童德華，張 珂

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢430073）

一、問題的提出

2020 年春節(jié)前后，一場與新型冠狀病毒作斗爭的“戰(zhàn)役”在全國范圍內(nèi)展開。根據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》（以下簡稱“《突發(fā)事件應(yīng)對法》”）第四十二條的規(guī)定，我國突發(fā)事件分為一級、二級、三級和四級，在抗擊新冠肺炎疫情期間，全國多個省份相繼啟動了突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)機制。但是，在嚴峻的形勢下，仍然發(fā)生了許多違法甚至涉嫌犯罪的事實，如有的人不履行應(yīng)急管理期間的報告義務(wù)，甚至刻意隱瞞行程且主動與他人接觸，導(dǎo)致多人感染；有的人在確診后，為發(fā)泄不滿向醫(yī)護人員吐口水；有的人則趁機制假售假抑或哄抬物價牟取暴利。在此危急關(guān)頭，一些國家機關(guān)工作人員不能恪盡職守履行職責(zé)，局部地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)干部和國家工作人員對疫情防控部署不力、督導(dǎo)不力，等等。這些行為不僅直接造成生命財產(chǎn)上的巨大損失，而且嚴重阻滯了疫情防控的整體工作，潛在威脅不可估量。法律是“倫理的最低底線”，對于這些行為不僅要從道義上予以譴責(zé)，該追究刑事責(zé)任的還必須用法治手段嚴格予以打擊。

習(xí)近平強調(diào)：“要為疫情防控工作提供有力法治保障。”[1]傳染病防治，要依靠醫(yī)療技術(shù)的不斷進步，同時也要以法治為重要保障，“依法科學(xué)防控”是重中之重。

當(dāng)前，我國刑法典中關(guān)于傳染病防治中的犯罪行為的規(guī)定散見于各個章節(jié)中，在應(yīng)急狀態(tài)下難以形成有效合力?！吨腥A人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱“《傳染病防治法》”）作為傳染病防治中最核心的法律，在立法內(nèi)容上還存在盲區(qū)和死角，尤其是在涉及傳染病防治中的違法犯罪時，其附屬刑法的功能萎縮化導(dǎo)致該法難以發(fā)揮實質(zhì)作用；與傳染病應(yīng)急防治有關(guān)的另外一部重要法律即《突發(fā)事件應(yīng)對法》，其中也缺乏提示性、約束性或操作性的原則和規(guī)則的規(guī)范[2]，執(zhí)法人員、司法人員難以據(jù)此處理違法犯罪問題。因此，一方面應(yīng)根據(jù)傳染病防治綜合管理的需要完善立法，另一方面應(yīng)根據(jù)當(dāng)前刑法立法的規(guī)定回溯性地明確其他法律中不同主體的法律責(zé)任條款。在此基礎(chǔ)上，建構(gòu)附屬刑法的體系、框架和內(nèi)容。

二、基于寬嚴相濟的依法從嚴立法理念

社會主義法治建設(shè)依賴于社會主義法治理念的形成與實踐。類型化的法治理念確定了法治推進在不同環(huán)節(jié)的目標(biāo)任務(wù)。立法理念是立法形式和立法內(nèi)容的精神基礎(chǔ)。在通常情況下，立法是針對普通性事務(wù)進行的同質(zhì)化規(guī)定。所以，有“緊急狀態(tài)下無法”的法諺。隨著法治水平的提升，我們應(yīng)該改變這種傳統(tǒng)觀念，其實并非緊急狀態(tài)之下可以無法，而是在緊急狀態(tài)之下有應(yīng)對緊急狀態(tài)之法。例如刑法分則中的犯罪一般是根據(jù)通常情況所擬制的，但在個別情況下還必須考慮行為情境的特殊性，因此規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險之類的例外性違法阻卻事由。這也說明，不同性質(zhì)的法應(yīng)受不同的立法理念所指導(dǎo)，而不能千篇一律用一種思路進行架構(gòu)。就傳染病應(yīng)急防治而言，至少有如下事實值得關(guān)注：第一，傳染病應(yīng)急防治是對特殊事態(tài)的特殊處理；第二，傳染病防治是對特殊事態(tài)的應(yīng)急處理，因此傳染病防治法治手段必須遵循立法理念非常規(guī)原理，具體而言，應(yīng)從傳染病應(yīng)急事件為非常態(tài)事件這一客觀前提出發(fā)，尊重傳染病防治必然作非常規(guī)的公共決策的理念，進而遵循和尋求傳染病防治的超常規(guī)法治手段。“超常規(guī)”作為法治的理念前提，必然預(yù)設(shè)傳染病防治內(nèi)容設(shè)置上既要遵循刑法體系的立法原則，又要體現(xiàn)其特殊性。傳染病防治并非是簡單依賴醫(yī)學(xué)技術(shù)就可以解決的問題，其所隱含的生物風(fēng)險是現(xiàn)代性風(fēng)險的一面鏡子，所以，必須將轉(zhuǎn)染病防治作為國家治理現(xiàn)代化的重要組成部分[3]。傳染病防治牽一發(fā)動全身，它關(guān)系著社會整體發(fā)展。

傳染病防治法附屬刑法的設(shè)立要從以上著眼點出發(fā)，不僅要立足當(dāng)前急需，更要放眼長效管理的需要，為完善重大疫情防控體制機制，健全國家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系提供法律基礎(chǔ)。

