（廣西警察學(xué)院 法學(xué)院，廣西 南寧 530023）

中華人民共和國成立以來，各層級國家機(jī)關(guān)及其部門制定了數(shù)量龐大的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章，其中有不少是涉及行政處罰法相關(guān)的規(guī)范性法律文件。行政機(jī)關(guān)依照這些規(guī)范性法律文件，對違法者進(jìn)行行政處罰，有效地維護(hù)了公共秩序和社會秩序，對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益起到了很好的保護(hù)作用。中共十九屆四次會議指出，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強(qiáng)重要領(lǐng)域立法，加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)，以良法保障善治①參見《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（2019 年10 月31 日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過）。。為此，有必要對我國現(xiàn)行涉及行政處罰的法律法規(guī)進(jìn)行梳理，掌握行政處罰法律體系的清晰脈絡(luò)，不斷完善行政處罰法律體系，做到行政處罰有法可依、有法必依，推進(jìn)法治中國建設(shè)。

一、行政處罰法律體系初創(chuàng)階段

（一）各級立法機(jī)關(guān)頒布的與行政處罰有關(guān)的規(guī)范性文件

中華人民共和國成立以來，立法機(jī)關(guān)就開始著手制定行政處罰方面的規(guī)范性文件，“當(dāng)時的立法形式主要是把行政處罰的罰則作為一門法律或法規(guī)中的一個部分來表現(xiàn)，而很少作為一個專門的行政處罰法來制定?！盵1]例如，1989 年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條規(guī)定：“行政相對人對行政主體的行政處罰行為不服，有權(quán)提起行政訴訟?！边@期間制定統(tǒng)一的行政處罰方面的法律比較少，主要是1957 年全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的《中華人民共和國治安管理處罰條例》，這是我國第一部對社會秩序和公共安全作出行政處罰的法律。這部法律共三十四條，對六十八種違法行為規(guī)定了可以適用三種處罰方式，分別是警告、罰款和拘留。1986年9 月5 日公布了《中華人民共和國治安管理處罰條例》，并于1994 年修訂。這部條例一直到2006 年3 月1 日施行《中華人民共和國治安管理處罰法》才廢止。各立法機(jī)關(guān)也相繼在各自權(quán)限范圍內(nèi)制定頒布了與行政處罰相關(guān)的規(guī)定性法律文件。國務(wù)院13個部門也制定了17 部和行政處罰有關(guān)的部門規(guī)章。一些地方人大和地方政府也根據(jù)各地實際情況制定和發(fā)布了涉及相關(guān)行業(yè)的和行政處罰有關(guān)的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，如《四川省罰款和沒收財物行政處罰管理辦法》《本溪市行政執(zhí)法機(jī)關(guān)辦理行政處罰案件標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等。

