(華東政法大學(xué) 上海 200042)

一、前言

隨著社會發(fā)展，靈活性較強的就業(yè)形式開始出現(xiàn)，退休返聘就是其中一類。許多人在退休之后，出于自身的就業(yè)意愿，被返聘回原用人單位或其他用人單位繼續(xù)工作。該發(fā)展趨勢與我國步入老齡化社會，勞動力稀缺的現(xiàn)狀相符合。但現(xiàn)實生活中，這類人員在自身權(quán)益保護方面卻遭遇了難題，其中，關(guān)于退休返聘人員能否進行工傷認定的問題一直存在爭議。本文將探討退休返聘人員與用人單位的法律關(guān)系，并進一步探討對于退休返聘人員工作期間受到傷害的權(quán)益保護問題。對退休返聘現(xiàn)象興起的法律問題進行研究不僅提醒我們關(guān)注這類人員，而且有助于我們反思我國勞動法律制度的不完善之處。

二、退休返聘人員工傷認定的現(xiàn)狀

(一)退休返聘人員的概念界定

退休返聘人員是指達到法定退休年齡或者已經(jīng)開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但受聘至他人單位或其原來單位工作的人員。退休是老年的起點，退休制度是對老年人為社會所做出勞動貢獻的制度性補償。退休亦是國家社會保障功能在勞動領(lǐng)域的實現(xiàn)方式，通過國家履行一定作為義務(wù)而實現(xiàn)。但對于退休這一詞語，法律上并未做解釋。①返聘則指退休人員在退休后仍有意愿回到工作崗位，因而與原用人單位或其他用人單位達成合意，繼續(xù)工作，并領(lǐng)取相應(yīng)工資待遇。

(二)退休返聘人員與用人單位的法律關(guān)系

退休返聘人員與用人單位的法律關(guān)系究竟是勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系還是其他，這一問題是探討退休返聘人員能否進行工傷認定的核心問題。學(xué)界對此主要有下列觀點:

1.勞務(wù)關(guān)系

這一類觀點認為，退休返聘人員與用人單位不能構(gòu)成勞動法范疇的勞動關(guān)系，而是民法調(diào)整范圍內(nèi)的勞務(wù)關(guān)系。主要原因是退休返聘人員超過了法定退休年齡，已經(jīng)不具備成為勞動者的主體資格，不能與用人單位形成勞動關(guān)系。學(xué)者還從勞動合同的角度論證了兩者之間無法形成勞動關(guān)系。②《勞動法》第16條明確規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。而根據(jù)原勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)第13條的規(guī)定，已享受養(yǎng)老保險的退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。由此可見，退休返聘人員與用人單位簽訂的是聘用合同，而聘用合同與勞動合同在適用法律、權(quán)益保護等方面都不同，因此從簽訂合同的角度，退休返聘人員也無法與用人單位簽訂勞動合同。同時，13條規(guī)定聘用合同可規(guī)定雙方在工作內(nèi)容、醫(yī)療、勞動保護等方面的權(quán)利義務(wù)，從合同性質(zhì)上來說也更偏向于平等主體之間簽訂的勞務(wù)合同。

2.勞動關(guān)系

我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確界定勞動關(guān)系的含義，通說認為勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。③持該觀點的學(xué)者認為勞動關(guān)系具有從屬性和人身依附性，勞動者要服從用人單位關(guān)于作息時間、具體工作部署等方面的指揮與安排。這與《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中的規(guī)定也一致，即勞動關(guān)系的確定可以人身從屬性、主體資格等作為標準。而退休返聘人員與用人單位無疑存在管理與被管理的關(guān)系,甚至有許多返聘人員只是經(jīng)過退休程序,就被返聘到原來的崗位,工作內(nèi)容和待遇基本沒有改變。從這個角度來說，不應(yīng)該否認退休返聘人員與用人單位建立的是事實上的勞動關(guān)系。

3.以社會保險待遇作為區(qū)分標準

這一觀點認為，判斷退休返聘人員與用人單位建立的法律關(guān)系時應(yīng)以是否享受社會保險待遇作為標準。這一觀點也被最高人民法院所采用，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱為“司法解釋三”)第七條規(guī)定，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！?/p>

