織法》，而是體現在日后的三大訴訟法中?！?8〕田夫：《檢察院性質新解》，《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。

雖然國家監(jiān)察體制改革后，檢察機關的法紀監(jiān)督權被取消，但是2017年修改后的《行政訴訟法》和《民事訴訟法》新賦予了檢察機關提起公益訴訟的權力。檢察機關開展公益訴訟工作，也被2018年《檢察院組織法》和2019年《檢察官法》予以確認。與民事檢察公益訴訟不同的是，檢察機關開展行政公益訴訟的性質要清晰得多。無論是實務界還是理論界都有觀點認為，檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，主要就是對公權力進行監(jiān)督，行政公益訴訟及其訴前程序更加契合法律監(jiān)督機關的職能定位?！?9〕胡衛(wèi)列、遲曉燕：《從試點情況看行政公益訴訟訴前程序》，《國家檢察官學院學報》2017年第2期。行政公益訴訟的對象是“特定領域內行政機關違法行使職權或者不作為并致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的行為?！薄?0〕同前注［38］。然而，很多學者以保護特定公共利益為目的研究行政公益訴訟的起訴標準、訴前程序期限、撤回起訴等問題，〔41〕參見前注［10］；前注［16］；劉超：《環(huán)境行政公益訴訟訴前程序省思》，《法學》2018年第1期。不重視行政公益訴訟的法律監(jiān)督價值。例如在撤回起訴問題上，有學者認為，檢察機關起訴后至開庭審理前，相關行政機關糾正違法行為或者不作為的，公益訴訟人已經喪失訴的利益。從特定公益保護和節(jié)省司法資源的角度出發(fā)，此時檢察機關只能是撤回起訴或者變更訴訟請求。如果檢察機關不撤回起訴，也不變更訴訟請求的，人民法院應當裁定駁回起訴?！?2〕同前注［41］，劉超文。該觀點至少有兩個問題：其一是違反訴訟法的法理。從訴訟的角度出發(fā)，訴訟始于無知之幕，起訴后相關行政機關有無糾正違法行為或不作為，檢察機關的訴訟請求能否得到支持，只有經過法院審理才能得知。其二是違反法律監(jiān)督權的屬性。法律監(jiān)督權是剛性的程序性權力。檢察機關提起行政公益訴訟，是以訴的形式對損害國家利益或社會公共利益的相關行政違法行為或不作為進行監(jiān)督。在符合起訴條件的情況下，只要檢察機關起訴，法院就必須受理。審理過程中，法院如果認為檢察機關的訴訟請求不成立，檢察機關既不變更訴訟請求又不撤回起訴的，應當判決駁回訴訟請求?！?3〕同前注［9］。

（二）錯位導致檢察機關在特定公益保護領域的法律監(jiān)督作用弱化

從行為和結果來看，特定公益保護指向的是結果，督促相關行政機關依法行政指向的是行為。檢察機關以保護特定公共利益為目的開展行政公益訴訟，會產生兩大問題：第一個問題是，“在公益訴訟中，由檢察機關直接代表公共利益，這種做法很可能被視為干預了立法機關委托給行政機關的責任?！薄?4〕同前注［14］。第二個問題是，檢察機關介入行政事務，實際上發(fā)揮著和相關行政機關類似的監(jiān)管作用，這會影響檢察機關在特定公益保護領域的行政執(zhí)法監(jiān)督效果。

