王明輝

在取得型財產(chǎn)犯罪中，對盜竊罪和詐騙罪的界限問題一直不乏爭議。這些爭議有的來自于規(guī)范層面對兩罪之構(gòu)成要素的不同理解，有的來自于事實層面對案件情節(jié)的不同描述。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在社會生活中的廣泛應(yīng)用，一些新的犯罪表現(xiàn)又進一步增加了界分難度，如“二維碼案”“機票案”(1)機票案的基本案情為：張某通過網(wǎng)上搜索，登陸到一家訂機票的網(wǎng)站。隨后，張某根據(jù)該網(wǎng)站提供的訂票熱線電話預(yù)定2張機票，并按照接線員之要求將3668元機票款通過網(wǎng)銀匯入指定賬戶。在張某詢問何時可以取到機票時，接線員說具體情況要咨詢客服。咨詢中，“客服”告訴張某，要拿到機票，需按照“正規(guī)訂票操作流程”輸入一個“電子激活碼”。于是張某又在其電話指導(dǎo)下，在自己的網(wǎng)銀里輸入一個“電子激活碼122336(其實該數(shù)字是輸入對方轉(zhuǎn)賬賬戶中的具體金額)”。隨后，他得到一個提示短信，“恭喜您訂票成功，請于3月30日到機場憑身份證打印登機牌”，可當(dāng)張某30日到機場時，才發(fā)現(xiàn)打印登機牌處根本沒有其航班信息。后通過銀行查詢得知，張某除了轉(zhuǎn)走3558元所謂的機票款之外，其銀行賬戶上122336元存款也被一并轉(zhuǎn)走。等都引發(fā)了刑法界的廣泛熱議。

目前，學(xué)界多基于兩罪的本質(zhì)差別，圍繞處分意識等構(gòu)成要素展開探討。最高院第27號指導(dǎo)案例則根據(jù)手段作用和處分意識確立了一種混合標(biāo)準(zhǔn)。(2)該指導(dǎo)案例名為“臧進泉等盜竊、詐騙案”，由最高人民法院審判委員會于2014年6月23日發(fā)布，共包含兩則犯罪事實。其中的盜竊事實為：被告人鄭必玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧進泉，預(yù)謀合伙作案。臧進泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個交易金額標(biāo)注為1 元而實際植入了支付305000 元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點擊了該虛假鏈接，其建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶中的305000元隨即通過臧進泉預(yù)設(shè)的計算機程序，經(jīng)上海快錢信息服務(wù)有限公司的平臺支付到臧進泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的賬戶中。詐騙事實為：被告人臧進泉、鄭必玲、劉濤分別以虛假身份開設(shè)無貨可供的淘寶網(wǎng)店鋪，并以低價吸引買家。三被告人事先在網(wǎng)游網(wǎng)站注冊一賬戶，并對該賬戶預(yù)設(shè)充值程序，充值金額為買家欲支付的金額，后將該充值程序代碼植入到一個虛假淘寶網(wǎng)鏈接中。與買家商談好商品價格后，三被告人各自以方便買家購物為由，將該虛假淘 寶網(wǎng)鏈接通過阿里旺旺聊天工具發(fā)送給買家。買家誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接而點擊該鏈接進行購物、付款，并認(rèn)為所付貨款會匯入支付寶公司為擔(dān)保交易而設(shè)立的公用賬戶，但該貨款實際通過預(yù)設(shè)程序轉(zhuǎn)入網(wǎng)游網(wǎng)站在支付寶公司的私人賬戶，再轉(zhuǎn)入被告人事先在網(wǎng)游網(wǎng)站注冊的充值賬戶中。法院在裁判理由中認(rèn)為，“應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙”。但從兩則案例的事實表現(xiàn)不難看出，盜竊案的被害人恰好沒有處分意識，而詐騙案的被害人恰好有處分意識。因此在裁判中真正發(fā)揮作用的實際上還是處分意識標(biāo)準(zhǔn)。這兩種路徑究竟何者更為優(yōu)越，以及有無實質(zhì)差別仍有探討余地。而從兩罪的本質(zhì)差別是否就能夠先驗地獲得對構(gòu)成要素的唯一理解也不無疑問。一般認(rèn)為，盜竊罪是他損型犯罪，而詐騙罪是自損型犯罪。但究竟“自我損害”是指意識行為還是客觀效果，仍然存在很大的解釋空間。正如學(xué)者所言，從各自的前提預(yù)設(shè)出發(fā)得出自己的結(jié)論在形式邏輯上都不存在問題(3)柏浪濤：《論詐騙罪中的處分意識》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。?？赡苁怯捎谖覈⒎ū容^粗疏和實務(wù)中復(fù)雜案例層出不窮，目前財產(chǎn)犯罪的研討多少有些碎片化，忽略了對一些問題的基礎(chǔ)性反思。而指導(dǎo)案例中的第一則盜竊事實則為我們反思盜竊罪與詐騙罪的界限問題提供了一個典型樣本。

該案中，犯罪人共實施了兩個行為：第一個是通過技術(shù)手段植入程序的行為；第二個是通過欺騙被害人使其點擊鏈接從而導(dǎo)致財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為。從直觀上講，第一個行為符合人們對“秘密竊取”的一般認(rèn)知，第二個行為則符合人們對“欺詐”的一般認(rèn)知。裁判意見認(rèn)為，該案中導(dǎo)致財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的決定性手段是盜竊而不是詐騙，同時，被害人并不具有處分財產(chǎn)的意識，因而構(gòu)成了盜竊罪。之所以說該案具有分析價值主要是基于以下幾個原因：一是在整個犯罪過程中有盜騙兩種手段，此類盜騙交織案件在認(rèn)定上歷來比較復(fù)雜。問題是應(yīng)如何確定該案的實行行為性質(zhì)。二是被害人點擊鏈接的行為雖然在客觀上產(chǎn)生了處分財產(chǎn)的效果，但被害人在主觀上卻沒有明確的處分意識。此類行為人因受欺詐而在無意識中導(dǎo)致財產(chǎn)損失的案件，是近年來探討詐騙罪處分意識問題時的主要樣本。三是被害人自身的處分行為是造成財產(chǎn)損失的不可或缺的條件。問題是如何定位被害人的行為，應(yīng)理解為盜竊罪間接正犯中的被利用行為還是詐騙罪中的處分行為。

以上三個問題雖然不能代表盜竊罪與詐騙罪界限問題中的全部，但卻是理解這兩個犯罪的關(guān)鍵所在。基于以上思考，本文擬從盜竊罪和詐騙罪在本質(zhì)上所能達(dá)成的基本共識入手，分別對盜竊罪和詐騙罪的實行行為、詐騙罪之處分意識以及利用被害人錯誤的盜竊罪間接正犯與詐騙罪的關(guān)系這三個問題展開探討。其中，欺詐行為對法益的危險狀態(tài)將是本文分析的一個核心線索。

一、盜竊罪和詐騙罪是對財產(chǎn)管理狀態(tài)的兩種不同破壞方式

保護財產(chǎn)法益是刑法設(shè)定財產(chǎn)犯罪的規(guī)范目的。在現(xiàn)實社會中，權(quán)利主體對財產(chǎn)法益的實現(xiàn)往往借助于對具體財產(chǎn)的管理支配，財產(chǎn)犯罪則是對權(quán)利人財產(chǎn)管理狀態(tài)的某種破壞。然而，財產(chǎn)的種類和存在形式不同，權(quán)利人對財產(chǎn)的管理方式也會不同，行為人對財產(chǎn)管理狀態(tài)的破壞也會有相應(yīng)的不同表現(xiàn)。