立法是根據(jù)特定理念展開的，而理念往往又為刑事政策所體現(xiàn)。在我國，寬嚴相濟的基本刑事政策已經(jīng)構(gòu)成刑事法治的制度性基調(diào)。此前，我國在較長時間內(nèi)奉行的是懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。2004 年12 月召開的全國政法工作會議明確指出，要正確運用寬嚴相濟的刑事政策，對嚴重危害社會治安的犯罪活動嚴厲打擊，絕不手軟，同時要堅持懲辦與寬大相結(jié)合，才能取得更好的法律和社會效果。2005 年召開的全國政法工作會議進一步明確將寬嚴相濟刑事政策作為我國維護社會治安的基本政策[4]。傳染病防治法相關(guān)的刑法立法仍然要堅持寬嚴相濟這一基本刑事政策，做到嚴中有寬、寬以濟嚴，寬中有嚴、嚴以濟寬。但是，如果將這一基本政策不分條件、不區(qū)別場合和情形地進行理解，就違反了該原則的應(yīng)有之義。尤其在涉及到應(yīng)急事件處置時，如何貫徹該原則無疑值得進一步思考。

在《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)定中，我們不難發(fā)現(xiàn)一些可循的線索。該法第一條和第十一條提到了“保護人民生命財產(chǎn)安全”和“有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施”，以及第十二條所規(guī)定的“財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補償”這三處規(guī)定了公民的權(quán)利[2]。姑且不論這部法的實效性，單就其規(guī)范設(shè)定看，整部法律明顯對公民自由擴大了限制范圍。這說明，在緊急狀態(tài)下公民的自由與權(quán)利必須受到一些必要的額外限制。因此，傳染病防治中的附屬刑法在保持寬嚴相濟的總體基調(diào)下，也應(yīng)與《突發(fā)事件應(yīng)對法》同步考慮到傳染病防治工作的特殊性，凸顯“嚴”的要求。

（一）在傳染病應(yīng)急防控中需要從寬處理的情形

寬嚴相濟之“寬”，其內(nèi)容包括兩方面。第一，行為人即使實施了嚴重刑事犯罪，若有法定或酌定從輕、減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)予從寬判處；罪當(dāng)判處死刑，如有上述情節(jié)不是必須立即執(zhí)行的，應(yīng)依法判處“死緩”、無期徒刑或者10 年以上有期徒刑。第二，罪行較輕，犯罪人主觀惡性較小的，則應(yīng)從寬處罰；對實施輕微犯罪的人員，特別是其中的青少年，根據(jù)條件可適當(dāng)多判一些緩刑或者安排到社區(qū)矯正[5]。為了使得司法實踐中準確認定可以從寬處理的情形，立法上應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定，體現(xiàn)出“該輕而輕、該重而輕”的輕緩化刑罰[6]。

在傳染病防治中，必須區(qū)分問題形成的原因，分類處理。如果一律從嚴，效果將適得其反，甚至可能激化矛盾。依據(jù)常規(guī)，對于實施違法犯罪行為的人，在依法懲處的同時，要注意認定其是否具有自首、坦白、立功等法定從輕或減輕情節(jié)。我國從輕處罰的情節(jié)包括法定從輕情節(jié)和酌定從輕情節(jié)，在傳染病防治法中運用刑法同樣要考慮這些法定從寬情節(jié)，并且針對如下情形靈活掌握：其一，從輕處罰必須是在法定刑范圍內(nèi)處罰；其二，只有出現(xiàn)了從輕處罰的情節(jié)時，才能夠從輕處罰；其三，從輕處罰的參照物是“應(yīng)判刑”，即不具有從輕或從重情節(jié)時所應(yīng)判處的刑罰；其四，從輕處罰的“從輕”只是適度從輕，不能夸大從輕情節(jié)[7]。就傳染病防治中的“從輕處罰”規(guī)定來說，一方面要以刑法典的規(guī)定為依據(jù)，不能遺漏刑法典中已有的從輕處罰的情節(jié)；另一方面又要考慮到傳染病防治中違法犯罪行為的危害性往往大于平常狀態(tài)下造成的危害性，因此要對某些情節(jié)的適用加以限制。在立法中明確，司法工作人員適用酌定從輕情節(jié)的規(guī)定時，要注意判斷在傳染病防治的特殊時期，犯罪人的“功”是否可以抵消一部分的“過”。

在對減輕處罰情節(jié)予以規(guī)定時，刑法典中規(guī)定的法定減輕處罰的情節(jié)同樣適用于傳染病防治中的犯罪人。但是，傳染病防治附屬刑法在對減輕情節(jié)進行規(guī)定時，不僅要考慮犯罪客觀違法性的大小、行為人主觀有責(zé)性的大?。ɡ鐟?yīng)急管制措施不合理，行為人確有緊急情由的）、刑法預(yù)防必要性的大小[8]，還要考慮傳染病防治中特殊的政策理念。傳染病防治期間的違法犯罪給人民、國家的利益帶來的損失遠大于平常時期，所以附屬刑法的立法在整合刑法典中法定減輕處罰的規(guī)定時，可以適當(dāng)增加限制條件或者減少減輕的刑罰幅度。

