賈雯婷

摘要：當前刑法的目的是維護規(guī)范，同時在規(guī)范維護的背后也蘊含著保護法益的目的。規(guī)范維護有關行為和道德秩序，能在解釋中嚴格遵循規(guī)定，為公眾提供行為標準，發(fā)揮積極的一般預防作用;而面對社會風險，刑法的反應需要適當?shù)赝七M到行為的處理，這正好符合法益保護論的本質。將法益保護與規(guī)范違反結合起來對刑法進行解釋，不僅可能，且極具現(xiàn)實意義。

關鍵詞：刑法解釋 法益保護 規(guī)范違反 目的

中圖分類號：D914? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2020）01-0048-03

大多數(shù)人認為，刑法目的是保護法益。即使規(guī)范論者認為，規(guī)范效力才是刑法的任務，但實際上并未回答這種以自身為目的的社會子系統(tǒng)因何存在的問題。法益論的觀點與啟蒙有很大關系，它的基本思想是，只有危害社會的行為才應被處以刑罰，世俗刑法不能被用以維持特定的宗教價值觀或習俗。而啟蒙運動的另一個效果是，刑法被視為對公權力的約束，使其不能任意剝奪公民的財富、生命、自由?！靶谭ㄊ欠缸锶说拇髴椪隆眲t集中反映了刑法的“枷鎖”作用。從這一意義來說，自啟蒙運動以來，刑法便具有保障法益和保證自由的作用，似乎是合理的。

一、從“李斯特鴻溝”到“羅可辛貫通”

刑法的適用總是需要解釋。因為刑法自身的性質趨向穩(wěn)定，所以一旦有新問題出現(xiàn)便選擇修正刑法，是非常不現(xiàn)實的做法。在法教義學下，以刑法目的為參照，解釋、填補刑法，更能夠達到保障刑法的安全性、穩(wěn)定性的目的。

刑法的目的是什么？法益保護，還是規(guī)范維護？法教義學與刑法目的之間關系的厘清，必須被放在首位。刑法教義學，是指依據(jù)現(xiàn)行刑法、解釋具體案例的學說。其中，刑法典被視作“圣經”。這種學習傾向起源于費爾巴哈。傳統(tǒng)觀點認為，刑法秩序是一種封鎖的制度體系。處理所有實踐問題的答案從刑法典中就能找到。它否認了刑法秩序具有開放的可能性。刑法教義學由封閉走向開放的主要原因是對傳統(tǒng)觀點實踐性的批判。

古典刑法學，通常建立在實證主義法律觀上，并以賓丁、李斯特的刑法學說為代表，注重規(guī)定及解釋實在法。一方面，它遵從于刑法權威理論，維護刑罰的客觀性、嚴厲性;另一方面，從刑罰理論中，可以找到刑事政策等因素，并起到協(xié)調、克制作用[1]。然而，在這一刑法理論中，存在“鴻溝”，“在教義學上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯誤的;或者在刑事政策上正確的東西，在教義學上卻是錯誤的?！比绱艘粊?，保障刑法穩(wěn)定與維護刑法正義之間便產生了緊張關系。韋爾策爾試圖將刑法穩(wěn)定與正義統(tǒng)一起來。他提出，在從客觀角度評估法理學之前，應當先以現(xiàn)實為參照準則分析其中存在的現(xiàn)象及其結構[2]。由于存在主義同時是目的論刑法、古典刑法兩者的實踐基礎的緣故，刑法體系并未完全貫徹以刑法目的為核心的刑法價值決策觀。

羅可辛等人主張刑法目的是刑法體系構造的唯一來源。羅可辛認為，不應阻礙刑法與社會現(xiàn)實之間的聯(lián)系，刑法應當尊重社會現(xiàn)實;同樣隔離刑事政策理論與刑事政策價值觀的做法也是如此，刑法應當扎根于刑事政策的“土壤”之上。同時，他認為，一個刑法教義學體系若要具有效益性，必須由以下三個構成要素構成：現(xiàn)實性，刑法目的指導性，概念性的秩序及明確性。羅克辛建立刑法教義學體系的出發(fā)點是：“從刑法的任務中推導出刑法的非法性，從具體處罰目標中得出系統(tǒng)的罪責類別?！睆亩?，刑法目的與刑法教義學緊密聯(lián)系起來。在刑法教義學體系內，如果不在社會現(xiàn)實基礎之上，對刑法目的進行理性思考、分析，很難發(fā)揮規(guī)范穩(wěn)定、法益保障的作用。

二、法益保護說與結果無價值論

法益保護說以為，通常情況下刑法法益應該是一種實定法益，即受刑法保護、為犯罪行為所侵害的社會利益。在法益概念出現(xiàn)之初，主要是為限制犯罪概念的抽象性，使得處罰范圍過度擴張，從而將其正式導入刑法學的研究之中。在按照一般人的標準來分析行為客觀要素以確定是否存在法益保護時，行為人的主觀想法往往會被疏忽[3]。

（一）法益保護說的含義、基本主張及合理性

1.法益保護說的含義

法益保護說指當公民行為致使刑法所保護的生活、社會管理秩序、經濟秩序等法益受到侵害或遭受威脅時，對此行為作出否定性評價，該評價反映了受損法益的重要性及合理性。

法益保護說更加重視刑法的預防功能地位，并認為犯罪本質即侵害或威脅法益。因此，行為本身侵害或威脅受法律保護的共同生活體即違法的實體內容。

當前刑法思想的主流為法益保護說，背后隱藏諸多因素，但最重要的因素之一是自然法運動帶來的實質化思潮。實質化思潮認為，唯有存在實定法的社會才能找到先于法律的社會現(xiàn)實所隱含的秩序，即檢驗規(guī)范實質合法性的自然法律秩序。在“個人主義”時代，個人法益超越一切，是法律秩序的第一要素。因此，筆者認為，所有秩序、意義、規(guī)則實際上都蘊含于客觀現(xiàn)實之中。一個統(tǒng)一的存在體不僅需要對構成關系重要的個別因素，還需要共同因素。例如，自然、精神世界的存在與現(xiàn)實，人類的生存、空間。它立足于現(xiàn)實，是秩序的體現(xiàn)，不是由不切實際的想法構成的。

