李榮珍 王南瑛

(海南大學 a.法學院；b.生態(tài)文明法治研究中心，?？?570228)

提要： 相關司法解釋規(guī)定，人民法院對于行政行為的實施主體不具有行政主體資格、行政行為沒有依據(jù)、行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施或者其他重大且明顯違法的情形，應當判決確認無效。這為無效行政行為的司法認定提供了法律依據(jù)，但仍然存在著規(guī)定不夠明確、部分概念模糊、實踐中不易把握等問題，對此應當根據(jù)行政行為理論和審判實踐確立認定的標準和方法。其中，對于“實施主體不具有行政主體資格”，應當理解為實施主體無權限，在認定時對無效行政行為與行政行為不成立、實施主體無權限與超越職權加以區(qū)分；“行政行為沒有依據(jù)”應當包括沒有實體法依據(jù)和沒有程序法依據(jù)，在認定時區(qū)分沒有依據(jù)與主要證據(jù)不足以及沒有依據(jù)與適用法律錯誤；“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”宜劃分為客體不能、時限不能和自身不能，在認定時應明確其既不同于行政不能，也不同于行政不作為；“其他重大且明顯違法”主要涵蓋損害重大公共利益、不符合法定書面形式、登記機關未履行審慎義務等情形，在認定時要對其他重大且明顯違法與一般違法及明顯不當加以區(qū)分。

一般認為，行政行為是指行政主體為了行政管理活動，行使職權，而作出的具有行政法意義上的行為[1]。無效行政行為是行政行為效力方面的一種分類，它與有效行政行為相對應。在無效行政行為領域存在兩種學說，即“完全公定力”與“有限公定力”。前者強調行政行為一經(jīng)作出，無論該行為是否存在問題，都應被推定為是合法且有效的[2]。而后者則主張行政行為一經(jīng)作出，除非其中存在著“重大且明顯違法”的問題，否則都要被推定為合法有效[3]123。目前，國內(nèi)外多數(shù)學者均從實質正當性的角度出發(fā)，支持“有限公定力”理論，并將無效行政行為界定為：在成立時，由于存在重大且明顯違法情形而自始、當然、確定地不產(chǎn)生法律方面效力的行政行為[4]。對于這一定義，可從以下四個方面來理解：第一，無效行政行為已經(jīng)成立，但由于在效力方面存在一定的問題，因而不能被認定為合法有效；第二，無效行政行為是自始、確定且當然無效的，行政相對人不會受到其約束；第三，無效行政行為的違法程度嚴重，其中存在著重大且明顯違法的問題；第四，行政相對人有權在規(guī)定的時間內(nèi)向有權機關申請認定該行政行為無效。

在新中國早期的行政訴訟中，未出現(xiàn)關于“確認行政行為無效”判決的法條規(guī)定，認定行政行為無效的情形都是附帶出現(xiàn)在民事、刑事司法實踐之中的[5]。2000年，最高人民法院頒布了《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2000年《解釋》)，在該解釋中提及了“確認行政行為無效”這一判決類型及其適用的情形，這為人民法院作出“確認行政行為無效”的判決提供了法律上的指引。但2000年《解釋》的規(guī)定是無效行政行為認定標準和違法行政行為認定標準的重疊，這項規(guī)定并沒有給法官明確的指引，反而使得法官可以任意地在這兩種行政行為間自由選擇，因此該標準引起學界的爭議[6]。

2014年修訂的《行政訴訟法》第75條規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效?！?018年最高人民法院《關于適用〈行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱2018年《解釋》)第99條進一步規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第75條規(guī)定的‘重大且明顯違法’：(一)行政行為實施主體不具有行政主體資格；(二)減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；(三)行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施；(四)其他重大且明顯違法的情形?！敝链?，無效行政行為的司法認定有了較為具體的法律規(guī)定。但由于這兩條規(guī)定對無效行政行為的認定仍具有較強的概括性和自由裁量性，導致司法實踐中不易把握，因此需要我們進一步研究，以增強其規(guī)范性和可操作性。

一、“實施主體不具有行政主體資格”的司法認定

(一)對“實施主體不具有行政主體資格”的不同理解

目前實務及學術界對于“不具有行政主體資格”的理解存在著兩種截然不同的觀點：一種觀點認為“不具有行政主體資格”是指完全不具有行政主體資格。如有立法工作者將“實施主體不具有行政主體資格”理解為實施主體完全不具有行政主體資格[7]200。還有司法工作者認為，“實施主體不具有行政主體資格”是指完全不具有行政主體資格的情形，如果是行政主體，但并未被賦予實施行為時相應的職權，則要適用其他類型的判決，如撤銷判決[8]。另一種觀點則認為要從“職權”的角度去闡釋“不具有行政主體資格”。持該種觀點的學者并不直接地從字面意思上去否認實施主體的行政主體資格，而是認為應當從“職權”的角度去解釋“不具有行政主體資格”[9]140。