傳染病防治中另外一種可以表現(xiàn)“從寬”立法價值的就是關(guān)于刑種的規(guī)定。反思新型冠狀病毒肺炎防治期間出現(xiàn)的一些違法犯罪，我們不難發(fā)現(xiàn)，傳染病防治中經(jīng)常出現(xiàn)一些經(jīng)濟類犯罪，比如詐騙罪、搶奪罪、非法經(jīng)營罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪等等。實施這些犯罪的行為人雖然在客觀上可能會給人民的生命健康造成危害，但是在認定犯罪時還要考慮他們的主觀態(tài)度，很多人可能只是為了獲得金錢上的利益，并未想到其行為將造成的其他嚴重后果。因此，對于那些犯罪情節(jié)輕微、主觀惡性不大的犯罪人，可以適當(dāng)考慮用資格刑、罰金刑代替自由刑。比如，犯罪人如果只是想要趁機“大撈一筆”高價出售物品，而其又是初犯，客觀上還沒有導(dǎo)致嚴重的人身傷害后果，則可以對其判處拘役刑、緩刑或者單處罰金刑。在打擊犯罪的同時又體現(xiàn)對犯罪人的保護，符合在合理范圍內(nèi)實現(xiàn)刑法的輕刑化的目標(biāo)。

（二）在傳染病應(yīng)急防控中需要從嚴處理的情形

寬嚴相濟之“嚴”包括兩方面，一是對嚴重刑事犯罪，依法從嚴懲處；二是雖然罪行較輕，但有法定從重處罰情節(jié)的（如累犯），則應(yīng)依法從重處罰[5]。關(guān)于寬嚴相濟之“嚴”，我國學(xué)者儲槐植曾提出“嚴而不厲”的命題，“嚴”為嚴肅、嚴格、嚴密之意，“厲”為厲害、猛烈、苛厲之意。嚴主要指刑事法網(wǎng)嚴密，刑事責(zé)任嚴格；厲主要指刑罰苛厲，刑罰過重[9]。因此，在刑法立法時堅持“嚴”并不會導(dǎo)致刑罰過重的不合理現(xiàn)象，寬嚴相濟的“嚴”是必要且適度的。

首先，傳染病能夠在短時間內(nèi)通過空氣、水源、食物、接觸等各種途徑迅速傳播蔓延，其相較于普通的疾病有著更強的傳染性和致病性，因此傳染病的危害是非常大的。僅以我國21 世紀的兩次傳染病為例，2003 年的非典和2020 年的新冠肺炎都使我國人民的生活進入了非正常狀態(tài)，給人民、國家造成了巨大的損失。傳染病防治具有應(yīng)急性、針對性的特點，為了有效解決傳染病帶來的各方面問題，傳染病防治過程中有關(guān)部門必須迅速部署方案、采取措施。傳染病的巨大危害性和傳染病防治的應(yīng)急性要求傳染病防治附屬刑法必須體現(xiàn)“依法從嚴”的特點，對于非正常狀態(tài)下的違法犯罪側(cè)重于寬嚴相濟刑事政策的“嚴”。

在新型冠狀病毒肺炎防治期間，最高人民檢察院先后下發(fā)了《關(guān)于認真貫徹落實中央疫情防控部署堅決做好檢察機關(guān)疫情防控工作的通知》《關(guān)于在防控新型冠狀病毒肺炎期間刑事案件辦理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）等文件，要求檢察機關(guān)統(tǒng)籌部署，落實工作。最高檢在《指導(dǎo)意見》中強調(diào)，對于危害疫情防控、嚴重擾亂社會秩序的犯罪行為，依法從嚴從重把握[10]。檢察機關(guān)作為實施法律監(jiān)督的國家機關(guān)，在傳染病防治中對于打擊犯罪起著重要作用。為了使得檢察機關(guān)在應(yīng)急狀態(tài)下更好地追究行為人的刑事責(zé)任，傳染病防治附屬刑法應(yīng)該明確規(guī)定檢察機關(guān)在傳染病防治中可以依法提前介入案件，提前對案件事實、證據(jù)等進行初步審核，使得案件盡快得到處理。在傳染病防治期間，檢察機關(guān)在案件偵查階段介入，能夠加強偵查、起訴的銜接，確保案件辦理的高質(zhì)量、高效率。

如前所述，在傳染病防治中實施違法犯罪的行為人可能同樣具有依法從輕、減輕的情節(jié)，人民法院在裁判案件時要對這些情節(jié)予以考量。但是要考慮到，傳染病已經(jīng)對他人、對社會的法益造成了損害，行為人在傳染病防治期間的違法犯罪無異于二次傷害，在常理上，這種“雪上加霜”的做法比通常時期的違法犯罪有著更大的危害性和人身危險性，所以傳染病應(yīng)急防治期間要求人民法院從嚴把握并非沒有道理。

其次，從嚴還表現(xiàn)在對從寬特別是減輕處罰的情節(jié)要嚴格把握。一方面，人民法院在認定從寬處罰的情節(jié)時要更嚴格、更謹慎，只有實質(zhì)上起到了彌補罪過效果的行為才能予以從寬處理的認定。另一方面，人民法院在肯定行為人具有從寬處罰的情節(jié)之后，要從嚴把握從寬處罰的幅度。比如相同的犯罪、相同的“自首”行為，平常狀態(tài)下可能予以“減輕”的，在傳染病防治期間只是予以“從輕”。

再次，傳染病防治中“依法從嚴”的刑事政策特色，還應(yīng)該通過對特殊問題的處理表現(xiàn)出來。其一，侵害醫(yī)務(wù)人員人身安全的行為，如醫(yī)鬧問題等。在傳染病防治中，涉醫(yī)的違法犯罪要作為重點打擊對象，對嚴重侵害醫(yī)務(wù)人員合法權(quán)益，造成惡劣社會影響的行為，必須依法從嚴懲治。其二，危及防疫的經(jīng)營行為。在傳染病防治的特殊時期，一些人為了牟取暴利，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥、有毒有害食品等，這些行為給社會造成的危害極大，因此對于這些不僅損害財產(chǎn)利益而且威脅身體健康甚至生命安全的經(jīng)濟類犯罪，刑法應(yīng)該對相關(guān)行為予以更嚴厲的刑罰，并在財產(chǎn)刑上也提升處罰。