（二）有關(guān)行政處罰規(guī)范性文件存在的問題

從這一時期各級國家機(jī)關(guān)部門制定和頒布與行政處罰有關(guān)的規(guī)范性文件可以看出，頒布時間大多是改革開放以后，這反映了人民對法制的呼喚和法治政府的迫切需求。行政機(jī)關(guān)依照這些法律法規(guī)和規(guī)章，對違反行政管理方面的行為進(jìn)行處罰，這對于維護(hù)社會秩序和公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益起到了積極的作用。由于我國的行政管理涉及面比較廣，幾乎包括了社會生活的方方面面，如政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科技、教育、衛(wèi)生等，因而行政處罰也會涉及社會生活的方方面面。但是，這一時期沒有針對行政處罰作出統(tǒng)一的法律規(guī)定，因而在行政處罰的執(zhí)行上容易出現(xiàn)各種問題，主要存在以下幾個方面。一是設(shè)定行政處罰的主體眾多，而部門規(guī)章和地方性法規(guī)之間、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間的規(guī)定又不一致，使得行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)不一致，不利于法制的統(tǒng)一。二是行政處罰的種類規(guī)定得比較隨意，有的處罰過重，給行政相對人造成矯枉過正的印象。一些無權(quán)設(shè)定行政處罰的行政機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企事業(yè)單位也存在隨意設(shè)定行政處罰的情況，在社會上造成了不良影響。三是行政處罰主體規(guī)定不明。這導(dǎo)致不少沒有行政處罰權(quán)的組織和個人也行使了行政處罰權(quán)，一定程度上影響了國家行政機(jī)關(guān)的形象。四是行政處罰缺乏明確的程序規(guī)定，使得行政處罰主體實施行政處罰時隨意性很大，必要的監(jiān)督和制約機(jī)制缺失，容易出現(xiàn)程序不公的現(xiàn)象。五是行政機(jī)關(guān)責(zé)權(quán)不明，該處罰的沒有處罰，不該處罰的卻進(jìn)行了處罰。有的地方受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動，對有些違法行為只處罰不糾正，只要交錢就任憑違法行為人繼續(xù)為之，影響了行政處罰的公正性。這些問題的存在損害了行政機(jī)關(guān)的形象，侵犯了人民群眾的合法權(quán)益。為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，保證行政處罰實施的公平性和公正性，維護(hù)社會秩序和公共利益，迫切需要制定統(tǒng)一的行政處罰法，對行政處罰的設(shè)定、處罰主體、處罰程序以及實施等問題進(jìn)行規(guī)范。

二、行政處罰法律體系確立階段

（一）《行政處罰法》的頒布與實施

為了規(guī)范行政處罰法的設(shè)定和實施等問題，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法實施行政處罰，維護(hù)社會秩序和公共利益，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，1996 年3 月17 日第八屆全國人民代表大會第四次會議審議通過了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》），并于1996 年10 月1 日起施行。這部法律的頒布和實施，是我國民主法制建設(shè)的重大突破，是我國依法行政的重要里程碑。這也是建國以來制定的第一部統(tǒng)一的規(guī)范行政處罰的法律，規(guī)定了行政處罰法定原則、行政處罰的設(shè)定主體、行政處罰法定程序，以及行政相對人在行政處罰過程中享有的權(quán)利等。這充分體現(xiàn)了依法治國和依法行政的精神，有利于進(jìn)一步完善我國法律責(zé)任制度，從而推動行政程序的法制建設(shè)。一是《行政處罰法》確立了行政處罰的基本原則。該法第三條到第六條，分別規(guī)定了行政處罰法定原則；行政處罰公正、公開原則；行政處罰與教育相結(jié)合原則和相對人救濟(jì)權(quán)利保障原則，這使得行政處罰的實施有了總的指導(dǎo)思想。二是《行政處罰法》明確了行政處罰的設(shè)定權(quán)。該法第九條到第十四條對有權(quán)設(shè)定行政處罰的主體作出了明確的規(guī)定。同時規(guī)定“限制人身自由的行政處罰只能由法律規(guī)定”，這樣的規(guī)定在中國的立法中尚屬首次，體現(xiàn)了對人權(quán)保障的重視。三是《行政處罰法》對行政處罰的實施主體作出了明確界定。該法第三章規(guī)定，我國實施行政處罰的主體共有三類：擁有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)所授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)委托的組織。這樣，改變了之前行政處罰主體不明，濫用行政處罰權(quán)的狀況。四是《行政處罰法》對行政處罰的程序作出了具體明確的規(guī)定。該法第五章規(guī)定行政處罰可依法適用簡易程序、一般程序和聽證程序。這解決了我國行政處罰中長期存在的因程序缺失而導(dǎo)致的程序不公、濫用職權(quán)等問題。此外，《行政處罰法》還分別對行政處罰的種類、管轄和適用等方面作出了具體的規(guī)定，這對行政處罰的實施起到了很好的規(guī)范作用。