(二)“實施主體不具有行政主體資格”的認定標準

比較而言，筆者認為按照第二種觀點來理解更加妥當，即對“實施主體不具有行政主體資格”應該從“職權”的角度去闡釋，并將其理解為實施主體“無權限”。理由是：其一，第一種觀點將“不具有行政主體資格”理解成完全不具有行政主體資格，混淆了行政行為的“成立”和“效力”之間的關系，不符合行政行為先成立再生效的邏輯關系。行政行為作出即成立，便對相對人產(chǎn)生實質的影響，不成立的行政行為不是司法審查的范疇，相對人將無法通過司法途徑進行救濟。其二，將“實施主體不具有行政主體資格”理解為實施主體“無權限”能更好地與撤銷判決中“超越職權”的情形相區(qū)分，更加符合我國行政訴訟類型化的目的，也與目前主流判決的觀點相符。

筆者以“無效行政行為”為檢索詞，在中國裁判文書網(wǎng)上檢索相關司法案例后發(fā)現(xiàn)，司法實踐也印證了上文所說的第二種觀點。早在2014年《行政訴訟法》修訂之前，中國裁判文書網(wǎng)上已有2個案例采用了“實施主體是行政主體但不具有相應的職權”的分析思路，并得出了行政主體實施的行為無效的結論：一是在杜春華訴淮安市淮陰區(qū)河湖管理處水利行政拍賣案①中，法院認為，被告發(fā)布拍賣公告及拍賣轉讓涉及河道堤防占用經(jīng)營權應屬于行政行為，但將河道堤防占用經(jīng)營權以拍賣方式對外轉讓，必須經(jīng)河道主管機關批準，而被告作出該行政行為未經(jīng)河道主管機關批準，不具有相應的職權，依法應屬無效。二是在蘇州市封氏農(nóng)業(yè)生態(tài)科技有限公司與蘇州市相城區(qū)農(nóng)業(yè)局行政許可糾紛案②中，相城區(qū)獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所于2009年向封氏公司發(fā)放了《動物防疫合格證》，證上蓋有該所的印章。之后，該所作出《告知書》，注銷封氏公司的《合格證》，并在合理期間內(nèi)向封氏公司送達。封氏公司因不服該所作出的注銷《合格證》的行政行為，遂將蘇州市相城區(qū)農(nóng)業(yè)局列為被告訴至法院。一審法院審理后認為，相城區(qū)農(nóng)業(yè)局是本案的適格被告，“相城區(qū)獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所”是由原來的農(nóng)業(yè)發(fā)展局組建，不過由于沒有被批準，而不具有相應的行政職權。因此，該所在沒有職權的情況下作出注銷封氏公司《合格證》的行政行為應屬無效。

2014年《行政訴訟法》修訂后，司法實踐中更加傾向于根據(jù)行政主體有無職權來判定其作出的行政行為是否有效。例如，在金香蘭、崔虎訴汪清縣人民政府及第三人琿春市譽鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司征收補償案③中，法院審理后認為，被告汪清縣政府作出的汪清村地段國有土地上房屋征收補償方案已經(jīng)超越了其現(xiàn)有的職權，故對其超越職權對被征收人金香蘭、崔虎所作的行政行為依法確認無效。又如，在劉向陽訴青河縣城市管理監(jiān)察大隊行政規(guī)劃案④中，被告向原告作出了《限期改正違法行為通知書》，要求原告在規(guī)定的時間之前拆除其違法建設的房子。法院審理后認為，對違法建設行為有管理權和處罰權的是縣級以上地方人民政府的規(guī)劃主管部門，被告不具有相應的職權，故其作出的《通知書》應屬無效。

(三)認定“實施主體不具有行政主體資格”的方法

在認定“實施主體不具有行政主體資格”時，可采用以下兩種方法：

1.區(qū)分無效行政行為與行政行為不成立

行政行為什么時候算作成立？目前學界主要存在兩種觀點：一是認為，行政行為作出即為行政行為的成立，而作出之日就是該行政行為對外發(fā)布的日子，對外發(fā)布后，該行政行為涉及的主體當事人才會有所了解，他們的權利義務此時才受到影響并產(chǎn)生了實際的法律效果[10]。二是認為，行政行為的成立不能僅僅理解為作出(對外發(fā)布)，成立行政行為是一個意思固化的過程，具有最終的確定性。有些行政行為在程序上還有特殊的要求，雖然已經(jīng)對外發(fā)布，但仍需經(jīng)過批準，或者是在對外發(fā)布后還可能面臨著意思的改變，所以這并不是最終的結果。因此，判斷行政行為成立與否，要看其是否有被最終“固化”[11]。

