牛 秉 儒

(上海政法學(xué)院 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院, 上海 201701)

無論是傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件，還是“三層次”或“兩層次”的定罪論，犯罪的主觀方面都是一個(gè)不可或缺的要素。罪過是刑事責(zé)任的主觀根據(jù)，它包括故意和過失兩種形式。故意之惡性較重，而過失之惡性較輕，故刑法以處罰故意為原則，處罰過失為例外。故意和過失均能構(gòu)成犯罪的情況下，刑法一般也對(duì)二者規(guī)定了輕重顯然不同的刑罰。因此，研究犯罪的主觀方面，對(duì)于刑法理論和司法實(shí)踐都具有重要的意義。就污染環(huán)境犯罪而言，1997年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)第三百三十八條規(guī)定為重大污染環(huán)境事故罪，其罪過形式為過失幾乎沒有爭(zhēng)議，只有極少數(shù)人認(rèn)為是故意或混合罪過，對(duì)司法實(shí)踐影響不大。2011年2月25日通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(八)》)對(duì)本罪進(jìn)行了修改，“兩高”2011年4月27日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(五)》將本罪的罪名修改為“污染環(huán)境罪”，取消了“重大環(huán)境污染事故罪”的罪名。罪名修改后，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)其罪過形式究竟為何都發(fā)生了嚴(yán)重分歧。以一些權(quán)威性的教材視之，刑法理論的通說依然認(rèn)為本罪為過失犯罪[1]585，[2]498，[3]442。但有學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為本罪為故意犯罪[4]1131。還有學(xué)者認(rèn)為本罪既可以為過失犯罪，也可以為故意犯罪[5]313。據(jù)筆者檢索，罪名修改以來中國(guó)知網(wǎng)共發(fā)表主題為“污染環(huán)境罪”的法學(xué)論文多達(dá)714篇，其中以“罪過形式”為關(guān)鍵詞的論文高達(dá)97篇(1)檢索時(shí)間為2020年3月2日。。學(xué)者們就過失說、故意說和混合說三種觀點(diǎn)展開了激烈的爭(zhēng)論。司法實(shí)踐中也觀點(diǎn)不一, 甚至出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。觀點(diǎn)上的分歧進(jìn)而引起的法律適用的混亂，嚴(yán)重?fù)p害到社會(huì)主義法治的統(tǒng)一性和權(quán)威性。筆者擬在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上，對(duì)各種觀點(diǎn)進(jìn)行理論反思，提出污染環(huán)境罪罪過形式確定的新思路，以期能推動(dòng)立法的修正和司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

一、污染環(huán)境罪罪過形式的實(shí)證分析

(一)實(shí)務(wù)部門對(duì)污染環(huán)境罪罪過形式的觀點(diǎn)之爭(zhēng)

理論研究旨在服務(wù)于實(shí)踐的需求，反過來，亦如判例法國(guó)家，其法律規(guī)則直接來源于法官的判例。因此，從我國(guó)的司法判例入手研究我國(guó)污染環(huán)境罪的罪過形式應(yīng)為最佳方法和路徑。筆者對(duì)最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所選編的32起典型的污染環(huán)境罪案件[6]進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)有23起案件中法官并未論及該罪的主觀方面。另外9起案件中，法官也看法不一。

1.認(rèn)為罪過形式只能是故意的如2014年的中鎂科技(上海)有限公司、林志誠等污染環(huán)境案，一審法官否認(rèn)了過失說和混合罪過說，認(rèn)為本罪只能由故意構(gòu)成，而且認(rèn)為被告人放任污染結(jié)果的發(fā)生，當(dāng)屬間接故意，同時(shí)又認(rèn)為被告人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有概括的故意，也就是對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)不明確，對(duì)危害行為的性質(zhì)、侵害的范圍、侵害的對(duì)象等認(rèn)識(shí)不明確、不具體[6]55-60。2013年的宋友生等污染環(huán)境案，一審法官同樣認(rèn)為“對(duì)于污染環(huán)境犯罪，其主觀方面應(yīng)為故意”，明確反對(duì)“過失說”和“混合過錯(cuò)說”[6]89-95。