在北京市海淀區(qū)網絡餐飲服務第三方平臺食品安全公益訴訟案中，〔45〕最高人民檢察院第八檢察廳：《行政公益訴訟典型案例實務指引》（食品藥品安全·國有財產保護·國有土地使用權出讓等領域），中國檢察出版社2019年版，第3-26頁。檢察機關發(fā)送檢察建議后，還持續(xù)跟進調查。“海淀檢察院先后多次與區(qū)食藥監(jiān)局召開由雙方主管領導參加的座談會，就食品安全監(jiān)管工作中的重點、薄弱點、風險點、階段性成果、下一步工作思路等深入交換意見，會商研究從根本上解決網絡食品安全隱患的可行性方案、支持協助食藥監(jiān)局主動履職等方式，增強食藥監(jiān)局主動糾錯意識，確保監(jiān)督效果?！薄?6〕同前注［45］，第7頁。檢察機關跟進調查的確解決了海淀區(qū)網絡餐飲食品安全隱患，實現了食品領域公共利益的保護，但卻模糊了檢察機關國家法律監(jiān)督者的憲法定位。在行政公益訴訟中，檢察機關作為法律監(jiān)督者，應當以監(jiān)督相關行政機關糾正侵害國家利益或社會公共利益的違法行為或不作為為己任。該案中，對網絡餐飲食品安全進行整治，是海淀區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局的法定職責，不是海淀區(qū)人民檢察院的職責。海淀區(qū)人民檢察院介入其中，有干涉海淀區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局行使食品安全監(jiān)管職責的嫌疑。海淀區(qū)人民檢察院通過會商研究等方式，支持協助海淀區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局主動履行食品安全監(jiān)管職責，會影響檢察機關在食品安全監(jiān)管領域的法律監(jiān)督效果，使得海淀區(qū)人民檢察院和海淀區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局在整治網絡餐飲食品安全的問題上，發(fā)揮著類似的監(jiān)管作用。

不同的是，在湖南省湘陰縣人民檢察院督促湘陰縣食品藥品工商質量監(jiān)督管理局、湘陰縣發(fā)展和改革局依法履職案中，〔47〕同前注［45］，第52-66頁。湘陰縣人民檢察院沒有在兩行政機關回復完檢察建議后就一事了之，而是跟進監(jiān)督兩行政機關有無依法履職。湘陰縣人民檢察院的調查結果顯示，“截至2019年3月31日，湘陰縣匯成健康咨詢服務部、紅瑞樂邦健康城、紅瑞樂邦健康生活會館等三家保健品銷售店已經停止營業(yè)；湘陰縣星瑞錦潼醫(yī)療器械經營部、麗福建電子產品經營部改變了銷售模式，停止虛假宣傳，未發(fā)現老年人在店內聽課的現象。”〔48〕同前注［45］，第55頁。該案中，湘陰縣人民檢察院既沒有介入兩行政機關的藥品安全監(jiān)管和藥品價格監(jiān)管工作，也沒有支持協助兩行政機關履行藥品安全監(jiān)管和藥品價格監(jiān)管職責，而是通過持續(xù)的跟進監(jiān)督，對兩行政機關施加壓力，督促兩行政機關依法履行藥品安全監(jiān)管和藥品價格監(jiān)管職責。湘陰縣人民檢察院跟進監(jiān)督的做法，使得檢察機關和行政機關各司其職，有效保護藥品領域公共利益的同時，沒有發(fā)生職權錯位的現象。

（三）錯位導致諸多行政公益訴訟的監(jiān)督性事項不被關注、研究不夠

在國家治理活動中，“公共物品”的生產和分配主要是靠行政機關維系的。〔49〕姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第7頁。相關行政機關無法提供良好的“公共物品”，引發(fā)特定公共利益危機的，作為國家的法律監(jiān)督機關，檢察機關有權對相關行政機關的違法行為或不作為進行監(jiān)督，通過檢察建議或提起訴訟的方式，要求相關行政機關依法行政，向人們提供良好的“公共物品”。在行政公益訴訟前程序和訴訟程序中，檢察機關都應當也只能是督促相關行政機關依法行政。當前，理論界和實務界的主流觀點是以保護特定公共利益為目的開展行政公益訴訟。如訴前程序的期限、訴前程序轉入訴訟程序的標準、撤回起訴的標準，都主要是從特定公益保護的視角去論證、開展的。此外，還有學者從檢察機關外部力量推動相關行政機關依法行政的角度出發(fā)，論證行政公益訴訟的組織激勵與政策聚焦?！?0〕盧超：《從司法過程到組織激勵：行政公益訴訟的中國試驗》，《法商研究》2018年第5期。相較之下，從檢察機關法律監(jiān)督視角出發(fā)，研究檢察機關在行政公益訴訟中具體監(jiān)督的學術成果則少之又少。〔51〕例如前注［14］；梁鴻飛：《中國行政公益訴訟的法理檢視》，《重慶大學學報》（社會科學版）2017年第6期。我們認為，在行政公益訴訟訴前程序和訴訟程序中，需要關注的監(jiān)督性事項非常多，如監(jiān)督依據、監(jiān)督范圍、監(jiān)督對象、監(jiān)督目的、監(jiān)督標準、監(jiān)督時間、監(jiān)督方式等。受限于篇幅和方便論述，本文僅就監(jiān)督依據和監(jiān)督范圍兩個問題進行討論。