比較而言，筆者贊同前一種觀點。理由是：行政行為一旦作出即成立，成立后緊接著發(fā)生了法律效力，影響到相對人的權利和義務，如果沒有行政主體的撤銷、變更和廢止，或者是沒有審判機關的裁判，那么該行為的效力則當然地不會受到影響。對于那些需要批準的行政行為，由于法律有明文規(guī)定，因而在程序上一般不會出現(xiàn)未經(jīng)批準就對外發(fā)布的情況；若是出現(xiàn)了未經(jīng)批準就對外發(fā)布的情形，原則上行政主體和法院在判定此種行為時，也會把程序上的違法當成理由而給予其否定評價。

而從“行政行為先成立再發(fā)生效力”的邏輯來看，行政行為要先成立，才能提及其后續(xù)效力有無的問題。若是將“實施主體不具有行政主體資格”按其字面意思解釋為“完全不具有行政主體資格”，那么在此種情況下，行政行為并沒有成立，也就不可能對當事人產(chǎn)生實質的法律效果，而根據(jù)2018年《解釋》第1條第2款第(十)項的規(guī)定，“對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為”不屬于行政訴訟的受案范圍，人民法院對不成立的行政行為要作出“不予受理”的裁定，而不是“確認無效”的判決。由此可見，不成立的行政行為不屬于司法審查的范疇。同時，結合行政主體的概念以及行政行為“作出即成立”觀點中行政權能存在的必要前提，也可以推斷出：如果一個行政行為已經(jīng)成立，那么該行為的實施主體也就相應地擁有主體資格；沒有主體資格的實施主體所實施的行為就根本談不上是行政行為。

綜上所述，區(qū)分無效行政行為與行政行為不成立是準確認定“實施主體不具有行政主體資格”的第一步。對于“實施主體不具有行政主體資格”的理解要注重成立與效力之間的邏輯關系，而將“不具有行政主體資格”理解為“無權限”就能理順行政行為先成立后生效的邏輯關系。行政主體“無權限”是指行政主體不合格，而不是行政主體資格的不存在，此時其作出的行為依然會成立，只不過成立以后并沒有發(fā)生法律效力。行政主體“無權限”是行政行為的一種嚴重違法情形，但其前提仍然是行政主體是擁有主體資格的，它實施的行為依然能被當成是行政行為。

2.區(qū)分實施主體“無權限”與“超越職權”

將“實施主體不具有行政主體資格”從“職權”的角度進行闡釋并將其理解為實施的行政主體“無權限”，那么此時在司法的適用中便又出現(xiàn)了一個新的問題：我們應該如何將其與《行政訴訟法》第70條撤銷判決中的“超越職權”的情形加以區(qū)分？

單從字面意思上看，該法第70條規(guī)定的撤銷判決中的第(四)項“超越職權”的情形也應該歸屬于行政主體“無權限”的范疇，兩者是一種包含關系。但若是照這樣理解，那么該法第70條撤銷判決和第75條確認無效判決中同時存在的從“職權”角度進行認定的標準就難免顯得有些多余，同時也會出現(xiàn)司法適用上的混亂，亦不符合法律框架中想要區(qū)分撤銷判決和確認無效判決違法程度不同的目的。因此，“超越職權”和“無權限”并不能按照字面意思理解成為包含關系，兩者應該是程度不同的遞進關系，且并沒有相互交叉的部分。

為了更好地理解“無權限”和“超越職權”之間的遞進關系，筆者認為應該先厘清兩者內(nèi)涵上的差別。在我國，主流觀點認為“超越職權”的類型主要有以下幾種：(1)無權限；(2)事務越權；(3)級別越權；(4)地域越權[3]247。實際上，這種觀點不恰當?shù)匕选俺铰殭唷焙汀盁o權限”相互雜糅，會讓我們對“超越職權”和“無權限”產(chǎn)生錯誤的理解，使我們誤認為“超越職權”和“無權限”之間存在著包含與被包含的關系。筆者認為，要想很好地理解兩者的內(nèi)涵和區(qū)別，首先需要明確一個前提，即“無權限”和“超越職權”都屬于實質越權的范疇，只是程度上不同而已。而在實質越權中，行政主體的職權又有著廣義和狹義兩種：前者是指行政主體在行政管理活動中所擁有的所有相關權力；后者是指行政主體對某種行為是否有權進行處置。