2.認(rèn)為罪過形式既可能是故意也可能是過失的混合過錯(cuò)說如2013年的王占國(guó)、史宗波等污染環(huán)境案，二審法官認(rèn)為“本罪的主觀方面一般是過失，但也存在故意”，并且進(jìn)一步認(rèn)為在故意的形態(tài)下往往是間接故意[6]5-12。2014年的蔣武磊、費(fèi)建根污染環(huán)境案，一審法官贊同混合罪過說，認(rèn)為“過失說”和“故意說”都有失偏頗，主觀方面為故意抑或過失均可構(gòu)成污染環(huán)境罪[6]173-177。2013年的樊愛東、王圣華等污染環(huán)境案，一審法官贊同過失說，認(rèn)為行為人故意從事了污染環(huán)境的行為，對(duì)于污染行為所造成的危害結(jié)果卻是過失的。但一審法官同時(shí)認(rèn)為“如果行為人對(duì)于嚴(yán)重污染環(huán)境后果的發(fā)生持希望或者放任的心態(tài)，則應(yīng)按其構(gòu)成的故意犯罪處理”[6]101-106。2013年吳志根污染環(huán)境案：一審法官認(rèn)為，污染環(huán)境罪的主觀方面是過失或放任性的間接故意。而且一審法官區(qū)分兩種不同情況認(rèn)為，在突發(fā)性的環(huán)境污染事故中，實(shí)施污染環(huán)境行為的實(shí)際行為人和直接負(fù)責(zé)的主管人員往往并不明知行為性質(zhì)的情況，故為疏忽大意的過失，而在繼發(fā)性(長(zhǎng)期的或漸進(jìn)性的)環(huán)境污染事故中，行為人的罪過形態(tài)大多是明知故犯，對(duì)其行為的違法性是明知的，但對(duì)污染環(huán)境的結(jié)果的發(fā)生持放任的態(tài)度。該案法官還就污染環(huán)境罪的歸責(zé)原則分析，認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任與傳統(tǒng)刑法的過錯(cuò)責(zé)任原則相抵牾，同時(shí)控方很容易證明過失或間接故意這種低度的罪過心態(tài)，司法實(shí)踐中幾乎不可能發(fā)生因無法證明被告人的罪過而輕縱犯罪的現(xiàn)象。該案法官還認(rèn)為，“對(duì)行為人罪過心態(tài)的認(rèn)定，對(duì)排污行為與環(huán)境污染的危害后果之間的因果關(guān)系認(rèn)定都可以使用過錯(cuò)推定原則”，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由行為人證明自己沒有過錯(cuò)[6]222-227。需要特別指出的是，在2014年金匡良、張素芬污染環(huán)境案中，一審法官贊同故意說，“持續(xù)犯罪行為并不是自信可能避免發(fā)生危害結(jié)果，而更多的是就此持放任態(tài)度，屬于間接故意”[6]228-233。與吳志根污染環(huán)境案主審法官的觀點(diǎn)相比較，本案法官?zèng)]有考慮到突發(fā)性的環(huán)境污染事故，但在繼發(fā)性或持續(xù)性的環(huán)境污染事故中，兩案法官對(duì)行為人主觀方面的認(rèn)識(shí)是相同的。2014年吳張杰污染環(huán)境案：一審法官論證認(rèn)為，《刑法修正案(八)》修改該罪的緣由就是為了糾正原《刑法》污染環(huán)境罪主觀方面規(guī)定的偏差，不僅僅要打擊過失污染環(huán)境的犯罪行為，更要打擊故意污染環(huán)境的犯罪行為。立法者的立法原意絕非由“僅打擊過失”簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)向“僅打擊故意”，而是要囊括故意和過失兩種情況，否則就不是降低了門檻，反而是提高了門檻[6]239-244。

3.不同于混合罪過說的模糊罪過說2014年楊水正等污染環(huán)境案的一審法官認(rèn)為，“本罪在主觀方面表現(xiàn)為間接故意和過失”，但饒有趣味的是，一審法官在對(duì)本案事實(shí)進(jìn)行分析后做出了這樣的表述：行為人并不希望危害結(jié)果的發(fā)生，但對(duì)危害后果是知情的、可預(yù)見的，“最終卻為了自身的經(jīng)濟(jì)利益而去實(shí)施犯罪行為，至于能否污染環(huán)境持放任態(tài)度或是輕信能夠避免污染環(huán)境，符合污染環(huán)境罪主觀要件”[6]189-192。究竟本案中被告人是故意還是過失，法官并沒有給出非此即彼的結(jié)論性回答，而是或?yàn)殚g接故意，或?yàn)檫^于自信的過失。我們可以認(rèn)為這是一種不同于混合罪過說的模糊罪過說，至少是有過失的，但絕非無罪過事件，可以依污染環(huán)境罪追究其刑事責(zé)任。