4.特殊勞動關(guān)系

將退休返聘人員與用人單位的法律關(guān)系界定為特殊勞動關(guān)系的規(guī)定出現(xiàn)在2003年上海市勞動和社會保障局發(fā)布的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》。規(guī)定中指出，特殊勞動關(guān)系是指勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存在勞動合同關(guān)系或者不符合勞動法律規(guī)定的主體條件。包括退休返聘人員。具體來說，“針對特殊勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行工作時間、勞動保護、最低工資方面的規(guī)定，雙方當(dāng)事人也可以協(xié)商約定其他有關(guān)的權(quán)利義務(wù)?！雹?/p>

(三)退休返聘人員進行工傷認定的困境

從工傷認定的制度安排來說，我國目前建立了工傷保險基金，實行社會統(tǒng)籌，即由用人單位承擔(dān)全部保險費用，勞動者不用交費。但勞動者享受工傷待遇的前置條件是經(jīng)由特殊的工傷認定程序。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，提出工傷認定申請應(yīng)提供與用人單位存在勞動關(guān)系的證明材料。一般認為，建立勞動關(guān)系須具備以下條件:一是主體適格，即勞動者在法定就業(yè)年齡內(nèi)，具備勞動行為能力，用人單位依法成立，符合勞動法規(guī)定的條件；二是勞動者屬于用人單位成員，隸屬用人單位；三是勞動者的勞動成果歸用人單位享有；四是勞動用工過程中形成的社會關(guān)系。⑤而根據(jù)目前勞動保障行政機關(guān)的實踐操作，認定退休返聘人員與用人單位之間建立勞務(wù)關(guān)系的觀點并不滿足該條例的適用條件。因此，很多退休返聘人員在工傷認定時因無法提供《工傷保險條例》規(guī)定的勞動關(guān)系證明無法維護自身權(quán)益。

三、退休返聘人員產(chǎn)生工傷認定困境的原因

(一)國家層面立法缺失

雖然退休返聘人員為社會提供了勞動力，但目前并不隸屬于勞動法所保護的對象，而其他民事法律也沒有對該類群體作出規(guī)定，所以國家層面立法缺失是退休返聘人員難以得到工傷認定的主要原因。具體來說，我國《勞動法》雖然采用勞動者的概念，但并未對勞動者這一概念的內(nèi)涵進行解釋。針對《勞動法》規(guī)定的退休年齡，有觀點認為退休年齡的設(shè)置在于提倡勞動者到了一定年齡“應(yīng)該退休”，因為勞動者到了退休年齡身體機能普遍下降，不適合繼續(xù)從事勞動。⑥亦有觀點認為《勞動法》只規(guī)定了禁止使用童工，即規(guī)定了最低就業(yè)年齡，并未規(guī)定最高就業(yè)年齡，所以年齡不是阻礙勞動者繼續(xù)勞動的因素。⑦

“司法解釋三”出臺之后，對《勞動合同法》中規(guī)定的勞動關(guān)系用工形式制定了明確標準。退休返聘人員和用人單位的法律關(guān)系以是否享受養(yǎng)老保險待遇作為標準。即退休返聘人員在享受養(yǎng)老保險福利待遇情況下，用人單位不需要受到勞動法的規(guī)定限制。但筆者認為退休人員是否享受養(yǎng)老保險福利待遇并非判斷勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的合理標準，對兩種法律關(guān)系進行區(qū)分應(yīng)當(dāng)從其本質(zhì)差別入手。

(二)現(xiàn)行規(guī)定認定標準不一

很多省市的社會保險行政部門在處理工傷認定的問題時，嚴格依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者和勞動關(guān)系的定義，對勞動關(guān)系的主體資格做了嚴格要求。但根據(jù)最高人民法院行政審判庭[2010]他字第10號針對關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險條例》請示的答復(fù)，最高院認為在工作時間內(nèi)因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用工傷保險條例的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定”。這一答復(fù)雖是針對個案做出的指導(dǎo)，但對于司法裁判具有參照價值。同時，這一理念又與《勞動法》的規(guī)定相沖突，即突破了享受工傷保險的主體范圍。這不免造成行政機關(guān)和司法機關(guān)的觀點沖突。下表列出了北大法寶網(wǎng)上查詢到的各省市法院針對退休返聘人員與用人單位法律關(guān)系認定的相關(guān)文件，(見表1)。從表中可看出，地方省市的法院對于雙方法律關(guān)系都傾向于界定為非勞動關(guān)系，進而在工傷認定的部分，退休返聘人員也因不屬于勞動者的范疇而無法得到工傷保險的保障。