按照理論界的一般看法，盜竊罪是單方面打破被害人的占有，形成新的占有；而詐騙罪是通過欺詐誘使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并進而處分財產(chǎn)。也有學(xué)者認(rèn)為，盜竊罪中的被告人是采取“排除溝通”的方式直接獲得對方財產(chǎn)；而詐騙罪是在有溝通交往的情況下間接獲得對方財產(chǎn)。(4)蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學(xué)》2018年第1期。根據(jù)以上理解，我們完全可以認(rèn)為，盜竊罪是單方面破壞了被害人的財產(chǎn)管理狀態(tài)，相對于被害人而言是一種外部改變；而詐騙罪是通過欺詐使被害人陷入錯誤的動機從而改變了財產(chǎn)管理狀態(tài)，是被害人所做的內(nèi)部改變。這一外部改變和內(nèi)部改變上的區(qū)別應(yīng)當(dāng)是我們在盜竊罪和詐騙罪的不法本質(zhì)方面所能取得的基本共識。

由于財產(chǎn)可分為財物和財產(chǎn)性利益，對這兩種不同對象之管理狀態(tài)的破壞也會呈現(xiàn)不同的面貌。隨著社會的發(fā)展，財產(chǎn)作為財產(chǎn)權(quán)利的標(biāo)的，其范圍早已不再局限于具體的財物，也廣泛地包括了各種財產(chǎn)性利益。(5)此處有必要對出現(xiàn)在財產(chǎn)犯罪論域中的“財產(chǎn)”“財物”和“財產(chǎn)性利益”這三個概念做一說明?！柏敭a(chǎn)”是一個外延最廣的概念，包括了狹義的財物和財產(chǎn)性利益。而出現(xiàn)在盜竊罪、詐騙罪具體條文中的“財物”，由于既包括狹義的財物也包括財產(chǎn)性利益，基本等同于侵犯財產(chǎn)罪類罪名中的“財產(chǎn)”。之所以在解釋論上出現(xiàn)這些復(fù)雜的概念關(guān)系，主要是立法規(guī)定和司法現(xiàn)實共同作用的結(jié)果。如果沒有特殊說明的話，本文中的“財物”都是在和財產(chǎn)性利益相對的意義上使用，因此是狹義的財物。這一點在憲法、民法以及刑法規(guī)定中均有相應(yīng)體現(xiàn)。(6)我國《憲法》第12條、第13條分別對公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)做了抽象規(guī)定?！睹穹倓t》第113-121條所規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和其他各種投資性權(quán)利?！缎谭ā返?2條在所規(guī)定的私人財產(chǎn)中也列舉了股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。顯然，這些財產(chǎn)中既有我們通常所理解的狹義上的財物，也有各種難以用財物進行描述的財產(chǎn)性利益。在我國刑法中，財產(chǎn)性利益屬于詐騙罪的對象自不必說，一定的財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪的對象不但在立法上有解釋論的根據(jù)，也已成為當(dāng)下理論界的有力觀點和實務(wù)界的基本態(tài)度。(7)肯定財產(chǎn)性利益在一定范圍內(nèi)可以成為盜竊罪對象的研究成果可參見：黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013年第6期；張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期；王瑩：《論財產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對象——“介入行為標(biāo)準(zhǔn)”說之提倡》，載《政法論壇》2016年第4期。

我國《物權(quán)法》第2條規(guī)定，“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)……?！边@里的“物”是存在于人體之外，能夠為人力所支配且能滿足人類社會生活需要的有體物。(8)王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2017年版，第316頁。據(jù)此，物權(quán)法中的“物”可基本對應(yīng)于刑法中的狹義財物。同時，作為一種物質(zhì)實體，無論是有形物還是無形物，在一定的空間以物理形式存在是財物的基本特點，人們對財物的管理也往往表現(xiàn)為一種物理形式的支配，在刑法中的表現(xiàn)就是占有。刑法中所分析的各種占有表現(xiàn)，無論是借助身體的緊密占有，還是借助于空間的占有，基本上都是一種物理性支配。

由于對財物的管理表現(xiàn)為一種物理性占有，財物的形式和內(nèi)容便存在一種緊密的結(jié)合狀態(tài)，失去占有就相當(dāng)于改變了財物的管理狀態(tài)。也即是說，針對財物，我們是通過占有的改變來衡量管理狀態(tài)的改變的。就盜竊罪而言，其對財物管理狀態(tài)的改變是通過直接改變財物原來的占有狀態(tài)，形成新的占有狀態(tài)，也即轉(zhuǎn)移占有。就詐騙罪而言，則是通過欺詐行為使被害人基于錯誤認(rèn)識而處分財物，即由被害人自己改變財物占有狀態(tài)。

與財物相比，刑法中的財產(chǎn)性利益一般是指財物以外的、無形的、具有經(jīng)濟價值的利益。(9)黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013年第6期。包括但不限于取得債權(quán)或擔(dān)保權(quán)、獲取勞務(wù)、免除債務(wù)、延緩履行債務(wù)等。(10)[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第289頁。從這些財產(chǎn)性利益的表現(xiàn)類型看，與財物的最大不同就是存在狀態(tài)的抽象性，其本身并不具備物理意義上的實體特征。正因如此，對財產(chǎn)性利益的管理形式也往往呈現(xiàn)出多樣化特點。盡管如此，在某些時候，財產(chǎn)性利益仍可以借助于一些有實體特征的物進行管理。(11)需要說明的是，雖然財產(chǎn)利益可以借助一定的物來進行管理，但此時的物并不一定是權(quán)利的客體。以債權(quán)為例，雖然權(quán)利人可以通過債權(quán)憑證對債權(quán)進行管理，但民法中認(rèn)為債權(quán)的客體是行為而不是物。此時，利益與物之間就有了一定的關(guān)聯(lián)，或者是一種征表關(guān)系，或者是一種證明關(guān)系。前者如車船票、郵票等有價證券，后者如存單、信用卡等權(quán)利憑證。就證券、憑證本身而言，并沒有什么經(jīng)濟價值，但是其所征表或者證明的財產(chǎn)利益卻具有經(jīng)濟價值。由于權(quán)利人可以通過對證券、憑證等物的管理來實現(xiàn)對利益的管理，這些憑證或證券之管理狀態(tài)的破壞往往就會造成這些物背后的利益狀態(tài)的改變。但由于利益與物之間關(guān)系狀態(tài)的不同，行為對物的影響和作用方式也會有不同的效果。就車船票、郵票這樣的有價證券而言，財產(chǎn)利益和物的結(jié)合較為緊密，失去了物也就意味著失去了利益，權(quán)利人沒有掛失等補救機會。因此，行為人通過對物的影響而獲得財產(chǎn)利益，其效果與上述關(guān)于狹義財物的機理基本一致。只要行為人喪失了具體的物，也就遭受了具體財產(chǎn)損失。而對于存單、欠條等利益憑證而言，由于其只起到財產(chǎn)利益的證明作用，原則上權(quán)利人在失去了憑證后仍可以通過掛失或者其他證明方式對利益進行救濟。只有在不可掛失或無法提供其他證據(jù)的情況下，才能認(rèn)為造成了具體的財產(chǎn)損失。明確以上這些差別，對于判定何時發(fā)生了財產(chǎn)損失以及直接導(dǎo)致財產(chǎn)損失的行為性質(zhì)具有重要意義。

此外，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和應(yīng)用，權(quán)利主體對財產(chǎn)性利益的管理還可以借助一些技術(shù)手段實現(xiàn)。例如，在網(wǎng)上銀行、第三方支付平臺，權(quán)利主體可以通過一定的賬戶、密碼建立對財產(chǎn)性利益的管理。相應(yīng)的，如果行為人通過一定手段掌握了被害人的賬號、密碼，就可以避免和人的直接接觸而在虛擬空間改變權(quán)利人的利益狀態(tài)，甚至可以通過侵入計算機信息系統(tǒng)等技術(shù)手段直接造成權(quán)利人的財產(chǎn)損失。面對這些情形，我們就需要分析相關(guān)行為在整個侵害過程中所處的地位和作用，從而準(zhǔn)確把握案件性質(zhì)。