綜上，實(shí)務(wù)部門在《刑法修正案(八)》之后，觀點(diǎn)未見統(tǒng)一，持故意說、混合罪過說以及與混合罪過相近的模糊罪過說者均有之，但是已鮮有主張單一的過失說。

(二)對(duì)模糊罪過說或多數(shù)法官回避討論罪過形式的評(píng)析

刑事責(zé)任的承擔(dān)要求行為人對(duì)于實(shí)施的危害行為主觀上存在過錯(cuò)，行為人的罪過形式則是確定罪與非罪、此罪與彼罪以及刑罰輕重程度的重要標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)。在刑法通論的意義上，模糊罪過說或在實(shí)踐中因無法準(zhǔn)確把握該罪的罪過形式從而回避這一問題的做法顯然是不合適的。但是，正如黑格爾所言“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的, 凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的”[7]11。那么模糊罪過說或多數(shù)法官回避罪過形式這一現(xiàn)象的合理性究竟何在？筆者認(rèn)為，首先，污染環(huán)境犯罪情況復(fù)雜，受人類認(rèn)識(shí)主觀能力的限制，準(zhǔn)確揭示其罪過形式大多數(shù)情況下幾乎是不可能的。采用模糊罪過說，有助于減輕檢察機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān)，提高追訴效率?！芭袥Q書中之所以有意無意地回避罪過形式問題, 也是認(rèn)為該罪的法定刑并不高，區(qū)分故意與過失沒有意義，為提高追訴效率而選擇對(duì)罪過形式做模糊化處理”[8]。其次，傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則在環(huán)境犯罪領(lǐng)域受到了挑戰(zhàn)，例如加拿大在所有環(huán)境刑法中均全面采用嚴(yán)格責(zé)任[9]。國(guó)內(nèi)也有學(xué)者主張環(huán)境犯罪“應(yīng)考慮采用無過失責(zé)任制”[10]258。這種說法雖然違背我國(guó)《刑法》和世界絕大多數(shù)國(guó)家的刑法，但至少從側(cè)面說明傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任理論在面對(duì)環(huán)境犯罪時(shí)遭遇的捉襟見肘的尷尬狀況。在不突破現(xiàn)有刑法理論主客觀相統(tǒng)一的框架下，為適應(yīng)打擊日愈嚴(yán)重的環(huán)境犯罪行為的需要，采用模糊罪過說或避而不談其罪過形式就成為一種無奈的選擇。第三，“兩高”的觀點(diǎn)也可以佐證，一個(gè)罪名之下可能包含兩種罪過形式，且區(qū)分故意和過失并無必要。如《刑法》第四百零八條之一規(guī)定的“濫用職權(quán)或者玩忽職守”本來屬于兩種類型的行為，濫用職權(quán)的罪過形式為故意，玩忽職守的罪過形式為過失，但“兩高”的司法解釋卻將其規(guī)定為“食品監(jiān)管瀆職罪”一個(gè)罪名。對(duì)此，最高人民法院原副院長(zhǎng)張軍指出:“這主要是考慮《刑法》第408條之一將食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)和玩忽職守并列規(guī)定，且法定刑完全相同，分別確定罪名沒有實(shí)際意義；相反，實(shí)踐證明，濫用職權(quán)與玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難、引發(fā)爭(zhēng)議，將本條確定為兩個(gè)罪名，難免會(huì)給司法適用和理論研究人為制造難題，且可能引發(fā)不必要的上訴、抗訴或者申訴，浪費(fèi)國(guó)家司法資源”[11]。

二、對(duì)學(xué)界關(guān)于污染環(huán)境罪罪過形式爭(zhēng)鳴的理論反思

學(xué)界對(duì)污染環(huán)境罪主觀方面的論述頗多，占主流的也是過失說、故意說和混合說三種觀點(diǎn)。張明楷先生在《污染環(huán)境罪的爭(zhēng)議問題》(以下簡(jiǎn)稱“該文”)一文中站在故意說的立場(chǎng)對(duì)過失說和混合說進(jìn)行了詳盡的分析[12]。筆者以該文為切入點(diǎn)，探討確定污染環(huán)境罪罪過形式的新思路。