“憲法規(guī)定，檢察機關是‘法律’的監(jiān)督機關，其目的是監(jiān)督法律實施，維護國家法制的統(tǒng)一。國家法制統(tǒng)一包括憲法權威的維護和法律實施的監(jiān)督。”〔52〕韓大元：《法律監(jiān)督是憲法賦予檢察機關的神圣職責》，《檢察日報》2011年11月7日。這里的法律如何解釋，有待進一步探討，但無論如何，行政立法只包括行政法規(guī)和行政規(guī)章，行政規(guī)范性文件不屬于行政立法。行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件由地方或地方部門作出，往往帶有濃厚的地方色彩或部門色彩。行政規(guī)范性文件具有適用對象廣泛與多次適用的特點，對公共利益的影響遠遠超出具體行政行為。更為嚴重的是，行政規(guī)范性文件違法，本身就破壞了法律秩序的完整，侵害國家利益和社會公共利益。例如有實務部門的檢察官就指出，“廣東省某廳級行政機關在對下級機關的個案請示答復中，明確相關行為人被追究刑事責任后不應予以行政處罰，這一文件在全省范圍內被參照適用，造成了許多案件中行為人僅需承擔緩刑、少量罰金等刑事責任而免于對被破壞的資源采取補救修復措施。”〔53〕周虹、王棟：《檢察機關提起行政公益訴訟制度構建中的問題》，《中國檢察官》2018年第3期。刑事制裁和行政處罰的側重點、手段和功能均不相同，以罰代刑問題已經有許多規(guī)范性文件予以規(guī)定，〔54〕例如2019年應急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院聯合印發(fā)的《安全生產行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》；2017年環(huán)境保護部、公安部和最高人民檢察院聯合出臺的《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》等。但對以刑代罰，當下還沒有引起足夠的重視。檢察機關在開展行政公益訴訟時，應注重相關行政規(guī)范性文件的合法性判斷，并積極將相關行政規(guī)范性文件納入行政公益訴訟檢察監(jiān)督范疇。對行政機關抽象行政行為進行檢察監(jiān)督，只有少數學者進行過研究?！?5〕例如韓成軍：《依法治國視野下抽象行政行為的檢察監(jiān)督》，《河南社會科學》2015年第3期。行政公益訴訟大規(guī)模開展后，明確監(jiān)督依據和監(jiān)督范圍，已經是當務之急。具體來說，檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，在開展行政公益訴訟時，憲法、法律和立法解釋作為監(jiān)督依據是毋庸置疑的，但對于行政法規(guī)和行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、條約和協定、行政解釋、司法解釋等，將其中的哪些作為監(jiān)督依據？哪些作為監(jiān)督范圍？則需要學界的進一步研究。