由此可見，“實施主體不具有行政主體資格”中的“無權限”和撤銷判決中的“超越職權”的區(qū)別在于：“超越職權”的定義僅僅局限于狹義的職權范圍內(nèi)，即超越的是同一種屬性(種類)的權限，行政主體在“超越職權”后所實施的行政行為與其在有權限時作出的行政行為在特征上是一致的，都歸屬于同一種屬性(種類)，例如根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條的規(guī)定，鎮(zhèn)政府可以對鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建行為行使行政處罰權，假設鎮(zhèn)政府對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建行為進行了行政處罰，那么由于其對城市的違建行為作出的行政處罰和其對鄉(xiāng)村的違建行為作出的行政處罰是屬于同一性質的，所以便可將這類“超越職權”的行為歸屬于可撤銷的行政行為，法院審理后應適用撤銷判決；而“無權限”就不僅僅局限于狹義的職權范圍，行政主體“無權限”時所作出的行政行為與其有權限時作出的行政行為并不歸屬于同一屬性(種類)，例如若是鎮(zhèn)政府實施的是限制人身自由的強制措施，那就屬于“實施主體不具有行政主體資格”中的“無權限”，即屬于無效行政行為。比較來說，“無權限”比“超越職權”更為嚴重，符合“重大且明顯違法”的特性。因此，此種情況才能認定該行為無效。

綜上所述，區(qū)分實施主體“無權限”與“超越職權”是準確認定“實施主體不具有行政主體資格”的第二步?！俺铰殭唷眱H是在同一屬性(種類)范圍內(nèi)的沒有權限，而“無權限”則是不在同一屬性(種類)范圍內(nèi)的沒有權限，顯然，不在同一屬性范圍內(nèi)的“無權限”的違法性更強，應當適用無效判決；而在同一屬性內(nèi)的“超越職權”本身就賦予了當事人一定的救濟權利，因此可以適用撤銷判決。

二、“行政行為沒有依據(jù)”的司法認定

(一)“行政行為沒有依據(jù)”的表現(xiàn)形式

《行政訴訟法》第75條關于“沒有依據(jù)”的規(guī)定過于籠統(tǒng)。為此，2018年《解釋》進行了細化，將其限定于減損權利或是增加義務兩種類型的行政行為之中。從內(nèi)容上看，法律依據(jù)有實體法依據(jù)和程序法依據(jù)之分。因此，我們可以將行政行為“沒有依據(jù)”的表現(xiàn)形式歸納為如下兩種：

一是沒有實體法依據(jù)。實體法是規(guī)定具體權利義務內(nèi)容的法律規(guī)范，因而“沒有實體法依據(jù)”應當是指行政主體實施行政行為時，沒有相關的實體法律規(guī)范作為依據(jù)。具體包括以下兩種情形：一是行政主體實施的行政行為在現(xiàn)有的法律規(guī)范體系中全然沒有規(guī)定，由此行政主體行使職權、實施行為就變成了其自主判斷且隨心所欲的活動，從而達到了“重大且明顯”的違法程度；二是行政主體在實施行政行為時未列明依據(jù)(包括完全未列明相關依據(jù)和僅是籠統(tǒng)地列出但未說明依據(jù)的具體內(nèi)容)，或是實施時未列明依據(jù)且在后續(xù)的訴訟中也未做補充。

二是沒有程序法依據(jù)。行政程序是存在于整個行政行為過程當中的，是行政主體完整實施行為所需要依照的一系列程序要求的總和(包括行為的形式、步驟、期限與順序等)。一個合法有效的行政行為既要有法定的依據(jù)，也要符合法定的程序。“沒有程序法依據(jù)”應當被理解為行政行為的程序嚴重不合法，程序方面的違法達到重大且明顯的程度。

(二)認定“行政行為沒有依據(jù)”的方法

在認定“行政行為沒有依據(jù)”時，可采用以下三種方法：

1.區(qū)分“沒有依據(jù)”與“主要證據(jù)不足”

毫無疑問，行政主體實施行政行為時所依據(jù)的事實必須要有證據(jù)來證明，如果在現(xiàn)有證據(jù)無法認定和證明相關事實的情況下作出行政行為，則該行為會被視為“沒有事實依據(jù)”，即人們常說的“沒有根據(jù)”“沒有證據(jù)”或者“主要證據(jù)不足”，這與“沒有依據(jù)”是完全不同的概念。但目前仍有個別案例將“沒有事實依據(jù)”等同于“沒有依據(jù)”，導致判決出現(xiàn)錯誤。例如，在河南項城農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司訴項城市工商行政管理局行政管理案⑤中，因項城熱電廠幫助項城農(nóng)村商業(yè)銀行違法申報了電力年檢，以至于行政主體錯誤地發(fā)放了電力年檢合格證明。法院在審理后認為，由于熱電廠的協(xié)助違法申報，導致行政主體通過電力年審這項行政行為是沒有事實依據(jù)的，應被確認為無效。但實際上，“沒有事實依據(jù)”與“主要證據(jù)不足”都涉及了證據(jù)和事實間的相互關系，屬于證據(jù)與事實的范疇，法院應該根據(jù)《行政訴訟法》第70條中“主要證據(jù)不足”這項事由判決撤銷行政行為而非確認無效。所以，“主要證據(jù)不足”是沒有事實依據(jù)的具體體現(xiàn)，不屬于“沒有依據(jù)”的范疇。