(一)對(duì)過失說的再反思

該文認(rèn)為，依據(jù)原《刑法》第三百三十八條可以認(rèn)定重大環(huán)境污染事故罪的主觀方面是過失，但依據(jù)《刑法修正案(八)》第十六條，如果仍然認(rèn)為污染環(huán)境罪的主觀方面為過失，是不具有文理根據(jù)的[12]11。筆者認(rèn)為，這一說法不能成立?！缎谭ㄐ拚?八)》中的“嚴(yán)重污染環(huán)境”包括了原條文中的“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”。這一點(diǎn)從2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“2016司法解釋”)第一條第(九)至(十七)項(xiàng)也可以明顯看出，依舊使用了“造成……的”“致使......的”與1997年《刑法》第三百三十八條完全相同的用語，只不過是前九項(xiàng)中增加了不要求危害結(jié)果的行為犯(2)實(shí)質(zhì)仍為結(jié)果犯，見下文論述。的規(guī)定，外延更廣，擴(kuò)大了環(huán)境犯罪的打擊范圍。既然依據(jù)修正前的條文，認(rèn)為重大環(huán)境污染事故罪是過失犯具有文理根據(jù)，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，修正后的外延擴(kuò)大的污染環(huán)境罪包括過失犯當(dāng)然具有文理根據(jù)。

蘇永生先生認(rèn)為：“1997年《刑法》第3條‘法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑’的規(guī)定已經(jīng)表明，只要刑法明文規(guī)定為犯罪的，均應(yīng)當(dāng)依照法律定罪處刑，這使得1997年《刑法》第15條第2款的規(guī)定已經(jīng)失去意義。相應(yīng)的，刑法是否明確規(guī)定某一犯罪的罪過形式是故意還是過失也顯得無關(guān)緊要，只要實(shí)際上證明行為人對(duì)刑法規(guī)定的危害結(jié)果持有故意或過失就足矣”[13]。該文認(rèn)為“這一觀點(diǎn)存在嚴(yán)重的缺陷”[12]12，我覺得也不盡然。從一般意義上來講，不區(qū)分故意和過失可能是難以讓人接受的，但就污染環(huán)境罪而言，由于該罪的主觀方面和因果關(guān)系的復(fù)雜性，區(qū)分故意和過失有時(shí)確無實(shí)益，反而可能徒增定罪量刑之難度。張先生在反駁時(shí)繞開了污染環(huán)境罪這一具體罪名，而以破壞交通工具、強(qiáng)奸為例，這可能與蘇永生先生已不是站在同一基點(diǎn)考慮問題了。這正如有些民法學(xué)者在反駁薩維尼物權(quán)行為的獨(dú)立性、無因性理論時(shí)舉例說，按照薩維尼的理論，嫖客給妓女的嫖資，妓女也可以取得所有權(quán)。這顯然是曲解了薩維尼的理論，因?yàn)樗_維尼是站在維護(hù)合法交易安全的角度探討問題的。類比推理的結(jié)論具有或然性。

該文認(rèn)為，只要行為人明知違法卻仍然有意傾倒、排放或者處置有害物質(zhì)，就表明行為人對(duì)嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果是故意而不是過失的[12]12。按照作者的邏輯，只要行為人對(duì)“危害行為”是故意的，其對(duì)“危害結(jié)果”也必然是故意的。這一觀點(diǎn)難以成立。在刑法規(guī)定中，行為人對(duì)行為是故意的，但對(duì)結(jié)果是過失的例子俯拾皆是，最簡(jiǎn)單的如交通肇事罪中，司機(jī)故意違反交通規(guī)則，但對(duì)事故的結(jié)果則是過失的。從2016年司法解釋第一條來看，雖然學(xué)界對(duì)污染環(huán)境罪究竟是行為犯還是結(jié)果犯存有爭(zhēng)議，但筆者認(rèn)為總體上看仍是結(jié)果犯，其中第(一)至(九)項(xiàng)，似乎只要有此類行為就構(gòu)成本罪，故有人認(rèn)為是行為犯，實(shí)則不然，由于環(huán)境污染結(jié)果的長(zhǎng)期性、潛伏性、滯后性，使得犯罪發(fā)生時(shí)危害結(jié)果難以判定，“兩高”把(一)至(九)項(xiàng)的行為與“嚴(yán)重污染環(huán)境”做了等價(jià)判斷，此時(shí)我們也可以說，行為人對(duì)行為是故意的，對(duì)結(jié)果也是故意的，但也不能絕對(duì)排斥行為人對(duì)結(jié)果是過失的。至于(十)至(十八)已明顯為結(jié)果犯，尤其是第(十一)至(十七)項(xiàng)中的“致使”二字，更能說明污染環(huán)境罪的主觀過失狀態(tài)。該文認(rèn)為“既然刑法條文中的‘致使’一詞并不是對(duì)過失犯的表述，司法解釋中的‘致使’一詞更不可能成為對(duì)過失犯的表述”[12]14。但同時(shí)又認(rèn)為“‘致使’某種結(jié)果發(fā)生的表述，既適用于過失犯，也適用于故意犯”[12]14。那么我們至少可以認(rèn)為，從邏輯上講，“致使”的主觀方面可能是過失的心理狀態(tài)。