（二）各級立法機(jī)關(guān)紛紛出臺與行政處罰相關(guān)的規(guī)范性法律文件

《行政處罰法》頒布和實施之后，各級立法機(jī)關(guān)紛紛跟進(jìn)，相繼在各自權(quán)限和范圍內(nèi)出臺了大量和行政處罰相關(guān)的規(guī)范性法律文件。國務(wù)院先后頒布了《價格違法行為行政處罰規(guī)定》和《海關(guān)行政處罰實施條例》兩部行政法規(guī)。國務(wù)院四十多個部門（含已撤銷）也先后制定和頒布了73 個部門規(guī)章，內(nèi)容涉及各部門行業(yè)職權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰程序和聽證程序。一些地方人大則制定和頒布了屬于本地區(qū)的行政處罰地方性法規(guī)，諸如《寧夏回族自治區(qū)關(guān)于實施〈中華人民共和國行政處罰法〉行政罰款限額的規(guī)定》《上海市行政處罰聽證程序試行規(guī)定》《江蘇省行政處罰聽證程序規(guī)定（試行）》。一些地方人民政府則對行政處罰在本地區(qū)的實施制定了詳細(xì)的實施辦法，內(nèi)容主要是根據(jù)國務(wù)院2002 年8 月22 日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對人集中行政處罰權(quán)工作的決定》而作出的實施辦法。此外，還涉及重大行政處罰決定備案審查、行政處罰委托、行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法等方面的規(guī)范性文件。這表明不僅是國家層面還是地方層面，都對行政處罰這一行政行為的實施予以高度重視，紛紛從立法立制上對行政處罰作出實體和程序上的規(guī)定，這有利于我國依法行政的順利推進(jìn)。

三、行政處罰法律體系發(fā)展階段

（一）《中華人民共和國治安管理處罰法》的頒布與實施

2005 年8 月28 日，第十屆全國人大常委會第17 次會議審議通過并頒布了《中華人民共和國治安管理處罰法》。治安管理處罰屬于行政處罰的一部分，我國早在1957 年曾經(jīng)頒布過《中華人民共和國治安管理處罰條例》，1986 年重新制定與頒布，后又經(jīng)過1994 年修正。2005 年則是將治安管理處罰上升為法律的形式確定下來，這對我國的行政處罰法律體系是極大的有益補(bǔ)充，對推進(jìn)行政法治的發(fā)展起到重要作用。這部法律吸收了我國建設(shè)社會主義法治國家的新成果，也借鑒了相關(guān)國家的立法經(jīng)驗，將我國行政法治建設(shè)推進(jìn)到了一個新的高度。該法在總則中明確規(guī)定：“實施治安管理處罰，應(yīng)當(dāng)公開、公正，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)?！睂⒆鹬睾捅Ｕ先藱?quán)作為基本執(zhí)法原則確定下來。同時，對在行政處罰中比較為人所詬病的警察治安處罰權(quán)濫用問題進(jìn)行了規(guī)范，這不僅可以讓警察行政執(zhí)法更加有法可依，而且可以及時糾正警察在治安管理工作中的不當(dāng)甚至違法行為。

（二）《中華人民共和國行政處罰法》的修正

我國根據(jù)2009 年8 月27 日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議《關(guān)于修改部分法律的決定》，第一次修正了《中華人民共和國行政處罰法》。2017 年9 月1 日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》第二次修正了《中華人民共和國行政處罰法》?！吨腥A人民共和國行政處罰法》修改后對行政機(jī)關(guān)中初次從事行政處罰決定的審核人員的資歷作出規(guī)定，要求通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，取得法律職業(yè)資格。同時，將第六十一條中的“比照刑法第X 條的規(guī)定”修改為“依照刑法有關(guān)規(guī)定”。這對我國的行政法治人才提出了更高的要求，也順應(yīng)了廣大人民群眾對依法治國、依法行政的新期待，對規(guī)范行政處罰行為、維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益具有重要意義。