早在上世紀80年代，根據中央的要求和部署，檢察機關開始積極參與社會綜合治理活動。三十多年來，檢察機關在社會綜合治理中發(fā)揮的作用有目共睹，起到了打擊犯罪、預防犯罪、維護社會穩(wěn)定的作用。但是，開展社會綜合治理并不是檢察機關的法定職責，檢察機關社會綜合治理檢察建議和公益訴訟檢察建議更不是一回事，〔56〕《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第5條規(guī)定：“檢察建議主要包括以下類型：（一）再審檢察建議；（二）糾正違法檢察建議；（三）公益訴訟檢察建議；（四）社會治理檢察建議；（五）其他檢察建議?！睂⒍吆唵蔚韧蛘吣：幚硎遣缓线m的。在寧夏回族自治區(qū)中寧縣校園周邊食品安全公益訴訟案中，〔57〕同前注［45］，第27-36頁。中寧縣人民檢察院在檢察建議書中提出兩項檢察建議，“一是建議你單位采取有效措施，加強校園及周邊食品安全監(jiān)督檢查力度，杜絕‘問題食品’再次出現于校園周圍及全縣其他地區(qū)；對未辦理食品經營許可證及健康證的經營者督促其依法辦理。二是對本院查處的‘綠寶’牌飲料，及時查清該飲料的來源以及其是否符合食品生產安全標準，如不符合請依法處理?！薄?8〕同前注［45］，第33頁。第一項檢察建議融合了公益訴訟檢察建議和社會綜合治理檢察建議。中寧縣人民檢察院在調查中發(fā)現一些小學、中學附近商店存在“問題食品”，部分商店在經營過程中未辦理食品經營許可證，部分商店經營者未辦理健康證或健康證過期，對這部分問題發(fā)出檢察建議屬于公益訴訟檢察建議。要求中寧縣市場監(jiān)督管理局對全縣范圍內其他小學、中學附近商店乃至全縣其他地區(qū)商店的“問題食品”進行調查，則屬于社會綜合治理檢察建議。以全縣范圍的食品安全監(jiān)管監(jiān)督代替部分區(qū)域的食品安全監(jiān)管監(jiān)督，發(fā)出公益訴訟檢察建議，在監(jiān)督范圍上是不嚴謹的，并可能引發(fā)后續(xù)的法律問題。比如說，如果中寧縣市場監(jiān)督管理局不按照檢察建議的要求進行食品安全監(jiān)管，中寧縣人民檢察院提起訴訟，因沒有詳實的證據，法院很難支持中寧縣人民檢察院超出部分區(qū)域食品安全監(jiān)管監(jiān)督之外的訴訟請求。類似不區(qū)分公益訴訟檢察建議和社會綜合治理檢察建議的案件還有很多，例如福建省閩侯縣食用油虛假非轉基因標識公益訴訟案等?！?9〕同前注［45］，第37-51頁。我們認為，不區(qū)分公益訴訟檢察建議和社會綜合治理檢察建議，表面看上去是檢察機關以好心促使相關行政機關開展大范圍的行政監(jiān)管，并力促相關行政機關開展專項整治和專項治理活動，實現良好的社會效果。實際上是對行政公益訴訟監(jiān)督范圍研究不夠，隱含著模糊行政公益訴訟目的是監(jiān)督相關行政機關依法行政的風險。

結 語

行政機關是國家利益和社會公共利益的第一順位捍衛(wèi)者。檢察機關在行政公益訴訟訴前和訴訟程序中，應當以督促在特定公益保護領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關依法行政為目的，而不是直接追求特定公共利益得到保護的實體結果。以特定公益保護為目的，或將特定公益保護和督促相關行政機關依法行政結合起來開展行政公益訴訟，檢察機關不僅無法替代相關行政機關提供良好的“公共物品”，還存在著特定公益保護領域行政監(jiān)管監(jiān)督缺位的風險。作為國家的法律監(jiān)督機關，檢察機關是公共利益直接代表的監(jiān)督主體。以保護特定公共利益為目的開展行政公益訴訟，檢察機關將會過于關注直接實現特定公共利益的保護，不僅身份尷尬、思維受限、力所不及，而且模糊檢察機關作為國家法律監(jiān)督者的憲法定位。

對檢察機關來說，牢牢把握住國家法律監(jiān)督者的憲法定位，督促在特定公益保護領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關糾正侵害國家利益或社會公共利益的違法行為或不作為，提供良好的“公共物品”，是一個緊迫的重大課題。長遠來看，如何在“深化改革”、“建設法治體系”以及“推進國家治理體系和治理能力現代化”中，充分發(fā)揮檢察職能，豐富法律監(jiān)督的內涵和外延，不斷發(fā)展和完善中國特色檢察制度，還需要更多的探索和努力。而深入研究行政檢察公益訴訟乃至檢察公益訴訟理論，便是一個極好的契機和推動力。