該文認(rèn)為：“如果將污染環(huán)境罪解釋為過失犯罪，就會(huì)缺乏對(duì)應(yīng)的故意犯罪?！睂?duì)故意污染環(huán)境的行為只能按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，或把故意評(píng)價(jià)為過失，或不作為犯罪處理，而這三種結(jié)局都不具有合理性，進(jìn)而得出結(jié)論說污染環(huán)境罪的主觀方面不可能是過失[12]12。這主要是張先生堅(jiān)持污染環(huán)境罪主觀方面只能是故意而得出的結(jié)論，如果我們采用混合過錯(cuò)說，則存在故意形態(tài)的污染環(huán)境罪，問題迎刃而解。

該文認(rèn)為，“污染環(huán)境罪存在大量的共同犯罪”，如果認(rèn)為污染環(huán)境罪的主觀方面是過失，而依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，則對(duì)過失共同污染環(huán)境的犯罪行為無法按共同犯罪追究其刑事責(zé)任[12]13。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)也不能成立，首先，這與張先生一貫堅(jiān)持的兩階層犯罪構(gòu)成體系[4]103不相符，也與其承認(rèn)共同過失犯罪的觀點(diǎn)[4]382相悖。按照兩階層犯罪構(gòu)成體系，只要行為人的行為具備了構(gòu)成要件的該當(dāng)性，就可以在客觀層面構(gòu)成犯罪，而不問其刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、主觀罪過。行為人的主觀方面，僅與每個(gè)行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及刑事責(zé)任的輕重有關(guān)。如果是二人以上共同實(shí)施的，即使主觀方面都是過失的，也可以依據(jù)《刑法》第二十五條認(rèn)定構(gòu)成了共同過失犯罪，只是對(duì)共同過失犯罪不按共同犯罪論處而已。其次，即使按現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，共同過失不能構(gòu)成共同犯罪，對(duì)于共同故意實(shí)施污染環(huán)境的行為，按共同犯罪追究其刑事責(zé)任仍不存在任何障礙，因?yàn)槲覀儓?jiān)持的是混合過錯(cuò)說，而不是單一的過失說，也不是張先生主張的單一的故意說。第三，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定了交通肇事罪的共犯形態(tài)，雖然該司法解釋自2000年頒布實(shí)施至今，學(xué)界對(duì)于該條款是否符合共犯原理有種種探究，但在實(shí)踐中并沒有引起法律適用的混亂，實(shí)施效果是好的。如果我們堅(jiān)持實(shí)用主義的觀點(diǎn)，那么承認(rèn)共同過失犯罪看來也未嘗不可。

該文還從污染環(huán)境罪保護(hù)的法益角度認(rèn)為，“只要行為人對(duì)生態(tài)學(xué)的法益侵害持故意，或者對(duì)人類因環(huán)境污染而遭受危險(xiǎn)或者侵害持故意，就足以成立故意的污染環(huán)境罪。從保護(hù)法益的角度來說，將本罪確定為過失犯，是不合適的”[12]13。我認(rèn)為這一結(jié)論也是不能成立的，因?yàn)樗墙⒃凇爸灰止室?，或者……持故意”這一假設(shè)的基礎(chǔ)上，而這一假設(shè)是片面的。我們完全可以說“只要……持故意或過失，或者......持故意或過失”，這樣我們就可以得出完全不同的結(jié)論。

張明楷先生另文認(rèn)為，“在刑法分則中，‘造成……事故’是過失犯的表述方式之一”[14]。而2016年司法解釋第一條明確規(guī)定“(十)造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的”，按照張先生的觀點(diǎn)，這是“過失犯的表述方式之一”，由此明顯可以得出結(jié)論，本罪可由過失構(gòu)成。