（三）有關(guān)行政處罰法的法規(guī)和規(guī)章相繼出臺

這期間國務(wù)院出臺的重要行政法規(guī)包括《價格違法行為行政處罰規(guī)定》（修正）和《海關(guān)行政處罰實施條例》（修正）。國務(wù)院各部門也出臺了和行政處罰有關(guān)的部門規(guī)章，行業(yè)涉及工商、測繪、醫(yī)療、國土資源、食品、交通、旅游、海事、煤礦、證券、銀行、保險、農(nóng)業(yè)等共計29 部規(guī)章。至此，我國行政處罰法律體系形成了以《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國治安管理處罰法》為龍頭，包含兩個行政法規(guī)、100 多個部門規(guī)章、3000 余個相配套的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章以及其他相關(guān)規(guī)范性文件在內(nèi)的較為完整的法律體系。

四、行政處罰法律體系的完善

經(jīng)過多年的法制建設(shè)，我國已基本形成較為完整的行政處罰法律體系，但隨著社會的發(fā)展，新問題、新矛盾不斷出現(xiàn)，行政處罰法律體系也需要作出相應(yīng)的調(diào)整和完善，以適應(yīng)新時代發(fā)展的變化。

（一）在法律層面上，修改了行政處罰法和治安管理處罰法

1.《中華人民共和國行政處罰法》的修改

《中華人民共和國行政處罰法》自1996 年頒布實施以來，經(jīng)過2009 年和2017 年的修正，對我國的依法行政起到了巨大的作用。但是，隨著社會的發(fā)展，該法在設(shè)計之初存在的缺陷也逐漸暴露出來，在某些方面已經(jīng)不能適應(yīng)法治政府建設(shè)的需要，主要有以下幾方面的問題。一是處罰程序中的自由裁量權(quán)過大，增加了行政執(zhí)法者處罰的隨意性。例如，曾引起熱議的山東警方因8 名大學(xué)生在賓館玩“炸金花”，而對其作出治安拘留15 天、罰款3000 元的頂格處罰事件[2]。這正是由于各地警方對法律法規(guī)理解不一，執(zhí)法時僅憑自己個人的價值判斷來行使自由裁量權(quán)而造成的，行政相對人的合法權(quán)益受到了侵犯。二是某些行政執(zhí)法領(lǐng)域處罰種類的缺失，急需增加新的執(zhí)法方式和種類。我國的行政處罰從性質(zhì)上分為申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰，每種性質(zhì)都有著相應(yīng)的處罰種類。由于社會的發(fā)展，行政執(zhí)法面臨的新問題新情況不斷出現(xiàn)，而對這些新出現(xiàn)的違法現(xiàn)象，無法從現(xiàn)有的行政處罰法中找到相對應(yīng)的處罰種類。比如，近兩年各地頻發(fā)的高鐵霸座事件，公安機(jī)關(guān)根據(jù)事情的嚴(yán)重程度，一般會給予相對人警告或者數(shù)額較小罰款的行政處罰。但是，從事件的影響和惡劣程度而言，僅適用警告或者小額罰款顯然處罰過輕，不足以對違法行為人造成威懾，難以發(fā)揮處罰的警示與懲戒作用。三是對何為“應(yīng)受行政處罰的行為”界定不明確，實踐中容易出現(xiàn)濫用行政處罰的行為。按照刑法的犯罪構(gòu)成理論，構(gòu)成犯罪的行為要符合“四要件”，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面。然而，《中華人民共和國行政處罰法》卻沒有明確行政違法行為的構(gòu)成要件，僅在第二十五條和第二十六條規(guī)定受罰主體的年齡限制和精神狀態(tài)要求，在第三條規(guī)定了侵犯的客體是行政管理秩序。對于構(gòu)成要件中的主觀方面和客觀方面，《中華人民共和國行政處罰法》并沒有明確規(guī)定。行政相對人的違法行為要達(dá)到什么樣的程度才會被處罰，這一行政處罰行為的成立要件不明確。導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)自己的價值判斷決定是否對行政相對人實施行政處罰。四是由于法律條款缺少實體上的權(quán)利控制規(guī)定，導(dǎo)致行政處罰中容易出現(xiàn)權(quán)力濫用的情形，等等。