表1 各省市關(guān)于退休返聘人員與用人單位法律關(guān)系認定的相關(guān)文件

四、對退休返聘人員工傷保護制度的完善

(一)確認退休返聘人員的法律地位

1.確認退休返聘人員勞動者身份

為保護這類群體的合法權(quán)益，認定退休返聘人員的法律地位時應(yīng)突破通過主體資格認定勞動關(guān)系的觀點，依照勞動過程和用工事實來認定雙方的法律關(guān)系，這更加符合勞動領(lǐng)域立法的理念。如果僅將退休返聘人員與用人單位之間的關(guān)系定性為勞務(wù)關(guān)系，對于退休返聘人員來說是極不公平的。根據(jù)勞務(wù)關(guān)系特點，雙方當(dāng)事人無需簽訂勞動合同，無需繳納社會保險，支付工資也不受最低工資標準的限制，將這些特征置于退休返聘行為的視角后不難發(fā)現(xiàn)退休返聘人員的困境。其一方面接受用人單位的管理和支配，另一方面卻沒有途徑保障自己的基本權(quán)益，如社會保障、最低工資、工作時間等。權(quán)利與義務(wù)的失衡和保障勞動者權(quán)益的立法理念是背道而馳的。

2.確定退休返聘人員特殊法律地位

退休返聘人員與常規(guī)勞動者相比，在腦力及體力上會適當(dāng)下降，從勞動權(quán)益保護的角度而言，應(yīng)對他們進行傾斜保護，因為在勞動關(guān)系存續(xù)過程中，用人單位處于優(yōu)勢地位，勞動者處于劣勢地位，退休返聘人員更是勞動者群體內(nèi)的弱勢群體。另外，為了不過分加重用人單位的經(jīng)濟成本，也應(yīng)考慮到退休返聘人員的特殊情況，即比起常規(guī)勞動者更容易收到身體傷害的因素，應(yīng)根據(jù)退休返聘人員的身體狀況適當(dāng)減輕用人單位繳納工傷保險費的數(shù)額。值得參照的做法是在對工傷保險費用繳納實行分級費率，以消除用人單位在返聘退休人員時的顧慮。

(二)將工傷認定與勞動關(guān)系的確立相分離

從工傷制度的起源看，工傷的概念以及工傷認定的規(guī)定都來自于勞動法，即工傷制度是勞動法律制度的組成部分，因此工傷認定必須依從勞動法的規(guī)定，因而工傷認定的主體也必須符合勞動法所規(guī)定的勞動主體條件。

然而根據(jù)“司法解釋三”的立法精神，關(guān)于退休返聘人員與用人單位的法律關(guān)系應(yīng)以是否享受養(yǎng)老保險為標準。該規(guī)定體現(xiàn)出的理念是，一旦退休返聘人員享受了養(yǎng)老保險待遇，其基本權(quán)益已經(jīng)得到保障，不再需要勞動法的特殊保護。但筆者認為，無論退休返聘人員是否享受養(yǎng)老保險待遇，都應(yīng)得到工傷制度的保障。因為基本養(yǎng)老保險福利是對退休人員工作之后的評價，是國家為保證退休人員在年老之后正常生活而作出的保證。而工傷制度是為了保障勞動者在用工過程中遭遇意外傷害的補償制度，二者在價值取向上存在很大區(qū)別，所以把工傷認定與勞動關(guān)系的確立相分離就意味著無論退休返聘人員是否已享受養(yǎng)老保險待遇，在他們出現(xiàn)《工傷保險條例》中規(guī)定的符合工傷的情形時，都應(yīng)當(dāng)按照工傷來處理。

另外，根據(jù)《工傷保險條例》第二條第一款之規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。雇員和個體工商戶形成的既可能是勞務(wù)關(guān)系也可能是勞動關(guān)系，但即使個體工商戶與其雇員形成的是勞務(wù)關(guān)系，繳納工傷保險亦是個體工商戶的法定義務(wù)。由此可見，認定工傷不一定以存在勞動關(guān)系為基礎(chǔ)。而將勞動關(guān)系的確立和工傷認定的過程分離后，無疑可以保護更多的勞動者，包括本文討論的退休返聘人員。類似規(guī)定同樣也體現(xiàn)了不將勞動關(guān)系作為工傷認定的基礎(chǔ)性條件的理念。中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)《關(guān)于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》第四條第三款規(guī)定:離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標準妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理。這條規(guī)定同樣跳過了對勞動關(guān)系的確立，徑直要求用人單位對退休返聘人員的職業(yè)傷害事故按照工傷保險待遇處理。