總之，就財產(chǎn)性利益而言，盜竊罪就是通過平和的方式在排除與被害人溝通的情況下直接使其財產(chǎn)遭受損失。如通過盜用他人的支付寶賬號密碼直接將他人支付寶賬戶里的資金轉(zhuǎn)移到自己的賬戶。在有些情形下，盡管不無爭議，行為人還可以利用他人的賬戶密碼使他人負(fù)擔(dān)債務(wù)，例如螞蟻花唄案。(12)該案的基本案情為：行為人以幫助他人辦理信用卡為由，騙取被害人支付寶、京東商城賬號及密碼，而后又以辦理信用卡需要走流水為由，使用被害人的“螞蟻花唄”“京東白條”等在網(wǎng)絡(luò)平臺套現(xiàn)或消費，涉案金額共計24萬余元。詳細(xì)案情參見《人民檢察》2018年第2期。針對財產(chǎn)性利益的詐騙行為，則表現(xiàn)為行為人通過欺詐使被害人做出一定的行為來從內(nèi)部改變利益狀態(tài)，從而發(fā)生財產(chǎn)損失。在這一過程中，被害人參與了利益管理狀態(tài)的改變，并且是財產(chǎn)遭受損失的直接條件?？梢?，在涉及財產(chǎn)性利益時，是行為人從外部直接改變財產(chǎn)狀態(tài)還是被害人從內(nèi)部改變財產(chǎn)狀態(tài)仍然是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。

在盜騙交織案件中，由于行為人既有一定的盜竊手段又有一定的欺詐手段，需要考察的是被害人的利益狀態(tài)是從內(nèi)部還是外部發(fā)生了直接改變。對比指導(dǎo)案例中的兩則案例，在第二則案例中，盡管行為人也實施了制造虛假鏈接的行為，但該行為并不會從外部導(dǎo)致被害人的利益狀態(tài)發(fā)生直接改變，而是后續(xù)的虛構(gòu)交易行為使被害人點擊鏈接才在內(nèi)部導(dǎo)致被害人的利益狀態(tài)發(fā)生了改變，認(rèn)定為詐騙罪是合適的。而在第一則案例中，行為人同樣用技術(shù)手段植入了程序，但該行為不會從外部直接改變被害人的利益狀態(tài)，而是通過欺詐使被害人在認(rèn)識錯誤下，從內(nèi)部使利益狀態(tài)發(fā)生終局改變。這些特征本與第二則案例無異，但裁判卻做出了不一樣的判決，應(yīng)該說還存在商榷的余地。類似的還有“機票案”等案件，這些案件中的行為人都通過欺騙使被害人基于錯誤從內(nèi)部改變了利益狀態(tài)。本文認(rèn)為，從行為所制造的法益危險狀態(tài)看，此類案件都應(yīng)圍繞產(chǎn)生具體危險的“欺詐行為”進行定性。

二、盜竊罪和詐騙罪的實行行為比較

實行行為是構(gòu)成要件的核心行為，其在時間的縱向序列上與預(yù)備行為相毗鄰，在空間的橫向序列上與共犯行為相毗鄰。(13)[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第5頁。站在實質(zhì)客觀說的立場上，實行行為必須具有侵害法益的緊迫危險，以此區(qū)別于預(yù)備行為。(14)張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社2016年版，第145頁。關(guān)于實行行為的危險性，學(xué)者們常用“緊迫”進行描述。本文認(rèn)為“緊迫”在語詞含義上更像是一個時間概念，用“具體”可能更為恰當(dāng)，而且能夠和預(yù)備行為的“抽象危險”相對應(yīng)。以上理解對實行行為提出了兩項要求：第一，實行行為具有刑法所預(yù)定的類型性，以此發(fā)揮其“犯罪的類型化機能”。(15)[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第67頁。比如，雖然都具有侵害財產(chǎn)法益的具體危險，但不同財產(chǎn)犯罪的實行行為內(nèi)涵并不相同。第二，實行行為是具有侵害法益的具體危險的行為。在時間的縱向上，有別于危險較為抽象的預(yù)備行為。而盜竊罪和詐騙罪在實行行為的類型表現(xiàn)和危險狀態(tài)上均有差別。

首先，二罪實行行為的類型表現(xiàn)不同。學(xué)界在對盜竊罪的行為內(nèi)容進行解釋時，往往是在和其他財產(chǎn)犯罪相區(qū)別的意義上進行的，因為相比之下，盜竊罪的行為內(nèi)容更為開放和概括。正因如此才有學(xué)者認(rèn)為，“盜竊罪定義之開放性及其邏輯構(gòu)造的概括性，事實上使得盜竊罪成為侵犯財產(chǎn)罪的兜底規(guī)定。只要不符合其他犯罪構(gòu)成要件的，一定符合盜竊罪的構(gòu)成要件”。(16)張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006年第2期。該觀點準(zhǔn)確地指出了認(rèn)識盜竊罪行為構(gòu)造的相對性視角。有鑒于此，盜竊罪和其他財產(chǎn)犯罪的界限，主要是依賴其他財產(chǎn)犯罪而分別建立的。例如，平和性是盜竊行為與搶劫、搶奪行為之間的主要界限；轉(zhuǎn)移占有是盜竊行為與侵占行為之間的主要界限；回避與被害人的溝通而直接從外部改變財產(chǎn)狀態(tài)則是盜竊行為與詐騙行為、敲詐行為之間的主要界限。

雖然我國刑法條文對盜竊罪和詐騙罪的罪狀所采用的都是簡單描述的形式，但傳統(tǒng)理論就兩罪的實行行為已經(jīng)形成了如下共識：盜竊罪在客觀上表現(xiàn)為秘密竊取他人財物的行為；詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段騙取公私財物的行為。(17)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第499、503頁。盡管晚近學(xué)界對盜竊的實行行為重新進行了一些定義，(18)這些觀點認(rèn)為秘密性并非盜竊的必要特征，盜竊就是以平和方式違背被害人意志取得他人占有的行為，從而肯定了“公然盜竊”的存在，也以此對盜竊罪和搶奪罪的界限重新進行了劃定?？蓞⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》(下冊)，法律出版社2016年版，第949-951頁；周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第108頁。但由于詐騙罪的行為內(nèi)涵較為特定，所以兩罪在行為類型上的差別仍然是比較明顯的。沿此思路，盜竊行為和詐騙行為在實行行為類型上的主要區(qū)別，就是前者回避了和被害人之間有溝通而直接獲取財產(chǎn)，后者通過與被害人的溝通而間接獲取財產(chǎn)。要求行為人和被害人之間的溝通也意味著，詐騙罪在侵害財產(chǎn)法益的同時，實際上也對行為交往中的誠實信義有所破壞。這種破壞是通過欺詐這一特殊的溝通形式體現(xiàn)出來的，這一點是盜竊罪所不具有的。這里的所謂溝通，就是詐騙罪中的“欺詐”，表現(xiàn)為對被害人所實施的虛構(gòu)事實隱瞞真相行為，其效果是能夠影響被害人的主觀意思，使其產(chǎn)生錯誤判斷，促成了能夠產(chǎn)生財產(chǎn)處分效果的行為動機。在典型詐騙中，這種溝通發(fā)生在行為人與被害人之間，在三角詐騙中則發(fā)生在行為人與被騙人(處分人)之間?；诒I竊罪與詐騙罪在行為內(nèi)涵上的不同，我們通常認(rèn)為盜竊罪和詐騙罪是互斥的關(guān)系，當(dāng)行為表現(xiàn)出適格的欺詐特征時，就不再可能是竊取行為。另由于詐騙的行為內(nèi)涵較盜竊罪的行為內(nèi)涵更為具體，因此，理論界在探討二罪之間的界限時，往往集中于對詐騙罪行為特征的研究。

不過，雖然我們明確了詐騙罪的行為類型是“欺詐”，但 “欺詐”卻只反映了實行行為的形式側(cè)面，僅憑這一點還不能保證在一些具體的盜騙交織案件中對二罪進行準(zhǔn)確的界分。例如，在行為人通過欺詐手段轉(zhuǎn)移被害人的注意力，然后趁機取得對方財物的情形下，行為人也有虛構(gòu)事實的行為表現(xiàn)，但顯然不能據(jù)此就得出盜竊罪的結(jié)論，因為該欺詐并不具有導(dǎo)致被害人做出財產(chǎn)處分的具體危險，其根由在于兩罪實行行為不僅在類型內(nèi)涵上存在區(qū)別，在危險表現(xiàn)上也同樣存在差別。