（三）關(guān)于“依法從重處罰”的規(guī)定

2020 年2 月6 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部緊急出臺了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱“《意見》”），指出“對于在疫情防控期間實施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量”。傳染病防治屬于特殊時期，為了有效打擊這一時期的犯罪，刑法有必要進行“依法從重處罰”的規(guī)定，以維護社會秩序。這涉及到立法對于個人自由與社會秩序的價值選擇，人們希望法律能夠保障社會秩序，同時還能促進公平，實現(xiàn)自由[11]。筆者認為，在個人自由與社會秩序面前，法律不能完全平等適用，通常時期重自由，非常時期重秩序。因此，在傳染病防治期間，為了更好地保障社會秩序，可以適當(dāng)?shù)貭奚鼈€人自由，對于實施違法犯罪的人予以比平常更重的刑罰處罰。

“依法從重處罰”主要針對其行為已經(jīng)造成嚴重危害后果的犯罪人。傳染病防治中的犯罪包括造成了實害結(jié)果的和有造成危害結(jié)果危險的兩類，比如就妨害傳染病防治罪而言，包括“引起甲類傳染病傳播的行為”和“有甲類傳染病傳播嚴重危險的行為”，需要“依法從重處罰”的是前者。從重處罰情節(jié)是指，犯罪構(gòu)成之外的能夠?qū)е路缸锏纳鐣：π约又兀⑦M而加大犯罪人刑事責(zé)任的各種與犯罪事實或犯罪人相關(guān)的事實的總和[12]。造成了實害結(jié)果的犯罪通常具有更惡劣的犯罪情節(jié)，僅在客觀結(jié)果上就已經(jīng)導(dǎo)致了不可彌補的損失，因此傳染病防治附屬刑法在立法時應(yīng)該主要針對這類行為進行“依法從重處罰”的規(guī)定。

在我國，從重處罰的犯罪情節(jié)可以分為四類：一是因犯罪的方法、手段、時間等屬于犯罪客觀方面的事實特殊而必須從重處罰；二是因犯罪主體和犯罪客觀方面的事實均特殊而必須從重處罰；三是因犯罪對象特殊而必須從重處罰；四是因系牽連犯、結(jié)合犯等具有數(shù)個罪行狀態(tài)，但又不實行數(shù)罪并罰而是擇一重罪從重處罰的[12]。具體到傳染病防治中的犯罪，前三類從重處罰的情節(jié)都可能適用。比如，在生活必需品因為傳染病的蔓延極度短缺、很難再購買的情況下，如果有人趁機囤貨再高價出售，擾亂市場經(jīng)濟秩序的，則可以按照非法經(jīng)營罪從重處罰。再比如，對于實施聚眾哄搶公私財物行為的首要分子，不僅要處以重于其他參與分子的刑罰，還要使得該刑罰重于平常狀態(tài)下聚眾哄搶罪首要分子受到的刑罰。

三、基于明確性原則的合理規(guī)制重點

法律的明確性原則在國外被不少國家用憲法予以確立，并且將其運用在違憲審查的制度實踐之中，而“不明確，無刑法”則更是對刑法規(guī)范的基本要求[13]。在現(xiàn)代化國家治理體系下，刑法立法必須對犯罪及其種類、刑罰及其種類、刑罰適用條件等作出明確規(guī)定。罪刑法定原則的要求使得刑法規(guī)范的體系框架必須呈現(xiàn)出一定的穩(wěn)定性和封閉性，這就要求刑法用語應(yīng)該盡可能明確[14]。正如德國學(xué)者所言，“就刑法的保障功能的有效性而言，立法技術(shù)發(fā)揮著重要作用”[15]，要想刑法真正發(fā)揮作用，使得立法為司法服務(wù)，在進行立法時就要以明確性為基本的立法原則，采取科學(xué)、合理的立法技術(shù)和手段實現(xiàn)這一目的。刑法立法的明確性一方面能夠確保刑法的安全性，避免刑法對民眾構(gòu)成“突然襲擊”；另一方面能夠為司法提供明確的依據(jù)，防止權(quán)力擁有者利用權(quán)力變質(zhì)、腐敗等[13]。

在傳染病防治中，醫(yī)療救治秩序、市場經(jīng)濟秩序、社會安全秩序、交通運輸秩序等都會受到影響，違法犯罪行為則會加劇對國家各方面平穩(wěn)運行狀態(tài)的破壞，帶來次生危害。為了有效引導(dǎo)民眾，加強法治宣傳教育效果，傳染病防治附屬刑法要堅持以明確性原則為基礎(chǔ)，合理性規(guī)制為重點的立法原則，以實現(xiàn)一般性預(yù)防之積極效果，同時推動相關(guān)部門工作人員在傳染病防治中各司其職，強化責(zé)任意識。

（一）立法指導(dǎo)的明確性

刑事立法的指導(dǎo)思想正確與否，不僅關(guān)系到刑事立法自身的科學(xué)性，而且關(guān)系到刑法本身的適應(yīng)性和穩(wěn)定性[16]。傳染病防治附屬刑法作為刑法體系的重要組成部分，應(yīng)著眼于應(yīng)急防控的緊急性和強制性需要，在立法時應(yīng)當(dāng)以明確性為基礎(chǔ)，避免“寧粗不細”“宜粗不宜細”等思想。