2.區(qū)分“沒有依據(jù)”與“適用法律錯誤”

在目前的行政審判中，“沒有法律依據(jù)”和“適用法律錯誤”常常被混用。例如，在宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回國有土地使用權案⑥中，被告作出《收回國有土地使用權通知》，決定不再給予原告土地使用權。在該《通知》中，行政主體未準確說明作出該行政決定時所參照的依據(jù)，僅是籠統(tǒng)地強調了該行政決定依據(jù)的是《土地管理法》和相關規(guī)定。在法院審理時，被告強調該《通知》是根據(jù)《土地管理法》第58條第1款的規(guī)定作出的，但實際上，有關證據(jù)卻難以表明其作出的行政行為符合該條款的規(guī)定，因此法院認定被告主張其作出的行為符合土地管理法規(guī)定的理由不能成立。

筆者認為，“沒有依據(jù)”和“適用法律錯誤”的區(qū)別主要有以下三個方面：第一，行政主體實施的行政行為在目前的法律規(guī)范框架內(nèi)是否存在相應的依據(jù)不同。在“適用法律錯誤”的情形下，行政主體實施的行政行為在目前法律規(guī)范體系中存在相應的依據(jù)，只不過是其在作出時列舉的或是訴訟過程中補充的具體條文與相關事實不符合、不匹配。此類情形稱之為“適用法律錯誤”，應該適用《行政訴訟法》第70條第二項的規(guī)定作出撤銷或者是部分撤銷的判決。而在“沒有依據(jù)”的情形下，可能存在著行政主體實施的行為在現(xiàn)有的法律規(guī)范框架內(nèi)全然沒有規(guī)定，此時行政主體濫用權力的程度嚴重，足以導致行政行為無效。第二，行政相對人對行政主體作出行政行為時所參照的依據(jù)知曉程度不同。在“適用法律錯誤”的情形下，行政主體會列舉出某項法律規(guī)定，相對人能夠知曉行政行為所參照的依據(jù)，盡管該依據(jù)和其作出的行政行為是不相符的，但是也反映了行政主體對相對人知情權的尊重。而在“沒有依據(jù)”的情形下，行政主體根本沒有列出相關依據(jù)，相對人對作出行政行為時所參照的依據(jù)是完全不了解的。第三，行政主體的認知存在著不同。行政主體在實施行政行為過程中，如果屬于“適用法律錯誤”，那么主要原因就在于行政主體對法律的理解出現(xiàn)了偏差；而行政主體在作出行為的時候，如果是“沒有依據(jù)”，那么則說明行政主體根本就不在乎法律所具有的權威與尊嚴。在此種情形下，其違法的程度高于“適用法律錯誤”，因此應當受到判決確認無效的否定性評價[12]。

3.區(qū)分重大程序瑕疵與一般程序瑕疵

程序瑕疵只有達到了“重大”程度，才能歸類為上文所提到的“沒有程序法依據(jù)”，進而適用確認無效判決。那么，重大程序瑕疵和一般程序瑕疵要如何進行區(qū)分？筆者認為，可以從兩個方面進行判斷：

一是程序瑕疵是否具有“全過程性”。重大程序瑕疵之所以被界定為“重大”，是由于它的瑕疵相較于一般程序瑕疵更加嚴重，而且貫穿于行政行為的始終，而一般程序瑕疵僅限于某一階段的程序不符合法律規(guī)范的要求。例如，在劉文傳訴霞浦縣海洋與漁業(yè)執(zhí)法大隊漁業(yè)行政管理案⑦中，被告對原告違反捕撈許可證作業(yè)類型的規(guī)定進行捕撈的行為作出行政處罰。法院審理后認為，被告作出行政處罰時，并未按法律規(guī)定的要求經(jīng)過立案、書面責令原告整改、集體討論決定、送達《行政處罰事先告知書》(包括告知原告享有陳述、申辯權)等程序，構成行政程序嚴重違法，應判決確認無效。而在龔莫英訴常德市公安局武陵分局、常德市公安局治安行政處罰案⑧和黃麗平訴壽寧縣公安局治安行政處罰案⑨中，法院審理后認為，兩案中被訴行政處罰行為僅在送達程序上違法，屬于“程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響”的情形，法院據(jù)此作出了確認行政行為違法的判決。