其次，兩罪實行行為對法益的危險表現(xiàn)不同。所謂危險，在通常情況下可理解為損害之客觀可能性。(19)[德]海因茨·科里亞特：《有關(guān)危險犯的爭論》，張志鋼譯，《刑事法評論》(第39卷)，北京大學(xué)出版社2017年版，第372頁。而由“可能”向“現(xiàn)實”轉(zhuǎn)化需要具備一定的條件。(20)這里所說的條件是積極條件，此外還有阻礙結(jié)果發(fā)生的消極條件。結(jié)果能否發(fā)生往往是積極條件和消極條件綜合作用的效果。如果行為人意圖危害結(jié)果發(fā)生就會努力制造更多的積極條件，如果想要避免結(jié)果的發(fā)生就會制造更多的消極條件。在具備了充足的條件之后，特定的損害結(jié)果就會發(fā)生，這是一般經(jīng)驗法則或客觀規(guī)律提供給我們的基本洞見，也是因果關(guān)系的內(nèi)在機理。條件的充足狀況和結(jié)果發(fā)生的可能性大小以及危險程度之間總是有著密切的聯(lián)系。條件越充足，結(jié)果發(fā)生的可能性越大，危險程度也就越高；而條件越缺失，結(jié)果發(fā)生的可能性越小，危險程度也就越低。

按照理論界的一般觀點，實行行為是具有侵害法益的具體危險的行為。與抽象危險相比，具體危險應(yīng)意味著實現(xiàn)結(jié)果的條件已經(jīng)達(dá)到了相對充足的狀態(tài)。正因如此，實行行為才能夠直接造成法益侵害結(jié)果，而預(yù)備行為則不能。理論界在詐騙罪認(rèn)定中所提出的“直接損害原則”實際上強調(diào)的就是欺詐行為的具體危險與財產(chǎn)損害結(jié)果之間的關(guān)系，或者說只有對財產(chǎn)損害存在具體危險的欺詐才是詐騙罪中的欺詐。

在法益侵害的縱向過程中，當(dāng)存在前后相續(xù)的多個行為時，我們往往需要區(qū)分行為的不同危險程度。首先，當(dāng)多個行為都來自責(zé)任主體時，考察的重點是實行行為與預(yù)備行為之間的界限。按照危險升高的基本邏輯，在一個特定的法益侵害過程中，雖然說預(yù)備行為也是結(jié)果發(fā)生的必要條件，但該條件對結(jié)果的實現(xiàn)來說還沒有達(dá)到相對充足的程度，不能成為定性的核心根據(jù)，只有對法益造成具體危險的行為才是實行行為，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)該實行行為的類型特點認(rèn)定案件性質(zhì)。產(chǎn)生具體危險的實行行為總是比僅有抽象危險的預(yù)備行為具有更高的不法程度。最高院第27號指導(dǎo)案例在其裁判理由中認(rèn)為，“對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙?！北疚恼J(rèn)為，根據(jù)危險原理，其中的“主要手段”，應(yīng)理解為在犯罪的縱向發(fā)展過程中，對財產(chǎn)損失結(jié)果產(chǎn)生具體危險的行為。以此來分析第一則指導(dǎo)案例，行為人先是實施了植入程序的行為，后又實施了欺騙被害人點擊鏈接的行為，這兩個行為雖然說都是結(jié)果發(fā)生的必要條件，但相比之下，前一行為由于不能直接導(dǎo)致財產(chǎn)損失發(fā)生，對最后的危害結(jié)果而言，還只是一種抽象的危險；而后一行為能夠直接導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，創(chuàng)造了能夠使結(jié)果實現(xiàn)的更充分的條件，所產(chǎn)生的才是具體的危險。因此，植入程序的行為只是該案的預(yù)備行為，誘使被害人點擊鏈接的行為才是該案的實行行為。法院本應(yīng)將后一行為作為實行行為，根據(jù)其所屬的類型特點對該案進行定性，但法院卻將該案認(rèn)定為盜竊罪，不得不說在實行行為的判斷上是值得檢討的。(21)法院也可能認(rèn)為本案屬盜竊罪的間接正犯，本文將在論文的最后部分對此進行討論。

以上對行為危險性的判斷都是以責(zé)任主體的行為范圍為分析對象的。但在某些犯罪類型中，單有行為主體的行為是不夠的，其他人的行為也是結(jié)果實現(xiàn)的必要條件，此時刑法所預(yù)設(shè)的犯罪類型本身就包含了被害人的行為介入，詐騙罪即是一個示例。在詐騙罪中，離開了被害人的財產(chǎn)處分行為，不可能發(fā)生財產(chǎn)損失結(jié)果。但盡管如此，由于處分財產(chǎn)行為是由行為主體的欺詐行為所直接誘發(fā)，而欺詐會誘使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并做出財產(chǎn)處分，符合一般的經(jīng)驗認(rèn)知，主體行為與被害人行為之間在經(jīng)驗法則上的這種因果關(guān)聯(lián)就賦予了欺詐行為本身的具體危險性和實行行為性。所以，重要的是行為人的欺詐“是否具有直接招致財產(chǎn)損失的特性在內(nèi)”。(22)林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第299頁。

如果說，立法上對實行類型的預(yù)設(shè)是基于因果關(guān)系的經(jīng)驗考察的話，那么在具體案件中，以實行類型為標(biāo)準(zhǔn)對事實行為的危險判斷同樣需借助于因果關(guān)系原理。原則上，只要這些介入的行為表現(xiàn)非屬異常，就不影響對責(zé)任主體之行為危險性的判斷。例如，以殺人故意在飲料中投下毒藥之后，盡管還需要被害人對飲料的食用才會發(fā)生死亡結(jié)果。但只要被害人的行為在經(jīng)驗法則上不是異常的表現(xiàn)，就不妨礙我們對先前投毒行為具體危險性的肯定。再如晚近發(fā)生的二維碼案，(23)該案的基本案情為：2017年2月至3月，被告人鄒某先后到石獅市多家店鋪或攤位，乘無人注意之機，將店鋪或攤位上的微信收款二維碼偷換為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款。被告人以此手段獲取錢款共計人民幣6983.03元。參見(2017)閩0581刑初1070號刑事判決書。雖然在行為人偷換二維碼之后，還需要顧客的掃碼支付行為才能導(dǎo)致最后的財產(chǎn)損失結(jié)果，但由于顧客在購買商品之后通常都會按照交易規(guī)則掃碼支付，所以能夠認(rèn)定行為人偷換二維碼的行為本身就已經(jīng)產(chǎn)生了商家財產(chǎn)損失的具體危險，從這個角度來看，法院以偷換行為本身作為定性的事實根據(jù)是正確的。至于該偷換行為本身屬于盜竊還是詐騙，則是需要結(jié)合該行為的危險內(nèi)容進行分析的另一問題。