《傳染病防治法》在一般性預(yù)防上具有兩面性。作為專門針對傳染病防治的法律，如果不發(fā)生傳染病，普通民眾幾乎不會了解這部法律；一旦發(fā)生了傳染病，該法就與每個個體的福祉和利益相關(guān)，因而受到重視。這種兩面性要求使該法在進行立法時更應(yīng)該體現(xiàn)明確性的原則，尤其是附屬刑法涉及到的通常是重大的財產(chǎn)、人身利益，為了使得傳染病防治有關(guān)的犯罪具有可預(yù)測性，立法要盡可能避免模糊性、抽象性的規(guī)定。其一，附屬刑法的立法在整體上要以普通民眾的認知水平為標(biāo)準，在用語上簡練、精準。傳染病的本質(zhì)是醫(yī)學(xué)健康問題，因此與其有關(guān)的知識可能存在很多專業(yè)性的醫(yī)學(xué)術(shù)語，在對傳染病防治中的違法犯罪進行規(guī)制時盡量不要涉及到這些專業(yè)術(shù)語。比如就傳播傳染病的行為，無需從醫(yī)學(xué)角度解釋傳播途徑，直接根據(jù)行為人主觀心態(tài)及客觀結(jié)果加以規(guī)定即可。其二，雖然立法時要避免復(fù)雜晦澀的專業(yè)術(shù)語，但是又不能使用本身含義眾多、容易產(chǎn)生歧義的生活用語。社會生活用語的非規(guī)范性會降低附屬刑法規(guī)范的明確性，既不利于普通民眾了解學(xué)習(xí)法律規(guī)定，又不利于司法機關(guān)在實踐中的適用。其三，犯罪構(gòu)成的描述盡量明確，減少“兜底性”規(guī)定。我國刑法典中關(guān)于犯罪構(gòu)成存在不少的概括性規(guī)定，比如情節(jié)犯、數(shù)額犯場合下的“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”，犯罪手段上的“其他方法”等，雖然這種概括性規(guī)定是不可避免也是不可或缺的，但是鑒于傳染病防治的應(yīng)急性和針對性，在傳染病防治刑法中應(yīng)該盡可能明確犯罪構(gòu)成，概括性規(guī)定只作為不得已的補充規(guī)定。

除了在犯罪的規(guī)定上要堅持明確性的立法原則，在刑罰設(shè)置上也要盡量明確。傳染病防治附屬刑法配置法定刑時，應(yīng)當(dāng)以刑法典規(guī)定的法定刑為依據(jù)，細化法定刑的幅度。比如，針對傳染病防治中的經(jīng)濟類犯罪，在規(guī)定罰金刑時，避免無限額罰金制的規(guī)定方式，即只規(guī)定“并處罰金”“或者罰金”（即單處罰金）或者“并處或單處罰金”，而對判處罰金的數(shù)額或者根據(jù)則不作任何限制[14]。在配置刑罰時，附屬刑法應(yīng)該針對不同犯罪可能出現(xiàn)的具體情節(jié)及各種犯罪后果細化法定刑，使得刑罰規(guī)定更明確。

（二）內(nèi)容上實現(xiàn)犯罪類型指向的合理性

日本刑法學(xué)家西原春夫曾說：“刑法的結(jié)果是程度如此嚴重的‘必要的惡’，我們就不得不經(jīng)常推敲存在的合理性和正當(dāng)性。我們的國民因一部合理性和必要性不明確的法律，而在日常生活中受到限制，違法時被處以刑罰，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，這一切令人難以忍受。”[17]因此，刑法立法必須具有合理性，實現(xiàn)刑法追求社會的協(xié)調(diào)和秩序，以滿足人們最大需要的自由理想的目的[18]。合理性作為刑法立法明確性的一種體現(xiàn)，如果刑法規(guī)定是不合理的，即使立法技術(shù)上達到了明確性的要求，該立法也是不科學(xué)的。

在傳染病防治刑法的立法內(nèi)容上，立法機關(guān)應(yīng)該合理規(guī)制各種犯罪行為，以類型化的思維和方式規(guī)定違法犯罪。在傳染病防治中，國家整體形勢較為嚴峻，為了防止司法執(zhí)法簡單隨意、相同案情不同處理、人為拔高或者降格刑罰力度等問題的發(fā)生，立法時有必要將傳染病防治中的違法犯罪予以分類，以實現(xiàn)合理地統(tǒng)一犯罪標(biāo)準和處罰尺度的目的。例如《意見》將新型冠狀病毒肺炎防治期間妨害疫情防控的違法犯罪進行了歸類，包括抗拒疫情防控措施犯罪、暴力傷醫(yī)犯罪、制假售假犯罪、哄抬物價犯罪、詐騙罪、聚眾哄搶犯罪、造謠傳謠犯罪、疫情防控失職瀆職罪、貪污挪用犯罪、破壞交通設(shè)施犯罪、破壞野生動物資源犯罪等十一類犯罪。這為傳染病防治附屬刑法的立法犯罪類型化提供了依據(jù)，保證類型化規(guī)定既不會遺漏犯罪，又能夠避免司法實踐侵害犯罪人的合法利益。為了進一步說明“以合理性規(guī)制為重點”的類型化思維，本文將在下文對具體的分類方法提出一些思考。