針對《中華人民共和國行政處罰法》存在的這些問題，應(yīng)當(dāng)從法的目標(biāo)定位、處罰標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)力制約、功能定位等方面進(jìn)行修改。在目標(biāo)定位上從一元化轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘣淖円詰土P為目的的功能，增加風(fēng)險預(yù)防的功能目標(biāo)，使之與教育功能一起發(fā)展成為多元化的懲治目標(biāo)。在行政處罰過程中確立比例原則，通過限制行政處罰權(quán)來保障人權(quán)，以達(dá)到兩者的有效平衡。在立法上明確“應(yīng)受行政處罰的行為”標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件，為行政執(zhí)法者提供可援引的處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。因為不同的行政處罰對違法行為人所受的自由和權(quán)利影響是不同的，所以應(yīng)該根據(jù)不同的行政處罰嚴(yán)厲程度來設(shè)定不同的處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。比如，對于警告這樣的申誡罰，對相對人的權(quán)益限制比較小，可以采用較為寬松的處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。而對于行政拘留，則是屬于限制人身自由的處罰，必須采用最為嚴(yán)格的處罰證明標(biāo)準(zhǔn)。要對行政處罰權(quán)進(jìn)行規(guī)制，以防止權(quán)力的濫用。增加行政處罰的構(gòu)成要件條款和責(zé)任條款。增加行政處罰的種類，在原有行政處罰四種性質(zhì)的處罰，即在申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰的基礎(chǔ)上，再加入新的性質(zhì)的處罰如聲譽(yù)罰。這種性質(zhì)的處罰針對的是輕微違法行為，主要發(fā)揮法律的威懾作用，對行為人的名譽(yù)、信譽(yù)等進(jìn)行限制和影響，造成其精神上的羞愧感，使其下次不敢再犯。例如，在一定范圍內(nèi)公布行為人的姓名和照片，把行為人列為行業(yè)的黑名單，一段時期內(nèi)禁止從事該行業(yè)或者拒絕為其提供服務(wù)。同時明確《中華人民共和國行政處罰法》在我國行政處罰體系中的總則地位，以期對下位進(jìn)行規(guī)范與制約。“在我國行政處罰法律體系中，《行政處罰法》應(yīng)屬于統(tǒng)領(lǐng)地位，是一種總則性規(guī)范，主要對行政處罰活動中的共性問題加以規(guī)定，重在建立健全框架性規(guī)則，而不能貪大求全、事無巨細(xì)?！盵3]同時可適度放權(quán)，規(guī)定地方立法可在法律未盡之處進(jìn)行有益的補(bǔ)充，從而完善行政處罰法律體系。

2.《中華人民共和國治安管理處罰法》的修改

公安部于2017 年1 月16 日發(fā)布了《中華人民共和國治安管理處罰法》（修訂公開征求意見稿），公開向社會征求立法建議。這份意見稿無論從立法的內(nèi)容還是從立法的技術(shù)上都有很大的進(jìn)步，比如將國家考試作弊納入治安處罰的范疇，還創(chuàng)建了治安和解制度并將其作為提前解除拘留處罰的法定條件，等等。但是，該意見稿仍有不少地方需待完善，主要在于以下幾方面的問題。一是現(xiàn)實中設(shè)立的市公安分局、行業(yè)公安局和直屬公安局等非政府組成部門的公安機(jī)關(guān)，立法并沒有明確其行政主體資格和治安管理處罰權(quán)限，也沒有明確公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的范圍，使得在治安管理處罰的實施和執(zhí)行過程中出現(xiàn)無實施依據(jù)的情況，導(dǎo)致各地方做法不一致，容易出現(xiàn)混亂。二是對輔警參與治安執(zhí)法的具體范圍和職責(zé)，缺乏立法的進(jìn)一步明確規(guī)定。輔警參與警務(wù)執(zhí)法，很大程度上彌補(bǔ)了公安機(jī)關(guān)警力不足的問題，在維護(hù)社會治安穩(wěn)定方面發(fā)揮了積極的作用。現(xiàn)有法律條款對輔警參與執(zhí)法進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，但這些條款過于籠統(tǒng)，不夠明確，導(dǎo)致輔警的執(zhí)法權(quán)限界定不明。三是可以申請行政處罰聽證的事項太少，比如像治安拘留這種限制人身自由的處罰，仍然被排除在可以申請的聽證種類之外，這不利于對公民權(quán)利的保障，對這類處罰缺乏必要的法律救濟(jì)途徑。四是對警察在治安管理處罰中的監(jiān)督程序規(guī)定不明確，缺乏可操作性。這容易出現(xiàn)警察在治安管理處罰中出現(xiàn)濫用職權(quán)或者超越職權(quán)的情形。行政相對人對此也難以依據(jù)現(xiàn)有條款進(jìn)行監(jiān)督和投訴。