二是當事人的權益受損是否面臨著難以挽回的后果。在一般程序瑕疵的情形下，當事人的權益受到損害后是可以挽回的，并非不可逆；而在重大程序瑕疵的情形下，當事人的權益受到損害后往往難以恢復，或者即便想要恢復到原樣也需要很高的成本。例如，李歡訴遷西縣國土資源局土地資源行政管理一案⑩，法院審理后認為，被告未向原告送達相關法律文書，也沒有告知原告獲得救濟的權利，且以通知的形式注銷原告的土地使用證達到了重大違法的程度，應屬于重大程序瑕疵。而青島雅夢思紡織品有限公司訴青島市即墨區(qū)人力資源和社會保障局一案，法院經(jīng)審理后認為，被告使用順豐快遞向原告送達相關法律文書的行為違反了《郵政法》第55條關于“快遞企業(yè)不得寄遞國家機關公文”的規(guī)定，但原告收到了相關的法律文書并行使了救濟的權利，即其權利并未產(chǎn)生實際變化，此種情形應屬于程序輕微違法。

三、“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”的司法認定

(一)“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”的類型

“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”主要包括哪些種類？這個問題在學界有不同的觀點：第一種觀點認為“客觀上不可能實施”的類型有以下三種：一是行政行為所要求的事項在客觀上是絕不可能實現(xiàn)的；二是行政行為所要求的事項即便在未來可能實現(xiàn)，但囿于科技水平而目前無法達成；三是行政行為所要求的事項雖然在技術上行得通，但由于資金成本過高或者嚴重損害公共利益，任何理性人都不會認可[9]146。第二種觀點認為，“客觀上無法實施”是指對所有人來說，行政行為中所設定的義務內(nèi)容是不可能被履行的，主要包括：客體不能；時限不能；成本不能；自身不能；其他不能[13]。第三種觀點認為，“客觀上不能實施”指的就是行政相對人義務履行不能。義務履行不能是行政法上義務無法實現(xiàn)的狀態(tài)、是對行政決定的悖反、是由外界因素制約且與行政主體處置不力相關[14]。比較而言，上述第一和第三種觀點較為原則，很難給法官在實際操作中準確的指引，而第二種觀點將行政行為的內(nèi)容拆分成了五種要素，通過要素的否定來界定“客觀上不可能實施”，法官在審判中可以對號入座，這樣不僅較為明確地給予了法官在法律文本上的指引，而且提供了拆分行政行為內(nèi)容的思路。但該觀點也存在著兩個問題：第一，“成本不能”強調的是行政行為的實施受到成本的限制，它與“客體不能”存在重合。第二，“其他”的要素是一種兜底性的表述，不僅范圍廣，而且與無效行政行為認定標準中的“其他重大且明顯違法”有重合之處。據(jù)此，筆者認為，“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”宜劃分為以下三種情形。

1.客體不能。行政行為的客體，是指行政行為所指向的對象，例如在拆除違章建筑行政決定中的違章建筑、在捕殺患病的牲畜行政決定中的患病牲畜等。由此，行政行為的“客體不能”就可以理解成為行政行為包含的權利義務所指向的對象是無法實現(xiàn)的。具體而言，包括以下兩種情形：第一，行政行為的客體已經(jīng)不復存在，但是行政主體仍然作出了包含該客體的行政行為。這類行政行為要求相對人實施的事項，在事實上是絕對不可能完成的。第二，行政行為的客體仍然存在，但囿于目前的技術、資金等客觀條件而無法完成某類行為，例如完全禁止工廠排放廢氣。

2.時限不能。這種不能，是指行政行為限定了相對人完成某一事項的時間，但由于客觀的原因導致其無法完成。主要有兩種類型：一是相對人在得知需要完成某一事項的要求時，已經(jīng)超過該行政行為中所要求的時限，相對人不可能逆轉時空去實施該事項；二是行政行為中所要求的時限不切合實際，相對人在該時限內(nèi)無法完成。例如，在杜彩霞訴杭州市公安局余杭區(qū)分局治安行政傳喚案中，被告于2014年2月11日制作《傳喚證》，內(nèi)容是傳喚原告于當日16時前到某派出所接受訊問，但被告未及時將該《傳喚證》送達原告。直到19時左右，被告才送達該傳喚證，并于19時50分將原告帶到派出所進行訊問。很顯然，原告收到《傳喚證》時，事實上已經(jīng)不能依據(jù)《傳喚證》限定的時間前往派出所接受訊問，即被訴傳喚決定的內(nèi)容在客觀上是不能實現(xiàn)的，因此法院最終判決被訴的傳喚行為無效。

