（廣西警察學院 法學院 警察法學研究中心，廣西 南寧 530023）

一、問題的提出

2016 年初，霍炬與杭州麻瓜網(wǎng)絡科技有限公司著作權侵權糾紛一案，使自媒體“洗稿”進入大眾視野。

2016 年8 月，自媒體人咪蒙發(fā)布《口紅我自己買，你給我愛情就好》，被網(wǎng)友發(fā)文質(zhì)疑“洗稿”了自己的文章《口紅很貴嗎？你為什么不自己買？》。

2018 年初，自媒體六神磊磊“口誅筆伐”自媒體周沖“洗稿”式抄襲。

2018 年8 月，有媒體曝出自媒體“洗稿”已形成產(chǎn)業(yè)鏈，僅需幾分甚至幾秒鐘便能炮制出“改頭換面”的“洗稿”文章。

2018 年11 月，央視《焦點訪談》抨擊了自媒體的六大亂象，作為亂象之一的“洗稿”具有“偽原創(chuàng)”且原創(chuàng)作者難以維權的特點。

2019 年1 月，微信公眾號“呦呦鹿鳴”發(fā)布的《甘柴劣火》一文，因大量使用傳統(tǒng)新聞媒體的報道內(nèi)容而被控訴侵權，讓《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）的“合理使用”以及“洗稿”成為輿論的焦點。

從霍炬訴杭州麻瓜網(wǎng)絡科技有限公司著作權侵權糾紛到《甘柴劣火》涉嫌侵權案，無不凸顯了當今自媒體“洗稿”行為的爭議性?！跋锤濉弊髌肥欠袷堋吨鳈喾ā繁Ｗo？該行為是否屬于《著作權法》中的“抄襲”？是否侵犯著作權？理論界尚且爭論不休，立法界以及司法實踐也缺乏明確的態(tài)度。

二、自媒體“洗稿”行為概述

（一）“洗稿”概念

“洗稿”并非法律術語，該詞來自新聞界，最初指新聞傳媒（特別是新聞網(wǎng)站）通過一系列手段對稿件多次編輯或發(fā)表在不同渠道，以掩蓋其真實來源，避免著作權審查[1]。而現(xiàn)如今，“洗稿”與自媒體的信息傳播行為密不可分。對于自媒體“洗稿”行為的概念，理論上還沒有形成統(tǒng)一的標準。有學者認為，“洗稿”就是在保留他人原創(chuàng)作品中心思想的前提下，對他人原創(chuàng)作品改頭換面地修改[2]?？衫斫鉃椋跋锤濉笔菍λ俗髌返谋磉_改得“面目全非”而保留原作品的核心內(nèi)容?！稒z察日報》評論員李曙明則認為，“洗稿”就是整合他人文章中有價值的信息，用自己的表達方式再寫一遍，但在面對“合理引用”“公共利益”等議題時，“洗稿”仍缺乏一個明確的法律邊界，也未必構成版權法上的“抄襲”[3]。鑒于自媒體“洗稿”行為手段復雜、方式隱秘、形式多樣、非單純的機械性“復制粘貼”等特點，筆者認為，自媒體“洗稿”可理解為以微信公眾號、微博為代表的新興媒體通過人工或特定的軟件，對他人作品采用同義詞替換、重新表達、調(diào)整段落語序等方式進行“改頭換面”，成為與他人作品相類似的新作品。簡而言之，“洗稿”可理解為更改他人作品表達方式而襲用內(nèi)容的行為。

（二）“洗稿”對象

在流量為王的自媒體時代，自媒體人追求的是即時推出能吸引讀者眼球的“好看”文章。為了追逐點擊率、“10 萬+”的目標，自媒體人拼智商、拼才華仍未遂意之下，在“時間就是金錢，效率即生命”的流量大戰(zhàn)中，難免會有人開始動了“他人作品”的心思——移花接木、精華萃取或者干脆換一個表達方式，再重置一個奪目的標題，“新作品”就此產(chǎn)生。并非任何的“他人作品”都能成為“洗稿”的對象，一般只有那些具有商業(yè)潛力的體現(xiàn)個性、符合網(wǎng)友“口味”的獨創(chuàng)性智力成果才會被盯上。