(二)對(duì)混合說的再反思

該文對(duì)這部分的分析十分詳盡，限于篇幅，茲僅擇其要加以分析。

首先，該文反駁了混合說的“立法原意的根據(jù)”。作者指出“立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性”[12]13-14，據(jù)此認(rèn)為，以立法原意為根據(jù)推導(dǎo)出的污染環(huán)境罪混合罪過形式的結(jié)論是不能成立的。筆者認(rèn)為，認(rèn)為立法原意根本不存在的觀點(diǎn)不能成立，一方面它不符合辯證唯物主義原理，任何行為的背后必有其主觀意志的支配，立法行為也不能例外，只是我們能否正確揭示而已，但無論如何不能因?yàn)槲覀儫o法認(rèn)識(shí)而否定其客觀的存在；另一方面，如果立法原意根本不存在，那么長(zhǎng)期以來我們?cè)诜ɡ韺W(xué)上所講的歷史解釋方法是不是也就毫無存在價(jià)值了？張先生可能認(rèn)為否定立法原意的存在不盡合理，所以退一步說“或者即使存在也不必然具有現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性”。那么我們不禁要問，“現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)是什么？解釋為混合過錯(cuò)不具有正當(dāng)性，解釋為只能由故意構(gòu)成就一定具有正當(dāng)性嗎？學(xué)術(shù)探討應(yīng)當(dāng)是開放性、包容性的，不應(yīng)用“將立法原意作為根據(jù)，其實(shí)是最沒有根據(jù)的”[12]14這樣的表述，否認(rèn)其他學(xué)者依據(jù)自己的研究對(duì)立法原意做出自認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)合理性的解釋的學(xué)術(shù)價(jià)值。

其次，該文反駁了混合說的“司法解釋的根據(jù)”，其主要觀點(diǎn)為，司法解釋不是《刑法》第十五條規(guī)定的“法律”[12]14。從嚴(yán)格的罪刑法定意義上講，筆者對(duì)該觀點(diǎn)深表贊同。問題是，按照此等邏輯，“兩高”的司法解釋恐怕就難以作為定罪的依據(jù)了，這與現(xiàn)實(shí)不符。最明顯的例子莫過于，“兩高”的司法解釋中關(guān)于交通肇事罪中共同過失犯罪的規(guī)定即突破了刑法理論學(xué)說乃至立法規(guī)定。我們的刑法理論是不是也面臨著與時(shí)俱進(jìn)的問題？另外，從法理學(xué)的角度而言，司法解釋不屬于法的淵源，但有學(xué)者以尊重現(xiàn)實(shí)的態(tài)度把司法解釋列為法的淵源[15]68。在我國(guó)，對(duì)于法院的審判工作而言，司法解釋與法律至少具有同等的效力，在司法實(shí)踐中甚至高于法律。即使司法解釋不屬于法的淵源，它實(shí)質(zhì)上已成為法院裁判的依據(jù)。

第三，該文反駁了混合說的“相關(guān)公約與國(guó)外刑法規(guī)定的根據(jù)”[12]15-16。誠如張先生所言，按照罪刑法定原則，相關(guān)公約與國(guó)外刑法的規(guī)定當(dāng)然不能作為我國(guó)司法的根據(jù)，但我們不能斷然否定其借鑒意義。其他學(xué)者只是在用一種比較分析的研究方法，對(duì)我國(guó)刑法的規(guī)定做出一個(gè)實(shí)質(zhì)合理的闡釋。如果從法律解釋方法的角度，這也是一種比較法解釋，至于解釋的結(jié)論是否具有實(shí)質(zhì)合理性，則另當(dāng)別論。

第四，該文反駁了混合說的“相關(guān)法條的根據(jù)”。該文認(rèn)為，持混合說或者模糊罪過說的學(xué)者們?cè)诜椒ㄕ撋洗嬖趩栴}，不是以刑法的多數(shù)法條而是以明顯不當(dāng)?shù)牧⒎ɡ齕12]16-17。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)也是片面的。首先，張先生認(rèn)為其他學(xué)者引證的立法例本身就明顯不當(dāng)，但并沒有充分論證如何“明顯不當(dāng)”，這樣的說辭是無法令人信服的；其次，張先生認(rèn)為“不是以法條的多數(shù)為例”，我認(rèn)為這是忽略了這樣一個(gè)問題，就是在大多數(shù)情況下對(duì)某些過失行為可能不需要處以刑罰，如果需要刑罰處罰，則需要特別法條加以規(guī)定。但對(duì)少數(shù)犯罪，確實(shí)沒必要嚴(yán)格區(qū)分故意與過失，污染環(huán)境罪即是其一。此類犯罪本來就是少數(shù)，我們當(dāng)然無法以法條的多數(shù)為例了。這在方法論上并無問題，恰恰是對(duì)不同的問題采用了不同的研究方法。

三、結(jié)論：過錯(cuò)推定責(zé)任原則下的混合過錯(cuò)