對比盜竊罪和詐騙罪的法益侵害模式，盜竊罪是以排除溝通的方式從外部直接導(dǎo)致財產(chǎn)狀態(tài)的改變，其實行為所創(chuàng)設(shè)的是財物占有直接發(fā)生轉(zhuǎn)移或者被害人財產(chǎn)利益直接發(fā)生損失的危險；而詐騙罪是通過欺詐使被害人在內(nèi)部直接改變財產(chǎn)狀態(tài)，其實行行為所創(chuàng)設(shè)的是被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并進而做出財產(chǎn)處分的危險。所謂財產(chǎn)處分，必須能夠直接導(dǎo)致財產(chǎn)發(fā)生終極轉(zhuǎn)移。我們通常認(rèn)為，詐騙罪既遂包含五個要素，從行為人實施欺詐行為到最后財產(chǎn)損失的發(fā)生，其間有“認(rèn)識錯誤”“處分財產(chǎn)”等多個被害方面因素的介入，這些因素事實上也都是財產(chǎn)損失得以發(fā)生的必要條件。但如前所述，我們之所以在有諸多因素介入的情況下仍肯定欺詐行為的實行行為性，是因為被害人的認(rèn)識錯誤和財產(chǎn)處分是由行為人的欺詐行為所誘發(fā)。欺詐行為的實行行為性是由其能夠誘發(fā)被害人產(chǎn)生處分效果的認(rèn)識錯誤這一危險所決定的，這也是詐騙罪實行行為與盜竊罪實行行為在危險內(nèi)容上的重要區(qū)別。雖然學(xué)界有觀點認(rèn)為“處分行為是詐騙罪中沒有記載的構(gòu)成要素，是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵”，(24)[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第190頁。但確切地說，作為被害人實際行為表現(xiàn)的處分行為只是行為人欺詐行為所引發(fā)的后續(xù)效果，是詐騙罪既遂的條件，而不是犯罪成立的條件。理論界在探討詐騙罪的成立條件時，有時會不自覺地混淆了成立詐騙罪的條件和成立詐騙罪既遂的條件，所以一直致力于將處分行為作為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵點而倍加重視并進行了聚焦式的爭論，不得不說這種做法是有些偏離了論證方向。實際上，被害人“處分行為”對于區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的重要性，只是體現(xiàn)在欺詐行為本身具有引發(fā)“處分行為”的特定危險內(nèi)容。歸納起來，欺詐作為詐騙罪的實行行為，其危險內(nèi)容至少包含兩個方面：其一是引起被害人認(rèn)識錯誤的危險；其二是導(dǎo)致被害人做出財產(chǎn)處分的危險。而且，這兩個危險內(nèi)容并非是彼此孤立的存在，毋寧說欺詐行為對法益的危險內(nèi)容自始就是以欺詐行為、認(rèn)識錯誤和處分財產(chǎn)之間的因果關(guān)聯(lián)為基礎(chǔ)而建立起來的。

總之，決定詐騙罪基本罪質(zhì)的應(yīng)該是具有特定危險內(nèi)容的欺詐行為，而不是實際發(fā)生的處分行為。只要行為人的欺詐行為產(chǎn)生了使他人產(chǎn)生錯誤并據(jù)此做出財產(chǎn)處分的危險，即便這一危險沒能實現(xiàn)，也可以認(rèn)定為未遂，否則連詐騙未遂也不成立。(25)同前注〔10〕，第293頁。在通過欺騙方法轉(zhuǎn)移他人注意力，并乘機取得對方財物的案件中，由于其行為并沒有產(chǎn)生使對方做出財產(chǎn)處分的危險，還不屬于詐騙罪的實行行為，只能成立盜竊罪。(26)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第58頁。在前述二維碼案件中，雖然說被告人偷換二維碼的行為具有“以假亂真”的表象，但如果對事實仔細(xì)甄別就會發(fā)現(xiàn)，顧客的支付動機并非由被告人的行為所誘發(fā)，毋寧說是來自交易規(guī)則的義務(wù)要求，并非是被告人對顧客以欺騙方式進行溝通的結(jié)果。換言之，顧客的支付行為只是行為人所利用的一個幾乎必然發(fā)生的行為背景。被告人能夠取得財產(chǎn)是其從外部單方面破壞了商家的財產(chǎn)管理狀態(tài)而直接產(chǎn)生的結(jié)果。以上分析也提醒我們，明確盜竊罪與詐騙罪在規(guī)范上的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)固然重要，但對案件事實的準(zhǔn)確描述也同樣重要。

因此，實務(wù)中對于某行為是否產(chǎn)生了適格的危險，應(yīng)根據(jù)行為的具體表現(xiàn)結(jié)合經(jīng)驗法則進行準(zhǔn)確判斷。在第一則指導(dǎo)案例中，行為人先前植入程序的行為雖然對最后的侵害結(jié)果具有一定的危險，但該行為第一不能直接導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，故而無法認(rèn)定為盜竊罪的實行行為；第二不能直接導(dǎo)致被害人的認(rèn)識錯誤，因此也無法認(rèn)定為詐騙罪的實行行為。真正誘發(fā)認(rèn)識錯誤并產(chǎn)生財產(chǎn)處分效果的是后來的欺詐行為，所以應(yīng)該將第二個欺詐行為認(rèn)定為本案的實行行為，而第一個行為只能算作詐騙的預(yù)備行為。當(dāng)然，將該案認(rèn)定為詐騙罪，處分意識必要說可能會提出質(zhì)疑，因為被害人在點擊鏈接時對實際所喪失的30萬元并沒有明確的認(rèn)識，這又涉及到了處分意識在詐騙罪成立要件中的定位問題。

三、對詐騙罪是否需要處分意識的分析

關(guān)于成立詐騙罪是否需要被騙人具有處分意識，歷來有必要說、不要說和折衷說幾種不同觀點，其中的必要說一直在我國處于通說地位。近幾年，隨著新型支付方式的發(fā)展，出現(xiàn)了“機票案”“QQ案”“電話回?fù)馨浮钡人^“不知情交付”型的欺詐性取財案件，(27)這些案例的共同特點是，被害人在受到犯罪人的欺詐后，做出了導(dǎo)致財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為，但在主觀上對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的意義并沒有認(rèn)知，因此被學(xué)者描述為“不知情交付”類的欺詐性取財案件。案例詳情可參見王立志：《認(rèn)定詐騙罪必需“處分意識”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例》，載《政法論壇》2015年第1期。雖然法院多將此類案件認(rèn)定為詐騙罪，但其結(jié)論并不符合必要說的應(yīng)有邏輯，因此，有必要對詐騙罪處分意識問題進行重新審視。

處分意識必要說一般認(rèn)為財產(chǎn)處分行為需要處分意思和處分事實。而為了能夠說明存在處分財產(chǎn)的意思，需要處分行為人要了解其處分行為的意義。(28)[日]大塚仁：《刑法概說》(各論)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第247頁。其論證一般是從以下幾個方面展開的：1.從合理劃定盜竊罪和詐騙罪的界限角度進行分析。認(rèn)為如果不要求處分意識，將難以劃定詐騙罪和盜竊罪間接正犯的界限；會否認(rèn)不作為與容忍類型的處分行為，從而無限擴大處分行為的范圍；會將欺詐幼兒等無處分能力人而獲得財物的行為不恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為詐騙罪。(29)同前注〔26〕，第160-162頁。2.從區(qū)別刑法中犯罪類型和生活中行為類型角度進行分析。認(rèn)為不能將一般人心目中的欺詐與法律規(guī)范中的詐騙罪簡單等同?！斑m法者應(yīng)當(dāng)對行為類型和犯罪類型進行嚴(yán)格區(qū)分，而不宜以普通民眾之眼光，將社會事實等同于法律規(guī)范，否則便會混淆了事實與規(guī)范”。(30)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第58頁。3.從自損型犯罪對瑕疵意思的要求出發(fā)，認(rèn)為盜竊罪屬于他損型犯罪，詐騙罪屬于自損型犯罪，自損和他損的唯一界限即在于被害人內(nèi)在的“自由意志”是否受到破壞。在被害人沒有處分意識的情況下，很難認(rèn)為是基于被害人有瑕疵的意識而轉(zhuǎn)移占有。(31)王立志：《認(rèn)定詐騙罪必需“處分意識”——以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例》，載《政法論壇》2015年第1期。4.從處分行為(轉(zhuǎn)移占有)的本體結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為占有本身是占有行為和占有意思的統(tǒng)一，那么轉(zhuǎn)移占有也應(yīng)有主觀上處分意識的要求，主觀上的處分意識是事物自身本體結(jié)構(gòu)的要求。(32)同前注〔3〕。

處分意識不要說一般認(rèn)為，處分行為只是一個客觀上的事實表現(xiàn)，被害人不必對財物或財產(chǎn)性利益有所意識。例如，有學(xué)者認(rèn)為“在對象是財物的場合，處分行為的內(nèi)容是財物占有的轉(zhuǎn)移，而占有是指事實上的占有，所以，只要有事實上的處分行為就夠了，既不要求意思表示，也不要求是有意識的。”(33)秦新承：《認(rèn)定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例》，載《法學(xué)》2012年第3期。國外也有學(xué)者主張，“只要可以肯定財物或財產(chǎn)性利益的占有已基于被詐騙人的意思移轉(zhuǎn)至對方，便可以認(rèn)定詐騙罪”“將不讓對方知道所移轉(zhuǎn)的客體這種最為典型的類型排除在詐騙罪之外，并不妥當(dāng)，因此應(yīng)該理解為，無意識的處分行為也足以構(gòu)成本罪的處分行為?！?34)[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005年版，第137頁。