因此，要在《中華人民共和國治安管理處罰法》中增加非政府組成部門的公安機(jī)關(guān)行政主體資格和治安管理處罰權(quán)限規(guī)定，明確公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的范圍，將其界定為“具有行政領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的負(fù)責(zé)人”[4]。在輔警參與治安處罰的具體范圍和職責(zé)上，可具體列明包括看押、配合調(diào)查取證、文書送達(dá)等警務(wù)輔助執(zhí)法活動，對輔警開展執(zhí)法執(zhí)勤和其他勤務(wù)活動進(jìn)行規(guī)范，讓輔警執(zhí)法有法可依。對行政相對人在公安機(jī)關(guān)辦案時的監(jiān)督權(quán)作出具體規(guī)定，細(xì)化監(jiān)督的范圍、標(biāo)準(zhǔn)和程序，以促進(jìn)公安機(jī)關(guān)科學(xué)、規(guī)范、公正地執(zhí)法，促進(jìn)公安機(jī)關(guān)規(guī)范化建設(shè)，提高執(zhí)法效能。

（二）對其他規(guī)范性法律文件的修改

1.地方性法規(guī)的修改

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第十一條的規(guī)定，地方性法規(guī)對行政處罰的制定是創(chuàng)設(shè)性立法和執(zhí)行性立法，可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。其中，創(chuàng)設(shè)性立法的權(quán)限僅限于法律行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類，地方性法規(guī)無權(quán)自行創(chuàng)設(shè)其他種類的行政處罰。然而，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會生活的高速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法面臨著各種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，原有的行政處罰種類已不足以應(yīng)對出現(xiàn)的新的違法行為?！案鶕?jù)名稱列舉設(shè)定的各種行政處罰，其處罰內(nèi)容在專業(yè)性程度上也存在較大缺陷，未能滿足各種特定行政領(lǐng)域?qū)π姓幜P種類的特別需求。”[5]有的地方性法規(guī)還存在重復(fù)立法的現(xiàn)象，在行政處罰的創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行上，對上位法照搬照抄，或者僅做稍微改動。這使制定出的地方性法規(guī)如同雞肋，既無可參考價值，也浪費(fèi)立法資源，又不便隨意廢除。例如，《中華人民共和國道路交通安全法》第八十九條規(guī)定：“行人、乘車人、非機(jī)動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者五元以上五十元以下罰款；非機(jī)動車駕駛?cè)司芙^接受罰款處罰的，可以扣留其非機(jī)動車。”據(jù)此，某省出臺的《實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第三十八條規(guī)定：“行人、乘車人違法法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，視情節(jié)處十元以上二十元以下罰款。非機(jī)動車駕駛員違法法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，視情節(jié)處二十元以上五十元以下罰款?！睆倪@一條款可以看出其與上位法內(nèi)容差別不大，實屬形同虛設(shè)。同時，該條款在執(zhí)行幅度上提高了處罰金額的下限，顯然與上位法相抵觸，實則無效。