（三）注重“依法從重處罰”規(guī)定的合理性

鑒于傳染病防治中對違法犯罪從嚴處罰的要求，“依法從重處罰”的規(guī)定在傳染病防治附屬刑法中是必不可少的。由于從重處罰會使得犯罪人受到更嚴厲的刑事制裁，為了避免司法機關(guān)濫用權(quán)力，損害犯罪人的合法權(quán)益，有必要在立法時強調(diào)“依法從重處罰”規(guī)定的合理性。

其一，就犯罪情節(jié)而言，明確列舉法定的從重處罰情節(jié)是實現(xiàn)合理處罰的基礎(chǔ)，傳染病防治中的犯罪存在的法定從重處罰情節(jié)與平常狀態(tài)下的犯罪是一樣的，對于這類從重處罰情節(jié)，傳染病防治刑法只需要明確列舉即可。重點在于酌定的從重處罰情節(jié)，由于傳染病防治中要秉持依法從嚴的刑事政策懲處犯罪，司法機關(guān)就可能加大對酌定從重處罰情節(jié)的認可度。為了防止司法實踐中隨意地對犯罪人判處更重的刑罰，有必要對司法機關(guān)適用酌定從重處罰的條件加以限制，比如采取“例示法”的形式將概括性規(guī)定與列舉規(guī)定結(jié)合起來，使得“酌定”也有參考范圍，盡可能明確。其二，對量刑情節(jié)也應(yīng)合理適用，量刑情節(jié)往往是表明犯罪人人身危險性的事實，與犯罪事實本身并無關(guān)系，比如累犯。在傳染病防治中如果犯罪人確實具有較大的人身危險性，為了防止其給社會帶來更大的危害，可以考慮對其予以從重處罰，但是對于“較大人身危險性”的情形應(yīng)該明確列舉，不得出現(xiàn)概括性規(guī)定。從重處罰依據(jù)的量刑情節(jié)必須是能夠?qū)Ψ缸锏纳鐣：π院头缸锶说娜松砦ｋU性造成影響的情節(jié)，如果只是外在地影響一般預(yù)防需要大小的因素，如民憤、社會形勢的好壞、類罪發(fā)案率的高低等，一般不宜作為從重處罰的依據(jù)[19]。

四、基于類型化考慮的罪名體系

傳染病防治具有應(yīng)急性、針對性的特點，防治期間的違法犯罪通常也有其自身特點。如前所述，在傳染病防治附屬刑法立法時應(yīng)該就此實現(xiàn)犯罪類型化指向的合理性要求，可以將傳染病防治有關(guān)的犯罪分為以下四類。

（一）抗拒傳染病防控措施犯罪

《傳染病防治法》第十二條和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第四十四條規(guī)定，在傳染病防治期間，公民有接受調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等措施的義務(wù)?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第十一條、第五十七條規(guī)定，面對突發(fā)事件，公民有義務(wù)配合人民政府采取的應(yīng)急處置措施，積極參加應(yīng)急救援工作，協(xié)助維護社會秩序。然而，在傳染病防治期間，仍然有少部分人不顧及他人的身體健康、生命安全，抗拒傳染病防控措施，甚至構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪、妨害公務(wù)罪這三種犯罪，傳染病防治附屬刑法應(yīng)該將這三種犯罪歸為一類，作為抗拒傳染病防控措施犯罪的類型。

以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪、妨害公務(wù)罪是防疫期間適用較多的罪名，因為其行為總體上都是阻礙了傳染病的預(yù)防和治療工作，加大了傳染病擴散的可能性。但是，在實踐中司法適用不當(dāng)?shù)那闆r是存在的。在立法上應(yīng)注意進一步從如下要素上明確它們在法條之間的關(guān)系，以利于司法認定。其一，犯罪主體的范圍不同。以危險方法危害公共安全罪的犯罪主體，包括已確診的病人、病原攜帶者、疑似病人；妨害傳染病防治罪的主體是一般主體，單位、個人都可能犯該罪；妨害公務(wù)罪的主體也是一般主體，但僅限于自然人。其二，犯罪客觀方面的表現(xiàn)不同。以危險方法危害公共安全罪的行為及結(jié)果包括兩類，一是已確診病人、病原攜帶者拒絕或者擅自脫離隔離治療，并且進入公共場所或公共交通工具的，這種情況下不要求造成實害結(jié)果，只要有前述行為就構(gòu)成犯罪；二是疑似病人拒絕或者擅自脫離隔離治療，并且進入公共場所或公共交通工具，造成傳染病傳播的，這種情況下要求導(dǎo)致了傳染病傳播的結(jié)果。妨害傳染病防治罪的行為包括以危險方法危害公共安全罪的兩種情形，還包括其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為。傳染病防治中妨害公務(wù)罪的犯罪客觀方面則表現(xiàn)為以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法履行為防控傳染病而采取的防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療等措施，行為要針對特殊的對象。其三，三種犯罪的行為人主觀心態(tài)也存在差異，比如以危險方法危害公共安全罪的行為人往往既對其行為持有故意又對傳播結(jié)果持有故意，妨害傳染病防治罪的行為人則可能只是故意實施了該行為，對于結(jié)果則是過失。