(三)強制用人單位繳納工傷保險費

目前關(guān)于用人單位對退休返聘人員繳納工傷保險費的規(guī)定出現(xiàn)在人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見(二)》第二條第二款，該條規(guī)定:“用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。”該條規(guī)定了用人單位無論是以項目參保還是以其他參保方式，只要為其返聘人員繳納了工傷保險費的，一旦返聘人員發(fā)生工傷事故，則可按照《工傷保險條例》的規(guī)定，享受工傷保險待遇。

目前退休返聘人員的法律地位尚未確定，但這一群體的數(shù)量日益龐大，其中關(guān)于工傷的爭議和糾紛也不斷增多?；诖斯P者認為，由于工傷保險待遇是一項涉及公民生命權(quán)、健康權(quán)的基本人權(quán)，為解決實際問題，應(yīng)當(dāng)通過明確《工傷保險條例》中退休返聘人員保障范圍的方式，強制性要求用人單位為退休返聘人員繳納工傷保險費，以此規(guī)避用人單位拒絕繳納退休返聘人員工傷保險費的現(xiàn)象。

五、結(jié)語

綜上所述，隨著社會的不斷發(fā)展，多元化、復(fù)雜化就業(yè)形式問題逐漸凸顯，其中的退休返聘人員群體持續(xù)引發(fā)關(guān)注。在工傷保護領(lǐng)域，應(yīng)本著傾斜保護退休返聘人員權(quán)益的理念，一方面在國家層面立法中將退休返聘人員納入《勞動法》《勞動合同法》的適用范圍，另一方面是將工傷認定與勞動關(guān)系的確立相分離，并增加用人單位對于退休返聘人員工傷保險費的強制性繳納義務(wù)，最大程度地保障其合法權(quán)益，最大程度實現(xiàn)社會的公平正義。

【注釋】

①許卉，張智淵：《退休返聘制度研究》，《巢湖學(xué)院學(xué)報》2016年第18卷第5期。

②潘峰：《是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系——論退休返聘人員的平等就業(yè)》，《中國人力資源開發(fā)》2009年03期。

③沈同仙：《勞動法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第3頁。

④李凌云：《柔性退休人員的勞動關(guān)系探析》，《上海企業(yè)》2010年第12期。

⑤李雄，田力：《我國勞動關(guān)系認定的四個基本問題》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。

⑥劉大衛(wèi)：《退休人員再就業(yè)保障缺位反思及對延遲退休制度的重構(gòu)設(shè)想》，《社會科學(xué)家》2016年第8期。

⑦王霞，劉珊：《我國勞動關(guān)系認定規(guī)則的反思與完善——從退休返聘人員工傷損害賠償困境說起》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第3期。

⑧《安徽省高級人民法院<關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見>的通知》第1條和第2條，“已經(jīng)享受職工基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者與現(xiàn)用人單位之間的用工關(guān)系，按勞務(wù)關(guān)系處理。已過法定退休年齡的勞動者，初次到用人單位提供勞動的，其與用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。用人單位與達到法定退休年齡的勞動者終止勞動合同，已經(jīng)享受職工基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者主張用人單位支付經(jīng)濟補償金的，人民法院不予支持。”

⑨《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(二)》第49條，“……超過法定退休年齡的農(nóng)民工在工作期間發(fā)生工傷要求認定勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)駁回其請求，可在裁判文書中確認屬于勞務(wù)關(guān)系?！?/p>

⑩《四川省高級人民法院關(guān)于審理工傷認定行政案件若干問題的意見》第15條第1款和第2款，“工傷認定決定中的職工是指與本意見十三條規(guī)定的用人單位形成了勞動關(guān)系的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。用人單位聘用超過法定退休年齡的人員因工作受到事故傷害的，不適用《工傷保險條例》的規(guī)定，但用人單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費的除外?！?/p>