歷數(shù)各自媒體“洗稿”事件，“洗稿”對象一般集中在文學作品、時事新聞上。如咪蒙發(fā)布《口紅我自己買，你給我愛情就好》涉嫌“洗稿”事件、六神磊磊指控周沖“洗稿”式抄襲，此類事件洗稿的對象均指向《著作權法》語境下的文學作品。而陷入“洗稿”侵權爭議的《甘柴劣火》一文，理論界對其“洗稿”的對象頗有爭議，有學者指出該文涉嫌“洗稿”的對象是“時事新聞”，不受《著作權法》保護，故不侵權，但也有學者認為是侵犯了《著作權法》語境下的“新聞作品”故侵權。

“洗稿”的對象有可能是不受著作權法保護的其他“作品”，因而不能被著作權法所規(guī)制，本人探討的是著作權法視角下“洗稿”行為的法律定性問題，故此種“洗稿”不在本文探討的范圍之內(nèi)。

（三）“洗稿”現(xiàn)狀

隨著自媒體的迅猛發(fā)展，在利益的驅(qū)使下，自媒體時代醉心洗稿的人越來越多，不少網(wǎng)絡平臺中隱藏著“洗稿”團隊——做號團隊，通過將他人原創(chuàng)文章改頭換面、標題重新設置、浮夸的用詞等手段，獲得文章搜索優(yōu)先級和大量的網(wǎng)絡點擊率。目前，“洗稿”儼然形成了“軟件開發(fā)者賣偽原創(chuàng)工具—寫手接單洗稿—做號工作室收稿”的完整產(chǎn)業(yè)鏈。早在2018 年5 月28 日，《人民日報》第5 版刊文《呵護原創(chuàng)精神的火花》，批評現(xiàn)今的洗稿現(xiàn)象。同年6 月14日，《人民日報》第14 版刊文《保護網(wǎng)絡知識產(chǎn)權要有更多硬措施》，再次批評現(xiàn)今的自媒體洗稿現(xiàn)象[4]。為維護平臺良好形象，保護原創(chuàng)作者的合法權益，部分網(wǎng)絡平臺采取了整治“洗稿”亂象的措施，如“今日頭條”為保護原創(chuàng)，對有搬運、篡改和歪曲行為的違規(guī)賬號封禁、禁言。微信公眾平臺宣布引入“合議機制”，對判定可能有“洗稿”爭議的內(nèi)容進行人工合議。百家號通過全面升級內(nèi)容監(jiān)控和處罰機制，采用“機器+人工+外部投訴”等多渠道監(jiān)管，并邀請業(yè)內(nèi)權威大V（在新浪、騰訊、網(wǎng)易等微博平臺上獲得個人認證，擁有的粉絲數(shù)量在50 萬以上的微博用戶）為監(jiān)審委員會成員，以內(nèi)容品鑒官機制輔助判斷抄襲投訴中的洗稿情況。由國家版權局等四部委聯(lián)合啟動的“劍網(wǎng)2018”“劍網(wǎng)2019”也在重點打擊自媒體“洗稿”亂象。“洗稿”行為相對于傳統(tǒng)意義上抄襲更復雜，立法上也沒有非常明確的規(guī)制，以至于立法、司法層面缺乏統(tǒng)一的判定標準，導致被侵權人采用司法救濟途徑后面臨維權難的困境。