折衷說則對財物和財產(chǎn)性利益這兩種對象采取了不同的態(tài)度。如德國的司法判例和學(xué)界通說均認(rèn)為，在詐騙有體財物的場合，財產(chǎn)處分以被害人具有處分意思為前提。但在詐騙無體財產(chǎn)性利益時，也要求被害人同樣具有處分意思，則可能導(dǎo)致刑罰漏洞。如，行為人將免除自己債務(wù)的聲明謊稱為其他文件讓債權(quán)人簽字(“簽字案”)，如果認(rèn)為此時債權(quán)人欠缺處分意思，不存在財產(chǎn)處分，便不能認(rèn)定行為成立詐騙罪。同時，由于該行為也不能構(gòu)成其他犯罪，就只能認(rèn)定為無罪。這是司法判例和學(xué)者都難以接受的結(jié)果。(35)王鋼：《德國判例刑法》(分則)，北京大學(xué)出版社2016年版，第203-204頁。

本文認(rèn)為，從詐騙罪的本質(zhì)出發(fā)并無法先驗地得出對處分意識的必然要求。詐騙罪的本質(zhì)特點無非就是以溝通方式，使被害人從內(nèi)部改變了財產(chǎn)管理狀態(tài)，造成了財產(chǎn)損失。重要的是欺詐行為誘發(fā)了被害人的動機錯誤，從內(nèi)部改變財產(chǎn)管理狀態(tài)，并且直接產(chǎn)生了財產(chǎn)損失的效果。因此，基于前面對詐騙罪實行行為的分析，以及目前中國對財產(chǎn)犯罪的規(guī)制現(xiàn)狀，采取處分意識不要說是可以成立的。詐騙罪的實行行為表現(xiàn)為具有特定危險內(nèi)容的欺詐行為。只要行為人實施了適格的欺詐行為即滿足了詐騙罪的罪質(zhì)要求。如果被害人進而實際產(chǎn)生行為動機錯誤，并基于該錯誤實施了產(chǎn)生財產(chǎn)轉(zhuǎn)移效果的行為，造成了財產(chǎn)損失，就構(gòu)成詐騙罪既遂。否則，如果實施了適格的欺詐行為，卻由于意志以外的原因沒能使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，或者雖然產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤但沒有處分財產(chǎn)，可以成立未遂。在以上過程中，被害人無需對處分財產(chǎn)的內(nèi)容及意義有明確認(rèn)識。理論上雖然一直認(rèn)為詐騙罪中的被害人是出于瑕疵的意思處分財產(chǎn)，但該瑕疵的意思并不等同于必須對處分的內(nèi)容及意義有認(rèn)識，瑕疵僅是指行為動機來源于欺詐所產(chǎn)生的錯誤判斷而已。從詐騙者的主觀故意方面看，只要詐騙者認(rèn)識到自己的欺詐行為能夠使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進而產(chǎn)生財產(chǎn)處分的效果，并希望或者放任這一結(jié)果的發(fā)生，就滿足了詐騙罪的故意要求。

在必要說的論證理由中，第一種分析與其說是在反駁不要說，毋寧說只是在提出一種觀點。因為從自己的定義出發(fā)總能夠得出符合自身邏輯的結(jié)論，不要說和必要說都可以根據(jù)自己的標(biāo)準(zhǔn)對盜竊罪和詐騙罪劃出自己的界限。而且，對于大家已經(jīng)形成共識的一些案件，不要說也能得出和必要說一樣的結(jié)論。如，以欺騙方法利用第三人實施盜竊的間接正犯之所以不構(gòu)成詐騙罪，是因為被騙者缺乏處分地位，不符合從內(nèi)部改變被害人財產(chǎn)管理狀態(tài)的詐騙罪特點；對幼兒等無處分能力人進行欺騙的場合，之所以不構(gòu)成詐騙罪，是由于無處分能力者起初就不會產(chǎn)生刑法意義的錯誤；至于容忍型處分的場合，論者所擔(dān)心的情形實際上和處分意識無關(guān)。即便國外持處分意識必要說的學(xué)者也認(rèn)為，行為人“因為不是為了使對方基于財產(chǎn)性處分行為而使其陷入錯誤，并且，不存在產(chǎn)生該錯誤的對方基于財產(chǎn)性處分行為而交付財物，所以，不是詐欺罪而是盜竊罪”，(36)同前注〔28〕。此外，根據(jù)“直接損害原則”，是行為人的行為而不是被害人的行為直接導(dǎo)致了財產(chǎn)損失。如果將這種事例也認(rèn)定為不作為的處分行為，那幾乎所有盜竊案件的被害人便都可以因疏于管理而被認(rèn)定為對財產(chǎn)做出了不作為的處分，這顯然是不合適的。同時，從甲的主觀方面看，其也并沒有利用乙的容忍而取得財物的意思，而是意圖利用乙疏于管理的機會單方面直接取得財物。

必要說的第二種論證主張應(yīng)將生活中的欺騙與刑法規(guī)范中的詐騙罪區(qū)分開，不宜以普通民眾之眼光，將社會事實等同于法律規(guī)范，否則便會混淆了事實與規(guī)范。但從論證方法上看，論者只是說明了必要說對“詐騙罪”語詞所進行的規(guī)范理解是可以接受的，卻不能有力地否定不要說對該語詞進行符合一般生活類型的理解是不可以接受的。應(yīng)該說，根據(jù)中國當(dāng)下的社會文化，人們關(guān)于盜竊和詐騙的基本共識可以包括：盜竊是回避與被害人溝通而直接取得財產(chǎn)；詐騙是通過對他人的欺詐而間接取得財產(chǎn)。這也就說明，本文對詐騙罪的理解不會破壞人們的預(yù)測可能性，符合罪刑法定原則的要求。

必要說的第三種論證是從詐騙罪屬于“自損型”犯罪這一特點出發(fā)，認(rèn)為自損和他損的唯一界限即在于被害人內(nèi)在的“自由意志”是否受到破壞。但所謂的“自損”究竟是一種有意識的自我損害，還是僅強調(diào)一種客觀上的自我損害效果，并沒有先驗的唯一答案，毋寧說兩種理解都在語詞的射程之內(nèi)，更何況不要說并沒有否定被害人的自由意志受到了欺詐行為的影響。其實詐騙罪之所以能夠?qū)е卤缓θ说呢敭a(chǎn)損失，正是由于被害人在受到欺詐后因意志受到影響才產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，進而實施了一定的行為，導(dǎo)致財產(chǎn)損失。但這一過程和被害人是否認(rèn)識到自己正在處分財產(chǎn)沒有任何必然的聯(lián)系，重要的只是欺詐行為促成了被害人的行為動機。詐騙罪所需要的僅僅是這樣一個因果流程：欺詐行為誘發(fā)了被害人的認(rèn)識錯誤，被害人基于認(rèn)識錯誤做出了某種行為，該行為直接導(dǎo)致了財產(chǎn)損失。

必要說的第四種論證認(rèn)為當(dāng)前關(guān)于處分意識的一些爭議都是從各自的邏輯前提出發(fā)得出自己的結(jié)論，都有循環(huán)論證之嫌，因而主張應(yīng)從處分財產(chǎn)行為本體構(gòu)造之應(yīng)有之義來把握處分意識的必要性。應(yīng)該說，在理論界對刑法中占有的含義和表現(xiàn)已經(jīng)有所共識的前提下，從本體構(gòu)造出發(fā)尋找解決方案，其論證比其他觀點更進了一步。但問題仍然在于，這里的“轉(zhuǎn)移占有”是一種對財產(chǎn)占有的有意識轉(zhuǎn)移，還是僅因認(rèn)識錯誤發(fā)生了無意識的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的客觀效果。實際上，該論者的論證也是建立在一個先定的前提之下，即轉(zhuǎn)移占有必須要有轉(zhuǎn)移的主觀意思。在這一點與其他論者一樣，都是在自己的先行定義之下得出自己的結(jié)論，雖然能夠有效闡釋自身觀點，卻也不足以否定不要說的論證邏輯。