當(dāng)出現(xiàn)法條競合的情況時，要注意分情況區(qū)別處理。對于已經(jīng)確診的傳染病病人、病原攜帶者和疑似病人，如果拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，但其并沒有進入公共場所或者公共交通工具，若引起了病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，這種行為既構(gòu)成了妨害傳染病防治罪，又實際上危害了公共安全，我們認為對于這種情況，應(yīng)遵循法條競合時“特別法優(yōu)于一般法”的適用原則，認定為妨害傳染病防治罪。但如果能夠證明行為人是故意傳播危害公共安全的，由于以危險方法危害公共安全罪的法定刑高于妨害傳染病防治罪的法定刑；如果需要對行為人判處七年有期徒刑以上的刑罰，則又應(yīng)該遵循法條競合時“重罪優(yōu)于輕罪”的適用原則，認定為以危險方法危害公共安全罪[20]。

（二）傳染病防治中的失職瀆職、貪污挪用犯罪

在《傳染病防治法》和《突發(fā)事件應(yīng)對法》中，均有大量明確國家機關(guān)工作人員職責(zé)的法律規(guī)定。國家機關(guān)工作人員在傳染病防治期間必須認真履行公職。因此，為了避免不敢擔(dān)當(dāng)、作風(fēng)漂浮的現(xiàn)象，傳染病防治附屬刑法有必要專門針對失職瀆職、貪污挪用犯罪進行立法規(guī)定，對于那些因工作嚴重不負責(zé)任、玩忽職守的工作人員，不僅是給予行政處分，構(gòu)成犯罪的還要追究刑事責(zé)任。

在傳染病防治中，國家機關(guān)工作人員及一些公司企業(yè)的工作人員可能涉及的犯罪包括濫用職權(quán)（玩忽職守）罪、傳染病防治失職罪、傳染病毒種擴散罪、貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪等。由于這些犯罪構(gòu)成有著相似性，在法定刑上多規(guī)定為“處三年以下有期徒刑或者拘役”“情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”，所以在傳染病防治刑法中，可以將部分罪名合并，比如將挪用公款罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪合并，以一個條文專門規(guī)定在傳染病防治中可能出現(xiàn)的犯罪行為即可。再比如，濫用職權(quán)（玩忽職守）罪在傳染病防治中的表現(xiàn)形式與傳染病防治失職罪的表現(xiàn)形式基本一致，因此可以將其與傳染病防治失職罪合并，不再單獨規(guī)定濫用職權(quán)（玩忽職守）罪。而對于只可能在傳染病防治中存在的與傳染病防治失職罪、傳染病毒種擴散罪等有關(guān)的犯罪行為則可以考慮增加特別處罰條款，針對性地懲處傳染病防治中獨有的失職瀆職、貪污挪用行為。而且，在配置這些犯罪的刑罰時，要注意區(qū)分予以行政處分和刑罰處罰的情況。在新型冠狀病毒肺炎防治期間，雖有個別官員因為防控失職被免職，但是目前從媒體報道來看沒有一起被追究刑事責(zé)任的。因此有必要通過傳染病防治附屬刑法的立法指導(dǎo)司法，避免以“降職”“免職”等處理方式代替了對行為人刑事責(zé)任的追究。

不過，立法上也要明確追究失職瀆職犯罪的界限，只有在國家已經(jīng)整體部署了傳染病防治策略之后，有關(guān)工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)的，才能認定為失職瀆職罪。由于傳染病往往是突發(fā)性的，各級政府和衛(wèi)生行政部門一開始可能尚無法立即采取有效措施，在立法時要考慮到有關(guān)部門和工作人員需要一定的時間安排部署防治工作，避免因為國家傳染病防治機制的不健全而不當(dāng)?shù)刈坟?zé)，從而產(chǎn)生消極影響。

（三）擾亂市場經(jīng)濟秩序犯罪

在傳染病防治中維護市場正常的經(jīng)濟秩序既是應(yīng)對傳染病的重要保障，也是保持社會穩(wěn)定的現(xiàn)實需要。由于傳染病可能引發(fā)生活物資供應(yīng)緊張、醫(yī)療衛(wèi)生用品短缺等問題，就使得一些居心叵測的人趁機哄抬物價、低買高賣，嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。針對這類經(jīng)濟犯罪，《傳染病防治法》附屬刑法同樣應(yīng)該在立法上予以類型化規(guī)定，主要包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準的醫(yī)用器材罪，非法經(jīng)營罪，詐騙罪，虛假廣告罪，聚眾哄搶罪等。

針對擾亂市場經(jīng)濟秩序的犯罪，附屬刑法在立法時最重要的是處理好行刑銜接問題。在出現(xiàn)制假售假、非法經(jīng)營、虛假宣傳等現(xiàn)象時，通常是相關(guān)的行政機關(guān)在第一時間處理問題，予以罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。由于行政工作人員可能并不了解相關(guān)問題的刑法規(guī)定，就使得實踐中很容易出現(xiàn)誤將刑事案件當(dāng)作行政案件處理的情況，放縱了犯罪分子。因此，傳染病防治附屬刑法應(yīng)當(dāng)明確列舉擾亂市場經(jīng)濟秩序犯罪的情形，并對如何區(qū)別觸犯行政法規(guī)定與觸犯刑法規(guī)定的情形進行簡單的說明，從而既警示相應(yīng)工作人員在實踐中正確定位案件的性質(zhì)，又能實質(zhì)性地幫助其準確適用法律規(guī)定，避免錯判、誤判、漏判等問題的發(fā)生。