三、“洗稿”行為法律規(guī)制困境

（一）現(xiàn)實困境

1.“只求點擊率，不求真相”的網(wǎng)絡環(huán)境

在“速食”時代，網(wǎng)絡迅猛發(fā)展的推動下，講求“效率”的碎片化信息對讀者的吸引力相對于傳統(tǒng)媒體更勝一籌，過分的“效率”下滋生了“只求博眼球，不求真相”的網(wǎng)絡媒體環(huán)境，為自媒體“洗稿”的行為提供了土壤。自媒體憑借著享有在網(wǎng)絡中每個個體可以無差別地參與、解釋公共事務的權利，不愿意花時間調(diào)查公共事務的真實性，甚至在評價公共事務時追求“劍走偏鋒、獨樹一幟”的文字，缺乏理性和專業(yè)性，導致有的自媒體難以達到“客觀、公正”評價公共事務。而網(wǎng)絡讀者在“你負責寫，我負責開心”的心態(tài)下，只要自媒體推送的文章夠“精彩”，也不追溯文章的來源“真?zhèn)巍?、事實的真相、觀點的正確與否，閱讀完了滿意就點贊轉(zhuǎn)發(fā)，進而造就了有別于傳統(tǒng)媒體環(huán)境的新媒體環(huán)境。

2.自媒體“洗稿”手段多樣且隱蔽

相較于書籍、報紙、雜志等傳統(tǒng)媒體的作品，自媒體發(fā)表的作品，缺少了一道“監(jiān)控”環(huán)節(jié)，自媒體所發(fā)表的內(nèi)容比較隨意，作品質(zhì)量良莠不齊，這也為“洗稿”提供了便利。當今網(wǎng)絡信息量龐大且更迭迅速，導致原作者未能及時發(fā)現(xiàn)自己的作品被“洗稿”，即使發(fā)現(xiàn)，又由于“洗稿”手段的巧妙以及隱蔽性，也很難收集到確切的證據(jù)證明本人的作品被“洗稿”，維權成本大，導致一部分原作者放棄追究。如此，自媒體的那些鐘愛“洗稿”的人們愈發(fā)肆無忌憚，網(wǎng)絡信息的發(fā)展可能會陷入一種自媒體“洗稿”頻發(fā)——原創(chuàng)作者維權難、棄維權——自媒體網(wǎng)絡創(chuàng)作環(huán)境堪憂的惡性循環(huán)的狀態(tài)。

（二）法律困境

1.立法的模糊

現(xiàn)階段，我國網(wǎng)絡著作權保護已經(jīng)初步形成了以《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國著作權法》為基本法，相關司法解釋、行政法規(guī)和部門規(guī)章規(guī)定為補充的法律體系[5]。目前，我國《著作權法》關于網(wǎng)絡著作權的補充規(guī)定有《中華人民共和國著作權法實施條例》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。自媒體“洗稿”是近幾年出現(xiàn)的新興網(wǎng)絡現(xiàn)象，雖有網(wǎng)絡著作權的規(guī)定，但相關的法律法規(guī)的滯后性，導致欠缺對“洗稿”“量身定做”的規(guī)制。

2.“思想與表達二分法”的限制

美國版權法有句名言：“受到保護的是瓶子，而不是瓶子里的酒”，這便是著作權法上的一項基本原則——“思想與表達二分法”。有學者指出，“思想與表達二分法”在一定程度上成為了堪稱“新瓶裝舊酒”的自媒體“洗稿”行為的庇護所。然而，作為《著作權法》保護的“思想與表達二分法”自身也存在難以回避的缺陷，其基本含義的不確定性以及對“思想”“表達”劃分的不明確，在理論界已被詬病已久，造成司法實踐中對著作權侵權行為認定的困難以及對自媒體“洗稿”行為的侵權與否也難以判定。

3.《著作權法》的“合理使用”爭議

為了平衡著作權人的專有權利與公共利益，著作權法規(guī)定了“合理使用”制度，但理論界、司法實踐對“新聞事實”是否可以“合理使用”有著不同的理解。由于部分自媒體的“洗稿”對象針對的是新聞事實，因而諸如對“合理使用”制度把握不準，會導致類似由自媒體人撰寫的《甘柴劣火》的行為陷入是否侵權之爭議。對此，我國最高人民法院作出回應，指出對司法實踐中所遇到的關于著作權法“合理使用”制度的分歧，目前相關立法已呈現(xiàn)明顯的滯后性，無法完全適應司法實踐對“合理使用”問題的判斷，引入針對性條款是大勢所趨。