為此，應(yīng)從源頭上修改《中華人民共和國行政處罰法》，賦予地方性法規(guī)更多的行政處罰種類的設(shè)定權(quán)。在不觸及《中華人民共和國立法法》關(guān)于法律保留事項的紅線下，允許地方性法規(guī)根據(jù)實際情況創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類，而不僅限于財產(chǎn)罰、行為罰和能力罰。例如，在病毒疫情爆發(fā)期，針對外出不戴口罩的行人，可以對其處以通報批評這樣的行政處罰，并將行政處罰決定書送達(dá)其行為人所在的單位。這樣一方面給行為人造成一定的心理壓力，另一方面又不至于用過于嚴(yán)厲的手段進(jìn)行處罰，體現(xiàn)法律的謙抑性。同時加大備案審查力度，本著“有件必備、有備必審、有錯必糾”的原則[6]，對地方性法規(guī)進(jìn)行全面主動審查。重點(diǎn)從是否與上位法相抵觸、是否具有可操作性和是否重復(fù)立法三方面入手來審查地方性法規(guī)對行政處罰的立法，以確定現(xiàn)存地方性法規(guī)是否可以繼續(xù)適用還是需要修改或者廢止。

2.國務(wù)院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章的修改

在我國現(xiàn)有的行政法規(guī)中，專門規(guī)定與行政處罰有關(guān)的只有兩部法規(guī)，即《價格違法行為行政處罰規(guī)定》和《海關(guān)行政處罰實施條例》，顯然相關(guān)行政法規(guī)數(shù)量太少，無法滿足我國行政管理中出現(xiàn)的各種新情況、新問題。雖然有《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國治安管理處罰法》兩部上位法，但在現(xiàn)實的行政管理中各種行政事務(wù)千差萬別，涉及專業(yè)部門、專業(yè)領(lǐng)域，在對具體事項進(jìn)行行政處罰時，需要依據(jù)專門的法律法規(guī)來處罰，可見僅有的兩部行政處罰法律是不夠的。即使國務(wù)院各部委規(guī)章根據(jù)各部門的實際情況制定了29 個部委規(guī)章，作出了有益補(bǔ)充，但由于上位法的限制，部委規(guī)章對行政處罰種類的設(shè)定權(quán)有限。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第十二條的規(guī)定，國務(wù)院部委規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，對行政處罰的設(shè)定只限于警告或一定數(shù)額的罰款。縱觀這29 個部委規(guī)章，都在不同程度上與上位法的法律條款相抵觸。比如，《內(nèi)河海事行政處罰規(guī)定》第七條第一款規(guī)定：“違反安全營運(yùn)管理秩序，有下列情形之一，造成嚴(yán)重后果的，按以欺騙手段取得安全營運(yùn)與防污染管理體系符合證明或者臨時符合證明，對船舶所有人或者船舶經(jīng)營人取得的安全營運(yùn)與防污染管理體系符合證明或者臨時符合證明予以撤銷……”其設(shè)定了撤銷權(quán)這一行政處罰種類，顯然超越了《中華人民共和國行政處罰法》賦予國務(wù)院部委規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)。這種情況不僅在國務(wù)院各部委規(guī)章中存在，在地方政府規(guī)章中也并不鮮見。例如，《海南省煙草專賣行政處罰規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證產(chǎn)生煙草制品的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉，沒收違法所得……”而“沒收違法所得”這一種類的行政處罰只能由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)來設(shè)定，因而這一條款也是與上位法相抵觸的。