理論和實(shí)踐上的爭(zhēng)議可能還會(huì)長(zhǎng)期存在，各種不同觀點(diǎn)角度不同，都有其合理性，關(guān)鍵在于解釋的態(tài)度。

其一，從打擊環(huán)境犯罪，服務(wù)于司法實(shí)踐的角度，混合過錯(cuò)說可能更容易被司法實(shí)踐部門所接受。前述案例中，有的以過失，有的以故意，楊水正案中法官在難以查明故意或過失的情況下甚至認(rèn)為行為人對(duì)“能否污染環(huán)境持放任態(tài)度或是輕信能夠避免污染環(huán)境”。無論認(rèn)定為過失，還是認(rèn)定為故意，并沒有實(shí)質(zhì)影響到定罪量刑。判決后，大多被告人認(rèn)罪服判，沒有提出違背罪刑法定原則的質(zhì)疑，更沒有人以錯(cuò)案為由申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｊ聦?shí)上，在實(shí)務(wù)中，故意和過失的主觀心理狀態(tài)并不像理論上講的那樣涇渭分明，如果我們局限于本罪只能是故意或過失，反而可能給犯罪分子以可乘之機(jī)。

其二，雙重結(jié)果犯到單一結(jié)果犯。原《刑法》規(guī)定的重大污染環(huán)境罪屬于雙重結(jié)果犯，即在造成重大環(huán)境污染的同時(shí)，還發(fā)生了公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果。但從雙重結(jié)果犯的規(guī)定也不能得出主觀方面必然是過失的結(jié)論，二者之間沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系性?！缎谭ㄐ拚?八)》和2016司法解釋規(guī)定為單一結(jié)果犯：“嚴(yán)重污染環(huán)境”，但是，結(jié)果犯與行為犯之間沒有不可逾越的鴻溝，《解釋》第一條第(一)至(八)項(xiàng)，在解釋者看來，有此類行為，必有“嚴(yán)重污染環(huán)境”的后果，二者之間具有等價(jià)性，而這些行為除突發(fā)事件造成的以外，都是“違反國(guó)家規(guī)定”的故意行為。在有此類行為的情況下，無須考查結(jié)果，無須判斷行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。事實(shí)上，這種因果關(guān)系在個(gè)案中也是非常難以判斷的，因此也就沒必要考查行為人對(duì)結(jié)果所抱的主觀心理狀態(tài)，直接依其對(duì)行為的主觀心理狀態(tài)定罪即可。2016司法解釋第一條第(九)至(十七)項(xiàng)是明顯的結(jié)果犯，行為人對(duì)結(jié)果的心理狀態(tài)則可能是故意也可能是過失。

其三，有人可能會(huì)質(zhì)疑，故意和過失的主觀過錯(cuò)程度不同，量刑上怎么區(qū)分。對(duì)這一問題也沒有擔(dān)心之必要。首先，可以根據(jù)《刑法》第三百三十八條在污染環(huán)境罪的罪名內(nèi)區(qū)分量刑幅度；其次，根據(jù)2016司法解釋的規(guī)定精神，依據(jù)《刑法》三百三十八條量刑偏輕時(shí)，行為人的行為又同時(shí)觸犯非法經(jīng)營(yíng)罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等罪名的，擇一重罪處罰。

其四，《刑法修正案(八)》對(duì)污染環(huán)境罪的犯罪構(gòu)成要件的調(diào)整，目的在于“降低入罪門檻，增強(qiáng)可操作性”。如果像有些學(xué)者解釋修正前為“過失”，修正后只能為“故意”，門檻沒被降低反而提高了。合理的解釋只能是，原來只懲罰“過失”，修正后“過失”“故意”均予懲罰。而且《刑法修正案(八)》是為了“增強(qiáng)可操作性”，可知其并未想通過做實(shí)質(zhì)性修改而消除“過失”構(gòu)成本罪的可能。

其五，從他山到本土。“德國(guó)刑法典從324條至330條a對(duì)各種具體的環(huán)境污染罪，均是先規(guī)定其故意形態(tài)，然后同條異款規(guī)定其過失形態(tài)，同種罪故意形態(tài)的刑罰重于過失形態(tài)，過失形態(tài)以造成法定的危險(xiǎn)或?qū)嶋H損害為構(gòu)罪條件”[16]。1998年歐洲理事會(huì)《通過刑法保護(hù)環(huán)境的公約》第2條規(guī)定的污染環(huán)境罪的主觀方面同樣有故意和過失兩種形式。故我國(guó)《刑法》規(guī)定的污染環(huán)境罪也完全可以做出同樣的規(guī)定。