四、《著作權法》框架下自媒體“洗稿”合法性判定

理論界對自媒體“洗稿”概念并無定論，但若將其置于《著作權法》框架下，該行為是否構成著作權侵權，各界也尚存爭議?！度嗣袢請蟆吩赋觯锤鍖嵸|(zhì)屬于抄襲侵權，要支持被侵權人依法維護自身的合法權益。也有學者認為，對于“洗稿”行為是否侵犯著作權，在“思想與表達二分法”原則指導下，基于當前《著作權法》的規(guī)定，傳統(tǒng)新聞媒體所指控的“洗稿”行為并非全然侵犯著作權。

筆者認為，網(wǎng)絡世界的迅猛發(fā)展必然帶來一些與傳統(tǒng)價值觀不相匹配的新興事物，對此不能一味地打擊，而是要用發(fā)展、理性的眼光客觀看待。根據(jù)研究需要，本文將根據(jù)作品內(nèi)容的不同，將“洗稿”對象分成“新聞作品”和一般“文學作品”兩種類別，在著作權法框架下探討其合法性問題。

（一）新聞作品——“洗稿”與“合理使用”如何區(qū)分

自微信公眾號“呦呦鹿鳴”的《甘柴劣火》涉嫌“洗稿”侵權事件發(fā)生以來，業(yè)界展開了激烈的爭論，癥結點在《甘柴劣火》大量引用主流媒體報道的內(nèi)容是否屬于《著作權法》規(guī)定的“合理使用”，如果屬于“合理使用”能否洗脫“洗稿”的嫌疑，而判斷的核心在于媒體報道內(nèi)容是否屬于“時事新聞”。

“合理使用”這個詞在我國《著作權法》中沒有得以明確規(guī)定，但很多學者認為《中華人民共和國著作權法》第二十二條是關于“合理使用”的規(guī)定，并有學者給予我國“合理使用”制度相對應的定義，即“合理使用，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品，而不必征得權利人的許可，不向其支付報酬的合法行為?！盵6]其中第二十二條第一款第三項規(guī)定：“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品?！薄吨腥A人民共和國著作權法實施條例》第五條規(guī)定：“時事新聞，是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息?！?/p>

經(jīng)對《甘柴劣火》的全文比對，其大多屬于對“歷史事實”內(nèi)容的引用，該文可歸為時事性評論型文章，屬于“新聞作品”。自媒體微信公眾號“呦呦鹿鳴”也屬于《中華人民共和國著作權法實施條例》規(guī)定的“媒體”，且《甘柴劣火》在引用“歷史事實”時也標注了相應的出處，大體上看，確實符合《著作權法》規(guī)定的“合理使用”的范疇，但仍難以洗脫“洗稿”之虞。財新記者王和巖質(zhì)疑《甘柴劣火》內(nèi)容是將新聞報道“攢吧攢吧炮制而來”，是“一而再再而三無限制照搬”的“洗稿”行為，認為其是對主流媒體的新聞報道采用了更換表達方式的手段而炮制出的“新作品”。面對財新的指控，“呦呦鹿鳴”則堅稱《甘柴劣火》一文是“獨創(chuàng)、原創(chuàng)的”，并提出多個反駁理由，包括文章來自多個信息源、引用財新部分已注明出處、文章是包含大量“個人經(jīng)驗”的“獨家敘事”，同時質(zhì)疑財新“把新聞事實當成生意”“壟斷新聞事實的傳播”[7]。對單純的“時事新聞”著作權不予保護，但對新聞時事評論型文章，《著作權法》是有所規(guī)制的?！陡什窳踊稹反罅恳闷渌襟w報道的“時事新聞”，沒有造成侵權，但是否屬于“洗稿”，是否如財新所稱的侵權，有待商榷。