綜合必要說的以上幾種論證思路，與其說“處分意識必要”是其論證結(jié)果，毋寧說是其論證前提，在其體系內(nèi)部固無矛盾，卻也不足以否定不要說的可行性和合理性。因此，本文認(rèn)為不要說是可以成立的，具體觀點和理由在前述評析中已經(jīng)有所體現(xiàn)，大體可歸納為以下幾點：(1)不要說只要求詐騙罪的實行行為必須具有產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并帶來財產(chǎn)處分效果的具體危險。(2)不要說僅強調(diào)被害人因認(rèn)識錯誤實施了能夠直接產(chǎn)生客觀自損效果的行為，而不需要其在行為時對處分財產(chǎn)的意義有明確認(rèn)識。(3)不要說對“欺詐”的定義不違背民眾的預(yù)測可能性，符合罪刑法定原則的要求。將被害人因受到欺詐而基于該瑕疵的意思直接導(dǎo)致財產(chǎn)損失的情形描述為詐騙而不是盜竊，在某種程度上反而更符合人們的一般觀念。此外另附幾點說明：

第一，在處分意識問題上是否需要對財物和財產(chǎn)性利益作區(qū)別對待。如前所述，折衷說在處分意識問題上會根據(jù)財物和財產(chǎn)性利益這兩種不同對象采取不同的態(tài)度。之所以如此，是因為國外的一些刑法規(guī)定財產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪對象。這樣的話，針對財物存在區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的必要，針對財產(chǎn)性利益則沒有區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的必要。此外，如果在財產(chǎn)性利益的場合也要求處分意識，容易導(dǎo)致處罰漏洞，不利于對權(quán)利人利益的保護。(37)同前注〔35〕。

以上觀點其實包含了兩個不同層面的理由：第一個理由是出于區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的需要；第二個理由是出于避免處罰漏洞的需要。從目前中國對盜竊罪的適用現(xiàn)狀看，其對象已經(jīng)擴大到了一定的財產(chǎn)性利益，就此而言，似乎并沒有德國刑法中的處罰漏洞問題，因此，單純以第二點理由來證立處分意識不要說便不再具有足夠的說服力。至于盜竊罪和詐騙罪的區(qū)分是否必須借助于處分意識，則又回歸到本文對處分意識的整體論證模式之中?；诒疚膶υp騙罪的不法本質(zhì)及實行行為的觀點，對財物和財產(chǎn)性利益都應(yīng)采用處分意識不要說。

第二，法益的危險不會因被害人是否有處分意識而受到影響，不能將實行后的處分意識回溯地作為詐騙罪的不法基礎(chǔ)。首先，被害人是否具有處分意識，不是財產(chǎn)損失結(jié)果的必要條件，成為條件的是欺詐行為、認(rèn)識錯誤、處分財產(chǎn)和財產(chǎn)損失這幾個因素之間所建立起的整個因果鏈條。其次，如果采取必要說，對于“實行行為”“著手”以及“犯罪未遂”的判斷都會陷入困境。例如，在被害人具有處分意識的情況下，就回溯地被認(rèn)定為詐騙；在沒有處分意識的情況下，就回溯性地被認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯。那么，在處分意識這一環(huán)節(jié)尚未發(fā)生甚至沒有產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的情況下，究竟如何認(rèn)定？是認(rèn)定為詐騙罪的未遂還是盜竊罪的未遂？一方面，在邏輯上，必要說難以自圓其說。在實踐中，我們所實際認(rèn)定的詐騙未遂的案件要么是被害人沒產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，要么是被害人沒有實際的處分行為，但無論是哪一種情況都沒有處分意識的探討余地，因為這一環(huán)節(jié)就沒有實際存在過。我們只能有一種解釋，即實踐中之所以能夠認(rèn)定詐騙未遂，仍然是以可能的認(rèn)識錯誤和處分行為作為判斷根據(jù)的，而這和本文的基本觀點是一致的。如果按照不要說，只要行為人實施了具有適格危險的欺詐行為，就可以認(rèn)定已著手實行行為，即便被害人沒有產(chǎn)生錯誤，也可以成立詐騙罪未遂。另外，從行為人這一方來看，被害人在處分財產(chǎn)時，是否會意識到處分行為的意義，也是行為人在實施欺詐行為時所不能確定也無法確定的。在行為人的故意內(nèi)容中，只要認(rèn)識到其欺詐行為與法益損害結(jié)果之間的特定的因果關(guān)聯(lián)就足矣。

第三，在財產(chǎn)性利益類型和管理手段不斷多樣化的今天，要求權(quán)利人必須認(rèn)識到其行為的處分財產(chǎn)意義有時不太現(xiàn)實。與財物不同，權(quán)利人對財產(chǎn)性利益的管理并不局限于對物的事實支配，而具有無法充分列舉的多樣性。因此，被害人無意識中的某個行為可能就從內(nèi)部改變了財產(chǎn)管理狀態(tài)進而造成損失，例如“機票案”“簽字案”中，被害人都是在受到欺騙之后無意識地轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)。欺詐行為在無處分意識時所存在的法益危險性，與在有處分意識時所存在法益危險性并無不同，理應(yīng)給予相同的評價。

第四，必要說對處分意識的堅持在根本上還是將詐騙罪理解成了被害人有過錯的犯罪。但按照通常的理解，詐騙罪中的處分意識，只意味著被害人對具體財產(chǎn)損失有意識，并不是對整體財產(chǎn)損失有意識。這種對具體財產(chǎn)損失有意識并不能代表行為人對整體財產(chǎn)損失的認(rèn)可。我們不會因為被害人有認(rèn)識錯誤就對其有一種“過錯”的判斷。如果僅將錯誤定位于能夠產(chǎn)生處分效果的行為的動機，那么被害人在處分時是否有處分意識對于法益侵害結(jié)果而言便沒有任何意義。過于強調(diào)處分意識，在某種意義上是把被害人的認(rèn)識“錯誤”和“過錯”進行了不必要的等同。因此，所謂的處分意識只是與盜竊相比的一種反射效果，更多是為了和盜竊罪在缺乏溝通的前提下直接獲取財產(chǎn)相區(qū)別。但在缺乏溝通這一點上，不要說和必要說沒有區(qū)別，因為溝通只是體現(xiàn)在欺詐和動機錯誤這兩個環(huán)節(jié)，處分意識完全是一個過剩的要求。

最后，采用不要說有可能會帶來詐騙罪成立范圍的擴大和盜竊罪成立范圍的縮小，甚至?xí)⑿谭ń缫呀?jīng)習(xí)慣于按盜竊罪理解的某些案件認(rèn)定為詐騙罪。但是，不同的界分標(biāo)準(zhǔn)必然會帶來不同的界分結(jié)果，如果本文關(guān)于處分意識不要說的論證是可以成立的，那么即便在某些案件上形成了新的結(jié)論，也是理所當(dāng)然。