其六，在對(duì)結(jié)果是故意的狀態(tài)下，究竟是直接故意還是間接故意，學(xué)界和司法實(shí)踐部門多認(rèn)為是間接故意，認(rèn)為行為人為了謀取非法利益放任了嚴(yán)重污染環(huán)境后果的發(fā)生，行為人只是在積極追求非法利益，并不希望嚴(yán)重污染環(huán)境后果的發(fā)生。我認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。行為人違反國(guó)家規(guī)定排放污染物，靠常識(shí)就可以判斷其行為必然污染環(huán)境，在明知“必然”的情況下，按傳統(tǒng)刑法理論，其意志因素不可能是放任的，但說是“希望”，似乎又與現(xiàn)實(shí)不符。這需要我們對(duì)現(xiàn)有直接故意、間接故意的概念進(jìn)行檢討。首先，在具備“明知必然”這一認(rèn)識(shí)因素的情況下，即可直接認(rèn)定“希望”這一意志因素的成立，而不必再就“希望”或“放任”單獨(dú)進(jìn)行判斷，此時(shí)可認(rèn)定為直接故意犯罪。其次，我們?cè)诂F(xiàn)有理論框架內(nèi)進(jìn)一步解釋為，行為人雖然明知其行為必然會(huì)發(fā)生“污染環(huán)境”的后果，但對(duì)是否會(huì)“嚴(yán)重污染環(huán)境”卻只是一種可能性的認(rèn)識(shí)，如此一來，順理成章的就可解釋為間接故意了。不過這里仍不無疑問的是，傳統(tǒng)刑法理論一般只要求行為人有概括的故意，而我們現(xiàn)在卻要從量上、從污染環(huán)境的程度上去區(qū)分直接故意和間接故意，這恐怕又讓我們陷入了另一困境，值得進(jìn)一步研究。再次，從法官的角度來看，他們實(shí)際上很少糾結(jié)于直接故意和間接故意的判斷，因?yàn)橹苯庸室夂烷g接故意的區(qū)分雖然從理論上會(huì)對(duì)量刑產(chǎn)生一定的影響甚至影響定罪，但實(shí)務(wù)中究竟有多大程度的影響，恐怕是沒有人能說清的問題，因?yàn)閷?shí)務(wù)中的量刑基本上是在綜合考慮各種情節(jié)的基礎(chǔ)上，法官行使自由裁量權(quán)，采用的方法多為估堆法。正如前引楊水正案，他們實(shí)際上可能對(duì)故意或過失都未能加以精確的判斷，更談不上區(qū)分直接故意和間接故意了。這也許會(huì)受到專家的批判，但人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，我們應(yīng)尊重這一現(xiàn)實(shí)。

綜上，筆者將污染環(huán)境罪的主觀構(gòu)成要件概括為過錯(cuò)推定責(zé)任原則下的混合過錯(cuò)。該觀點(diǎn)既不同于一般以上的混合說，也不同于模糊罪過說，更不同于嚴(yán)格責(zé)任說。其基本內(nèi)涵為：1)污染環(huán)境罪的主觀方面既可能是故意，也可能是過失。2)行為人是否有過錯(cuò)，采用過錯(cuò)推定責(zé)任原則。運(yùn)用這一原則時(shí)要注意，行為人有污染環(huán)境的行為時(shí)，首先由其證明自己無過錯(cuò)，不能證明自己無過錯(cuò)的，認(rèn)定其罪過形式為過失。3)控訴方如果主張行為人的罪過形式為故意的，應(yīng)就此承擔(dān)證明責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)不能證明的，按照存疑有利于被告人原則，只能認(rèn)定為過失。4)法院的判決書必須對(duì)被告人的罪過形式做出明確認(rèn)定，并給出充分的理由和說明，不能回避這一問題，也不能采用或?yàn)檫^失或?yàn)楣室膺@種亦此亦彼的模糊表述。唯有如此，方能滿足刑事責(zé)任的主客觀相統(tǒng)一原則。

需要說明的是，該觀點(diǎn)只是基于現(xiàn)行法律規(guī)定的適度改造，而且在刑事訴訟法上還可能遇到障礙。問題的最終解決要通過立法來修正，對(duì)故意和過失污染環(huán)境的行為同條分款加以規(guī)定。在立法修正之前，應(yīng)通過司法解釋的方式，明確該罪包含故意和過失兩種罪過形式并分別規(guī)定不同的量刑幅度，避免同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生。