3.自身不能。這種不能是站在相對人的角度，判斷相對人的客觀條件是否能夠完成行政行為的內(nèi)容。依照“法不強人所難”的原則，在每一個人都無法完成行政行為所提及的義務時，這個行政行為的違法情形必然符合“重大且明顯”的程度要求，可認定其效力為絕對無效。具體而言，“自身不能”有如下兩個特征：一是相對人在“自身不能”的情況下是無過錯的。相對人的過錯在行政關系的處理中實質上是責任承擔的問題，相對人的過錯是承擔行政責任的前提[15]?！白陨聿荒堋笔菤w屬于“客觀上不可能實施”的情形之一，將導致行政行為無效，相對人無須承擔任何行政責任，由此可推出相對人在此情形下必然不存在任何過錯。二是“自身不能”是由于自身不可歸責的原因所致。例如，某行政行為的內(nèi)容對所有人來說都是無法做到的，又或者是部分相對人存在著極端情況，由于一些個人不可歸責的原因(如年老、疾病等)而不能履行的(如對已經(jīng)喪失勞動能力的殘疾者和正在患病的病人征用其勞力)[16]。

(二)認定“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”的方法

在認定“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”時，可采用以下兩種方法：

1.區(qū)分“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”與“行政不能”

“行政不能”指的是行政主體受到了不可歸責于自身的客觀因素的影響，而不能讓行政行為的過程被推進到法定終端的情形[17]。它和“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”有如下兩點區(qū)別：(1)受到制約的主體不同。在“行政不能”的情形下，受到客觀條件制約的是行政主體，其因不能歸責于自身的客觀因素而不能行使職權、作出行為；而在“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”的情形下，受到客觀因素制約的是行政相對人，其由于客體、時限和自身的原因而不能完成行政行為所設定的義務要求。(2)行政主體的主觀態(tài)度不同。在“行政不能”的情形下，行政主體不因為未能實施行政行為而承擔法律責任，而是存在著違法阻卻性。行政主體雖然在客觀方面存在著沒有依法完成法定作為義務的不作為違法情形，但行政主體的主觀上并沒有過錯[18]。而在“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”的情形下，行政主體作出行政行為時未考慮到客觀情形，其主觀上存在著過錯，需要承擔行為被認定為無效的法律責任。

2.區(qū)分“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”與“行政不作為”

“行政不作為”是指行政主體具有積極履行法律上規(guī)定的行政作為義務，其能夠履行但卻不履行，或者能夠履行但延遲履行的狀態(tài)。它與“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”的相同點在于行政主體在主觀上都存在著過錯，也都需要承擔一定的行政責任，但兩者卻有著明顯的區(qū)別：第一，針對的主體不同?！靶姓蛔鳛椤迸c“行政不能”針對的都是行政主體，都是指行政主體未履行職責并實施相應的行為，但“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”針對的是行政相對人，強調相對人因行政行為的內(nèi)容在客觀上不可能實施，進而導致其未能完成該行為設定的義務。第二，行為的方式不同。在“行政不作為”的情形下，行政主體負有相應的義務，但是其沒有作出任何意思表示，從始至終，行政行為都尚未以“作為”的方式被實施。而在“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”的情形下，行政主體已經(jīng)實施了行政行為，該行為是以“作為”的方式明確存在的，也給相對人設定了相應的義務，需要相對人予以履行。

四、“其他重大且明顯違法”的司法認定

(一)“其他重大且明顯違法”的具體情形

筆者以“無效行政行為”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行搜索，經(jīng)鎖定“行政案由”，并以2015年5月1日新《行政訴訟法》實施時起至2019年11月30日止為時間節(jié)點，一共搜集到2608篇相關的裁判文書。其中，除去重復出現(xiàn)的和當事人訴請確認無效，但在法院最終的裁判要旨中并未認定為無效行政行為的裁判文書之外，法院最終認定為無效行政行為的案例僅有294個。在這294個案例中，有163個案例采用上文所分析的“實施主體不具有行政主體資格”“行政行為沒有依據(jù)”“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”這三種標準來認定行政行為的無效，其余的131個案例則是運用其他的標準來判定行政行為的無效。在此基礎之上，筆者將這131個案例的情形歸類為“其他重大且明顯違法”的認定標準。通過對這131個案例進行分析，筆者得出“其他重大且明顯違法”主要涵蓋以下3種情形：

1.損害重大公共利益。在上述131個案例中，有5個案例的裁判要旨均認定了“損害重大公共利益”的這類行政行為是無效的，并運用了“損害重大公共利益”的措辭來闡述什么是“其他重大且明顯違法”。例如，在王廷文訴沁源縣人民政府行政管理案中，法院認為被告在制作《宅基地使用證登記卡》時未進行調查，且該卡中宅基地的范圍等內(nèi)容均有涂改，這項宅基地登記并發(fā)卡的行為不僅影響一人的權益，也將對其他村民的權益產(chǎn)生影響，因此被告不恰當?shù)牡怯浐桶l(fā)卡行為損害了重大的公共利益，應屬無效。