筆者認為，在網(wǎng)絡中每個個體享有可以無差別地參與、對公共事務進行解釋的權利，草根化社會表達的平臺，也隨著自媒體規(guī)模的擴大逐步搭建并完善，這也構成了自媒體公共性的基礎，有利于輿論動員、知識傳播等領域社會價值的增加。因此，不能毫無根據(jù)地打擊《甘柴劣火》類似事件——自媒體制作“新聞作品”的積極性，要注意甄別自媒體的“新聞作品”是否客觀、理性，是否在“合理使用”其他媒體報道內(nèi)容的前提下提出自己的“獨特見解”，自媒體創(chuàng)作者在他人原創(chuàng)作品的基礎上再進行創(chuàng)作，如果相較于原創(chuàng)作品其新增加的內(nèi)容已滿足獨創(chuàng)性要求，且該“洗稿”作品具有可復制性，滿足著作權“作品”的構成要件，不應視為抄襲。

（二）文學作品——基本判定法的突破

“洗稿”的對象除了上述的“新聞作品”外，實踐中存在大量以一般文學作品為對象的情況，與“新聞作品”不同的是，一般文學作品更強調(diào)作者對作品的“獨創(chuàng)性”，應更具有個性，故對一般“文學作品”著作權侵權的判定應更嚴謹、全面。在著作權法領域，對文學作品一般在“思想與表達二分法”的前提判斷下，采用“接觸+實質(zhì)性相似”作為司法實踐中著作權侵權判定的基本方法。

1.理論基礎：“思想與表達二分法”

區(qū)別于專利法所強調(diào)的創(chuàng)造性，著作權法注重的是智力成果的多樣性表達，因而作為著作權理論基礎的“思想與表達二分法”，保護的僅僅是作品的“表達”。有學者認為，正因為排除了對思想的保護，該二分法成為了“洗稿”行為的庇護所。筆者認為，“思想與表達二分法”是《著作權法》以及司法實踐裁判的指導思想和原則，為著作權侵權的判定宏觀上指明了方向，但在實際運用時切勿“生搬硬套”。

我國著作權法對“思想與表達二分法”的適用具有一定的靈活性，譬如對演繹作品的規(guī)定，演繹作者在對他人作品進行改編、翻譯、注釋等創(chuàng)作時，要尊重原作品作者的著作權，事先征得原作者的同意，并向其支付報酬。這其實體現(xiàn)了對“二分法”的突破，對思想沒變但換了表達方式的演繹作品，仍需原作者的同意，在一定意義上體現(xiàn)了對原作品思想的保護，實際上就是對“二分法”適用的突破。故，對于“洗稿”侵權的判定應該避免“機械化”地適用“二分法”。

對被“洗稿”文學作品中抽象的原理、觀念、方法、情感等不具有普適性的思想，因具有公有領域范疇，屬于不被保護的“思想”，該“洗稿”行為并非侵權。但是，如果某個“洗稿”作品將他人作品中特定的具有價值性和稀缺性的思想“占為己有”，那該“洗稿”行為在此種情況下可認定為對著作權的侵權。

2.核心：“接觸+實質(zhì)性相似”判定法

著作權侵權判定的基本方法——“接觸+實質(zhì)性相似”判定法，首先要解決何為“接觸”這一問題。一般而言，只要他人合理地對別人作品進行了正常意義上的接觸，均符合“接觸”的情況。對于接觸,可以直接證據(jù)來證明，如證明被告曾閱讀過、見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等方式接觸過原告的作品；也可以間接證據(jù)予以證明，如原告作品在被告作品之前已通過發(fā)行、展覽、表演、放映、廣播等方式公之于眾[8]。由此可見，“接觸”的判定方法還是較為通俗易懂、容易適用的，難點在于對“實質(zhì)性相似”的適用。我國司法實踐中，對“非字面相似”的侵權采用“實質(zhì)性相似”法來判定，該法又分為“整體觀感法”和“抽象分離法”，根據(jù)案件的實際情況分別采用其中一種方法對爭訟文字作品進行“實質(zhì)性相似”侵權判定。“整體觀感法”是指將作品視為整體，不加任何區(qū)分和過濾，從而判定實質(zhì)性相似的規(guī)則?！俺橄蠓蛛x法”亦即我們通常所講的“抽象—過濾—比較法”，通過對作品內(nèi)容進行剖析，過濾掉不受保護的作品元素[9]，譬如根據(jù)“思想表達二分法”區(qū)分出來的不受保護的“思想”被過濾不受保護，最后將過濾后留下來的“表達”或者少部分的“思想”進行比較來判斷是否侵權。