另外，對擾亂市場經(jīng)濟秩序的犯罪可以在法條中區(qū)分行為犯和結(jié)果犯，對于沒有實質(zhì)上造成嚴重后果的加大財產(chǎn)刑和資格刑的處罰，而對于已經(jīng)造成危害結(jié)果的則應(yīng)當(dāng)加重處罰，以“并科”的形式既規(guī)定主刑又規(guī)定附加刑。由于擾亂市場經(jīng)濟秩序的犯罪方式、手段多種多樣，因此傳染病防治附屬刑法應(yīng)當(dāng)在刑罰裁量部分增設(shè)條文，針對不同的情況規(guī)定不同的刑罰處罰。以非法經(jīng)營罪為例，對于在傳染病防治中哄抬藥品、醫(yī)用物品等各類防治、防護物資物品或食品、日用品價格，牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，在以非法經(jīng)營罪定罪之后，對于刑罰處罰，要從主刑和罰金、沒收財產(chǎn)等附加刑兩個方面進行規(guī)定，體現(xiàn)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急期間對這些犯罪的針對性處罰。

（四）其他妨害傳染病防治的犯罪

除了上述三類犯罪，傳染病防治中還有其他危害傳染病防治的犯罪，主要包括暴力傷醫(yī)犯罪、造謠傳謠犯罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞野生動物資源犯罪，等等，傳染病防治附屬刑法在立法時要注意對這些犯罪進行相應(yīng)規(guī)定。以造謠傳謠行為為例，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第六十五條規(guī)定了行政處罰和治安管理處罰，刑法第二百九十一條規(guī)定了刑事處罰，傳染病防治附屬刑法在進行規(guī)定時就應(yīng)當(dāng)注意行刑之間的銜接，明確普通違法和犯罪之間的區(qū)別。

我們認為，尤其要對暴力傷醫(yī)犯罪進行明確、合理的規(guī)定。刑法不應(yīng)該忽視世界變遷，而必須整合這些變遷及其理念，若與此背道而馳，那么刑法將會自縛手腳，將無力應(yīng)對這類有正當(dāng)管制需求的社會情狀。傳染病防治期間的“暴力傷醫(yī)”行為，不再是單純的醫(yī)患糾紛，除涉及人身法益外，還涉及傳染病防控秩序這一新型法益，關(guān)乎著整體的傳染病防治工作[21]。因此，附屬刑法在立法時可以從以下幾方面進行考慮。其一，由于故意傷害罪的最低定罪標(biāo)準是輕傷，實踐中對于那些未致輕傷結(jié)果的暴力傷醫(yī)行為人，只能進行治安處罰，很難起到懲治作用。針對傳染病防治期間的暴力傷醫(yī)行為，有必要降低入刑標(biāo)準，亦或者針對暴力傷醫(yī)行為進行專門的犯罪規(guī)定，切實保護醫(yī)護人員的人身安全。其二，對于可以追究刑事責(zé)任的暴力傷醫(yī)行為，要從嚴從重處罰，因為傳染病防治期間醫(yī)護人員的人身法益是特別重要、需要特別保護的法益，所以對于侵害其法益的犯罪人要特別規(guī)定“從重處罰”。其三，將傳染病防控秩序規(guī)定為暴力傷醫(yī)行為侵害的法益，加大暴力傷醫(yī)行為的處罰依據(jù)，讓民眾意識到如果在傳染病防治期間毆打、辱罵醫(yī)務(wù)人員不僅是對醫(yī)務(wù)人員人身的傷害，還是對傳染病防控秩序的干擾，將受到更嚴厲的刑罰，從而預(yù)防其犯罪。

針對傳染病防治，預(yù)防工作是第一步，因此要把疾控實驗室建設(shè)作為突破口，逐步提高各個疾控部門進行疾病預(yù)防、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急等有關(guān)方面的管理水平[22]。所以，傳染病防治附屬刑法有必要對疾控實驗室管理不當(dāng)造成嚴重后果的行為進行規(guī)定，追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任。比如，疾控實驗室的工作人員如果不按照規(guī)定抽樣檢測、處理物品等使得實驗室的研究數(shù)據(jù)損毀或者研究成果被破壞，以及泄露實驗室的保密性資料、文件等，嚴重影響傳染病防治的，應(yīng)當(dāng)增設(shè)條文將其規(guī)定為犯罪，予以刑事處罰。

五、結(jié)語

分析法學(xué)的創(chuàng)始人之一約翰·奧斯丁說:“法律的存在是一回事，它的功過又是另一回事。”[23]《傳染病防治法》附屬刑法的立法不是對刑法典規(guī)定的簡單整合，而是在刑法典的基礎(chǔ)上，結(jié)合傳染病防治應(yīng)急性、針對性的特點，對傳染病防治中的刑法問題進行實質(zhì)性的規(guī)定。其在立法時應(yīng)當(dāng)堅持我國刑法一直堅持的寬嚴相濟刑事政策，但又要突出對應(yīng)急狀態(tài)下的違法犯罪行為的打擊，為傳染病防治做好法治保障，突出依法從嚴特色。在進行立法價值的選擇時，有必要以傳染病防治的特殊性為前提，此時個人利益要讓位于國家利益，相對于實現(xiàn)個人自由，更需要維護社會秩序。但是立法同樣要注意對犯罪人的保護，防止司法實踐中不當(dāng)?shù)負p害犯罪人的合法利益。因此，要從體系上實現(xiàn)立法指導(dǎo)的明確性，避免模糊化、抽象化的立法為司法濫用權(quán)力提供機會；而在內(nèi)容設(shè)置上則要實現(xiàn)犯罪類型化的合理規(guī)制，既有利于普法，增強民眾的守法意識，起到一般預(yù)防的效果，又有助于司法機關(guān)公平公正、快速高效地裁判案件。