我國在立法中保留規(guī)章的設(shè)定處罰權(quán)，是在早期法律體系不完備的情形下的一種特殊處理，對行政處罰的設(shè)定權(quán)起到一定的補(bǔ)充。隨著我國行政處罰法律體系的逐步發(fā)展完善，規(guī)章的設(shè)定行政處罰權(quán)應(yīng)該取消，主要有如下兩方面的理由。一方面，《中華人民共和國立法法》第八十二條第六款規(guī)定：“在沒有上位法律規(guī)范依據(jù)的前提下，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損他人權(quán)利或增加他人義務(wù)的規(guī)范?！倍姓幜P的設(shè)定屬于對相對人減損權(quán)利的行為，不應(yīng)由規(guī)章來進(jìn)行設(shè)定。規(guī)章只是一種執(zhí)行性規(guī)定，不應(yīng)將其功能擴(kuò)大到創(chuàng)設(shè)性立法中。實踐中有不少地方政府規(guī)章在創(chuàng)設(shè)行政處罰的過程中在不同程度上存在與上位法相抵觸、相違背或者重復(fù)的情形。其次，《中華人民共和國立法法》第八十二條第五款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)，但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)?！毙姓幜P屬于行政措施，《中華人民共和國立法法》規(guī)定由地方政府規(guī)章制定的行政處罰一般只能實施兩年，而兩年后要繼續(xù)實施的應(yīng)當(dāng)以地方性法規(guī)的形式確定下來。為有利于行政行為的連續(xù)性和法律的可持續(xù)性，行政處罰的種類設(shè)定最好是可以長期有效適用，而不應(yīng)只有兩年的期限。既然是長期的適用，就沒必要以地方政府規(guī)章的形式來制定，而應(yīng)該直接由地方性法規(guī)或者更高一級別的立法形式加以長期確定下來，讓行政執(zhí)法者在處罰時有明確法律依據(jù)。另一方面，規(guī)章對行政處罰的設(shè)定種類僅限于警告和一定數(shù)額的罰款，并且罰款的限額分別由國務(wù)院和地方人大常委會規(guī)定。這兩種行政處罰種類的威懾力太小，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已不能對違法的相對人造成應(yīng)有的約束力，導(dǎo)致設(shè)定的行政處罰形同虛設(shè)。例如，《邯鄲市建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理行政處罰辦法》第十一條規(guī)定：“設(shè)計單位對工程設(shè)計不能滿足施工作業(yè)安全條件，施工單位和建設(shè)單位提出后，未及時修改或無修改方案的，責(zé)令改正，并處1000 元以上1 萬元以下罰款；造成重大安全事故，情節(jié)嚴(yán)重的，依法降低資質(zhì)，直至吊銷資質(zhì)證書；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”從這一條款可以看出，對相關(guān)違法行為的罰款額度過低，但由于受上位法限制，無法訂立過高額度的罰款。立法者顯然意識到這一問題，于是又增加多一項“吊銷資質(zhì)證書”的處罰，以加大處罰力度。但是，規(guī)章并無吊銷資質(zhì)這一行政處罰的設(shè)定權(quán)，因而是屬于超越上位法的創(chuàng)設(shè)行政處罰的行為。

為此，應(yīng)全面審查、清理國務(wù)院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章中與上位法相抵觸的條款，條件成熟時收回國務(wù)院部委和地方政府對行政處罰種類的設(shè)定權(quán)，由國務(wù)院以行政法規(guī)的形式制定和頒布針對各部門各行業(yè)的行政處罰，國務(wù)院各部委和地方政府只能針對行政處罰的程序性事項作出規(guī)定。同時，加強(qiáng)地方人大立法，針對社會上行政管理出現(xiàn)的新情況、新問題，由地方人大及時制定行政處罰相關(guān)條款予以制約，以彌補(bǔ)行政法規(guī)由于制定周期長、程序繁瑣無法及時作出增補(bǔ)相關(guān)條款的缺陷。

我國在2011 年宣布建成中國特色社會主義法律體系，現(xiàn)在經(jīng)過了十年的發(fā)展，在行政處罰法律體系上進(jìn)行完善。但是，面對時代的發(fā)展，社會不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，使得行政處罰法律體系仍然需要繼續(xù)修改和完善。中共十九屆四次會議指出，要堅持和完善中國特色社會主義法治體系，提高黨依法治國、依法執(zhí)政能力①參見《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（2019 年10 月31 日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過）。?，F(xiàn)正值《中華人民共和國行政處罰法》修改之際，必須不斷提高立法質(zhì)量和立法效率，改進(jìn)立法技術(shù)，對行政處罰法律體系中不適當(dāng)?shù)牡胤阶鞒鲂薷模ＷC行政處罰有法可依、有法必依，以推進(jìn)行政處罰法律治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。