2.不符合法定書面形式。在上述131個案例中，一共有10個案例使用了“不符合法定書面形式”這一裁判要旨對無效行政行為作了認定。例如，在王志春訴淮安市淮陰區(qū)人民政府政府信息公開案中，法院認為，具有政府信息公開義務的行政主體以書面的形式向申請人提供政府信息的，需要在書面的文本中加蓋本機關印章。而被告的書面答復上并沒有行政機關的蓋章，不符合行政主體書面回復相對人所需政府信息的法定形式要求。因此，被告作出的書面答復被認定為無效。又如，在田東縣作登鄉(xiāng)登高村第四村民小組訴田東縣人民政府資源行政管理案中，法院認為被告發(fā)放的《山界林權證書》中沒有填寫發(fā)證的證書編號、頒證日期和領證人，不符合法定書面形式，因此確認被告的頒證行為無效。

3.登記機關未履行審慎義務。在上述131個案例中，共有109個案例涉及到了婚姻登記行為。而在這109個案例中，有106個案例的裁判文書引用了《行政訴訟法》第75條無效行政行為的司法認定標準，且案件中所強調的裁判理由均是負責登記的主體沒有盡到審慎義務。例如，在趙吉亮訴鐘山縣民政局要求履行法定職責案中，法院認為，鐘山縣民政局在當事人未提交確實的身份證明材料時就予以辦理婚姻登記手續(xù)，違反了恪盡審查義務，造成辦證的事實錯誤，屬于重大且明顯違法，婚姻登記行為應屬無效。

(二)認定“其他重大且明顯違法”的方法

在認定“其他重大且明顯違法”時，可以采用以下兩種方法：

1.區(qū)分“重大且明顯違法”與“一般違法”

重大違法行為既有內(nèi)部的“重大性”，又有外部的“明顯性”，其標準不是為博學多識的學者或經(jīng)驗豐富的法官制定的，一般的人都可以看出該行為的“重大”且“明顯”違法性。確認行政行為無效的判決適用于重大的違法行為，這也將一般的違法行為排除在外。例如，不太嚴重的“違反法定程序”是《行政訴訟法》第70條的一項事由，而“程序輕微違法，但對原告權利不產(chǎn)生實際影響”是《行政訴訟法》第74條規(guī)定確認違法判決的情形。

2.區(qū)分“其他重大且明顯違法”與“明顯不當”

要想?yún)^(qū)分“其他重大且明顯違法”和《行政訴訟法》第70條第(六)項“明顯不當”的標準，就要先對行政行為的司法審查做不同維度的理解。人們常常在行政訴訟中提到“合法性審查”和“合理性審查”，《行政訴訟法》第6條使用了“合法性審查”的表述。根據(jù)《行政訴訟法》第6條、第 70條的規(guī)定，“合理性審查”被包含在“合法性審查”的范圍之中，這也是現(xiàn)代法治精神的體現(xiàn)。由此得出，“明顯不當”也屬于違法的一種情形，它的適用范圍限于行政行為處理模式方面的自由裁量[19]。從行政職權的行使來看，行政主體處理行政事項需要一定的專業(yè)性和靈活性，若僅依據(jù)法律上的嚴格規(guī)定可能難以跟上社會快速發(fā)展的步伐，于是在實踐中，便賦予了行政主體自由裁量權，即在合法性的基礎上進行合理性判斷。“明顯不當”強調的是，行政主體在法律賦予其自主判斷的范圍內(nèi)，發(fā)揮其功能的情況下所出現(xiàn)的不合理情形。它與“濫用職權”的概念相似，兩者都限定于行政自由裁量權的范圍內(nèi)，當然，明顯不當針對客觀結果，而濫用職權局限于主觀情況[7]439。因此，從自由裁量權的角度去解讀“明顯不當”與“重大且明顯違法”將更為合適，即前者屬于“合理性審查”的維度，而后者屬于“合法性審查”的范疇，兩者間的區(qū)別在于：“明顯不當”是指行政行為嚴重不合理但不直接與法律相沖突；“重大且明顯違法”則是直接挑戰(zhàn)了法律的底線，是合法性審查中的否定性評價。

注 釋：

①參見江蘇省淮安市清浦區(qū)人民法院(2014)浦行初字第001號行政判決書。

②參見江蘇省蘇州市中級人民法院(2014)蘇中行終字第0028號行政判決書。

③參見吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2016)吉24行初25號行政判決書。

④參見新疆維吾爾自治區(qū)青河縣人民法院(2015)青行初字第1號行政判決書。

⑤參見河南省周口市中級人民法院(2018)豫16行終256號行政判決書。

⑥參見最高人民法院指導性案例第41號(2014年)。

⑦參見福建省廈門市海事法院(2019)閩72行初6號行政判決書。

⑧參見湖南省常德市中級人民法院(2019)湘07行終190號行政判決書。

⑨參見福建省福安市人民法院(2018)閩0981行初65號行政判決書。

⑩參見河北省唐山市遷西縣人民法院(2014)遷行初字第3號行政判決書。