以2018 年的自媒體人周沖被六神磊磊公眾號指控“洗稿”式抄襲事件為例，六神磊磊與周沖的互相指責引發(fā)了業(yè)界對“洗稿”的大討論。首先，判定是否符合“接觸”條件，涉事作品六神磊磊的《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》早于周沖的文章《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》將近3 年的時間在公眾號上進行推送，符合了“作品公之于眾在先性”的要件，可推定周沖已接觸過六神磊磊的《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》。鑒于該糾紛涉及“洗稿”行為，而“洗稿”具有“非字面相似”的特征，故而對于該糾紛，在明確了符合“接觸”要件之后，采用侵權判定較為適宜，但采用“實質(zhì)性相似”中的“整體觀感法”還是“抽象分離法”卻有待商榷。筆者認為，鑒于“整體觀感法”和“抽象分離法”兩者各自的局限性，“整體觀感法”的操作主體以普通民眾為主，該主體具備較強的主觀性，對某些不受《著作權法》規(guī)制而又被“抄襲”的作品部分，普通觀察者可能并不了解，進而判斷該“洗稿”侵權，對有閃光點的“洗稿”作品全盤否定，導致結果有失公正，不利于對創(chuàng)作者創(chuàng)造方面的激勵。但是，“抽象分離法”在具體適用時可能會擴大被“過濾”的因素，降低了對“洗稿”侵權判定的可能性，進而對原作品作者有失公允。故，鑒于上述情況，對類似周沖“洗稿”式抄襲事件的“洗稿”文學作品，應將“整體觀感法”和“抽象分離法”結合起來判定著作權侵權。

3.補充：“市場分析法”

《著作權法》立法和相應配套理論、規(guī)制的設立，初衷是維護文學、藝術和科學領域作品著作權人的合法權益，其根本是維護他們的經(jīng)濟權益，最終目的是保證知識產(chǎn)權市場的正常經(jīng)濟秩序和穩(wěn)定。對于“洗稿”行為著作權屬性的界定，如仍難以判定是否構成著作權侵權，可以以“市場分析法”作為補充。市場分析法的核心是在裁判是否構成版權侵權時，考察作品的市場狀態(tài)，如果涉嫌侵權的作品與原告的作品存在部分相似，而這種相似的事實結果足以使得涉嫌侵權的作品“替代”原告作品或者“篡奪”原告作品的市場份額，那么，則構成侵權。反之，則可判定兩部作品都是獨立的文化產(chǎn)品[10]?！笆袌龇治龇ā本哂幸欢ǖ目陀^判斷性，可以在一定程度上彌補“思想與表達二分法”以及“接觸+實質(zhì)性相似”判定法的主觀缺陷，有助于豐富后者的理論性以及增強其普適性。

五、結語

對自媒體“洗稿”作品的著作權法律框架下合法性的判定，不能簡單地認為其必然是著作權侵權，特別是一些涉及“非字面性相似”的“洗稿”作品，絕大多數(shù)表現(xiàn)為作品結構、故事情節(jié)及人物關系等作品要素，此作品要素均為文學作品創(chuàng)作者不可或缺的思想閃光點，如若將其全盤否定，必然在激勵創(chuàng)作者創(chuàng)新創(chuàng)造方面產(chǎn)生消極影響[11]。故無論是“新聞作品”還是一般“文學作品”，都要遵從著作權法的相關規(guī)則，著眼于作品的“獨創(chuàng)性”，基于“思想與表達二分法”原則，來判定“洗稿”作品的著作權屬性，為《著作權法》視閾下規(guī)范自媒體“洗稿”行為奠定基礎。