另外，有些案件之所以產(chǎn)生定性上的爭議，不都是源于在處分意識上的觀點分歧，有時是由于對案件事實做了不同的描述。此外，犯罪的成立要素是多方面的，在具體認(rèn)定中必須進行綜合考察。在日本的一則案例中，甲發(fā)現(xiàn)乙的書中夾有一張1萬日元鈔票，于是便以100日元的價格買下了這本書。對于這1萬日元究竟構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪，意識性處分行為說認(rèn)為，要構(gòu)成處分行為，被害人需要認(rèn)識到將某種特定財物移轉(zhuǎn)給對方，主張盜竊罪；無意識處分行為說認(rèn)為，在可以肯定某種財物的占有已依照被詐騙人的意思發(fā)生了終極性移轉(zhuǎn)的情況下，沒有必要要求被詐騙人認(rèn)識到各個財物的移轉(zhuǎn)因而構(gòu)成詐騙罪。(38)同前注〔34〕。在本文看來，本案中行為人只是單純利用了鈔票夾在書中這一客觀事實，盡管甲事先明知這一點，但也很難說其有向乙提示的義務(wù)，因此不能說存在欺詐行為，從客觀事實特點上更符合侵占罪的特征。再以我們所熟悉的“超市調(diào)包案”為例，甲在超市里將攝像機塞入方便面箱子，然后到柜臺以方便面的價格結(jié)賬。與日本那則案例不同的是，本案中的甲已經(jīng)在通過自己的行為進行了默示的欺騙。按照本文的觀點，之前的調(diào)包行為不能直接導(dǎo)致占有轉(zhuǎn)移，相對于最后的結(jié)果來說只是一種預(yù)備，后面向收銀員以出示商品形式所實施的欺詐行為直接導(dǎo)致被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，從內(nèi)部導(dǎo)致財物占有狀態(tài)發(fā)生終極改變，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。而在“借打電話”等類似案件中，即便行為人存在一定的欺詐手段，但欺詐本身并不具有導(dǎo)致占有發(fā)生“終極轉(zhuǎn)移”的危險，不符合詐騙罪對實行行為的危險要求，不能認(rèn)定為詐騙罪。

四、代結(jié)論——對利用被害人錯誤的盜竊罪間接正犯之否定

盜竊罪間接正犯的被利用人原本包括第三人和被害人兩種情形。由于利用第三人間接實行盜竊與詐騙罪的界限主要集中在第三人的處分地位上，相關(guān)爭議并非本文所分析的重點，故本文僅對利用被害人自身錯誤間接實行盜竊的情形進行必要的闡述。

本文之前在對第一則指導(dǎo)案例進行評析時曾經(jīng)指出，行為人先前植入程序的行為雖然對最后的法益侵害結(jié)果具有一定的危險，但該行為一方面不能直接導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，故而無法認(rèn)定為盜竊罪的實行行為；另一方面不能直接導(dǎo)致被害人的認(rèn)識錯誤，因此也無法認(rèn)定為詐騙罪的實行行為。真正誘發(fā)認(rèn)識錯誤并產(chǎn)生財產(chǎn)處分效果的是后來的欺詐行為，所以應(yīng)該將第二個欺詐行為認(rèn)定為本案的實行行為，并作為定性的核心根據(jù)，而第一個行為只能算作詐騙的預(yù)備行為。但問題在于，即便將該案的欺詐行為定位成實行行為，是認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯還是詐騙罪？利用被害人的錯誤間接實行犯罪在理論上被認(rèn)為是間接正犯的一種類型，其特點是被害人因錯誤對法益侵害事實不存在認(rèn)識。(39)[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第286頁。而在以上案件中，被害人沒有認(rèn)識到處分行為的意義，在實質(zhì)上就是一種被害人的錯誤。顯然，如果堅持處分意識必要說的話，會當(dāng)然得出盜竊罪間接正犯的結(jié)論，因為在被害人缺乏處分意識的情況下不構(gòu)成詐騙罪。但按照本文所主張的處分意識不要說，利用被害人錯誤間接實行盜竊和詐騙罪的事實表現(xiàn)幾乎相同：第一，存在行為人對被害人的欺詐；第二，被害人因欺詐產(chǎn)生了錯誤；第三，是被害人自己從內(nèi)部改變了財產(chǎn)管理狀態(tài)。這便產(chǎn)生了兩者之間的界限問題。這一問題在前述“機票案”“簽字案”中也同樣存在。

對此，本文的看法是，詐騙罪的整體行為特點自始就與利用被害人錯誤的盜竊罪間接正犯具有“競合性”。但這種競合只是一種假性競合，因為，以欺詐方法誘使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進而從內(nèi)部改變財產(chǎn)管理狀態(tài)本來就是詐騙罪行為類型的固有特征，在這種情況下，應(yīng)排斥盜竊罪間接正犯，成立詐騙罪。

其實，間接正犯與相關(guān)犯罪的“競合”現(xiàn)象不僅在詐騙罪的場合存在，在其他場合同樣會發(fā)生。例如，在使用暴力逼使被害人主動交出財物的情形下，行為人也是在利用被害人間接取得財物，表面上也符合了強制性支配的間接正犯類型，但我們都認(rèn)為使被害人被迫交出財物是搶劫罪行為類型的固有內(nèi)容，理應(yīng)以搶劫罪論處?；谕瑯拥牡览恚帽缓θ隋e誤取得財產(chǎn)也是詐騙罪的固有特征，同樣應(yīng)以詐騙罪論處。理論上之所以產(chǎn)生這種“認(rèn)定困境”的擔(dān)心，其實是由盜竊罪行為類型的開放性和概括性造成的。正是由于盜竊罪行為內(nèi)涵較為空洞，反而使其具有了很大的適應(yīng)性，尤其是詐騙罪和盜竊罪同屬于“平和性”犯罪，就容易錯誤地將本已經(jīng)符合詐騙罪行為特征的事實同時評價為利用被害人錯誤的盜竊罪間接正犯。但是正如前文所述，與其他財產(chǎn)犯罪相比，盜竊罪具有一定的“兜底”特征，基于盜竊罪和詐騙罪的互斥關(guān)系，只要行為符合了詐騙罪的特征就不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。因此，我們完全可以通過對詐騙罪的適當(dāng)解釋來“避免兩罪的競合本身”。(40)[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第186頁。根據(jù)本文的立場，詐騙罪的實行行為表現(xiàn)為具有特定危險內(nèi)容的欺詐行為，顯然，在第一則指導(dǎo)案例中，行為人虛構(gòu)事實對被害人進行欺騙，使其基于動機錯誤點擊鏈接，導(dǎo)致財產(chǎn)狀態(tài)從內(nèi)部發(fā)生了終局改變，滿足了詐騙罪實行行為的危險要求，具備了詐騙罪的實行行為特點，符合詐騙罪的客觀要件?；谝陨戏治?，當(dāng)發(fā)生了盜竊罪間接正犯與詐騙罪的這種“競合”現(xiàn)象時，所應(yīng)堅持的處理原則是限縮盜竊罪間接正犯的成立空間。只要案件事實滿足了詐騙罪的構(gòu)成特征，就應(yīng)該以詐騙罪論處，否則就人為地壓縮了詐騙罪的應(yīng)有評價范圍。

財產(chǎn)利用形態(tài)和財產(chǎn)存在形態(tài)的變化會帶來財產(chǎn)保護的不斷演進，也會促進學(xué)界對相關(guān)課題的深入探討。盜竊罪和詐騙罪的界限問題本來就是一個內(nèi)容雜多的課題。本文以欺詐行為對法益的危險狀況為線索，重點對實行行為和處分意識等基礎(chǔ)性問題提出了自己的一些看法，一方面是基于教義學(xué)上的反思，另一方面也是源于對一些新型案件的思考。到此為止，本文的基本觀點可歸納如下：1.盜竊罪是以排除溝通的形式從外部對被害人的財產(chǎn)狀況所做的直接改變；詐騙罪是以欺詐這一特殊的溝通形式，使被害人基于動機錯誤從內(nèi)部對財產(chǎn)狀況做出直接改變。2.決定詐騙罪不法本質(zhì)的是以處分財產(chǎn)為危險內(nèi)容的欺詐行為本身。詐騙罪的實行行為表現(xiàn)為以處分財產(chǎn)為危險內(nèi)容的欺詐行為。處分行為本身并非詐騙罪的成立條件，僅是既遂的條件。3.處分意識作為實行后出現(xiàn)的一個因素，對欺詐行為本身的法益危險性不會產(chǎn)生影響。4.處分意識必要說并不是從詐騙罪本質(zhì)所得出的先驗結(jié)論，不要說具有理論和現(xiàn)實上的合理性。5.以欺詐方法誘使被害人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)本就是詐騙罪行為類型的固有特征，因此，當(dāng)詐騙罪與利用被害人錯誤的盜竊罪間接正犯發(fā)生“競合”時，前者應(yīng)排斥后者而成立。