該說支持者進而得出結論：法秩序即生命秩序，它的存在本身就是對物質的規(guī)范和具體生命形式的表達。刑法為保障法秩序，往往將保護生命法益置于首位，并絕對優(yōu)先考慮防止合法利益受到侵犯[4]。

2.法益保護說的基本主張及合理性

法益保護說的基本主張認為：刑法的任務目的是保護法益。違法判斷要素包括三點：行為導致的結果，惡的結果是違法的，因果關系。該違法要素應以通常情況下大多數(shù)人的標準為判斷依據(jù)，不考慮主觀方面進行客觀要素的判斷。

法益保護說的合理性在于它以客觀的、透明的、確定的違法事件作為非法評價的中心，藉此分辨實體事實，實現(xiàn)司法價值的統(tǒng)一，從而對保證司法公正起到決定性作用，并提出了認定犯罪的實質界限[5]。

（二）法益保護說存在的問題

堅持刑法的立場是法益保護說的人普遍支持結果無價值論。學界一般都支持法益保護說，但法益保護說本身并非沒有問題。

1.法益概念過于抽象，法益保護實質上是規(guī)范保護

對很多妨礙社會管理秩序、經濟秩序的犯罪，比如說聚眾斗毆罪、傳播淫穢物品罪等，用法益標準來衡量，有時存在一定的難題。妨礙社會管理秩序罪的本質是違反社會善良風俗、社會倫理道德，但法益保護說卻將其籠統(tǒng)解釋為侵害社會法益，對社會法益的具體內容究竟是什么也沒有做明確解釋。但是社會善良風俗、社會道德觀念同樣可以理解為社會生活中規(guī)范關系的集合。因此，刑法的目的不是保護法益，而是維護規(guī)范。

依照法益保護說，抽象法益危險也應該受到懲罰。從保護人權的角度看，抽象法益難以把握，且容易造成大量無價值的懲罰。此時，刑法保護的，不是法益而是高度規(guī)范的社會關系。將法益抽象化、精神化時的法益概念與規(guī)范違反說中的規(guī)范概念基本一致。

2.法益保護說無法解釋有法益侵害但刑法不懲罰的現(xiàn)象

刑法不能禁止所有法益侵害行為，只能禁止超過一定程度的法益侵害行為。

處在歷史形成規(guī)范時期內的社會相當行為，即使侵害法益，也并不違法。懲罰違法行為的原因不在于法益侵害，也不在于形式上規(guī)范的違反，而在于整體上對法秩序的維護[6]。在解釋有法益侵害但刑法不懲罰現(xiàn)象時，用規(guī)范違反說可以直接解釋為刑法的目的就是維護規(guī)范，但用法益保護說只能間接解釋，對危險行為及其導致的結果進行衡量，從而得出行為不具有違法性的結論。隨著社會形勢的不斷發(fā)展，對法益進行比較顯得愈發(fā)困難，特別是對重大案件進行法益衡量時難免有疏漏之嫌。

對于2018年8月發(fā)生的昆山龍哥案，從法益保護說來看，一旦具體行為現(xiàn)實地導致他人生命權受到侵害或威脅，行為人就應當受到處罰。但從規(guī)范違反說來看，行為人當時的行為并未違反任何規(guī)范，其行為也不滿足違法性的構成條件。

3.法益保護過于空洞

哪些法益應該受刑法保護，哪些法益不應該受到刑法保護，我們并不能清楚地了解到。當法益概念涉及個體，如生命、身體、自由等時，方才具體化。當法益涉及社會公共秩序時，法益便呈抽象性特征。隨著新型犯罪的復雜化、多變化，法益形態(tài)的變化愈發(fā)難以把握，我們很難判斷哪些人面臨的利益是必須通過刑法加以保護的，哪些不是必須通過刑法加以保護的。將行為人的主觀想法一并視為犯罪，則更能夠保護法益;而重視外在客觀環(huán)境所導致的不利行為，則更有利于維護規(guī)范。因此，我們在判斷犯罪時，除將法益侵害后果考慮在內，行為人的動機、認知、背景等無價值問題也應包括在內。

4.法益保護導致對現(xiàn)行刑法規(guī)定產生懷疑

并不能完全肯定我國已經進入風險社會，但社會風險在我國已普遍存在。類似生產、銷售不符合安全標準產品案件，危害國家安全案件和破壞公共資源的案件，一旦發(fā)生就可能導致毀滅性的悲劇。2012年，日本福島核電站泄漏，半徑20公里海域，至今仍輻射巨大;“紅谷灘殺人事件”給受害人家庭造成的傷害影響深遠。刑法不應該等危害結果發(fā)生后再用懲罰犯罪人的方法去彌補被侵害的法益，而應該注重預防危害行為[7]。然而，站在結果無價值論的角度，待危害結果發(fā)生后再規(guī)范危害行為，根本無法起到任何恢復法益的作用，相反，這可能會縱容犯罪。

三、規(guī)范違反說與行為無價值論

首先，什么是規(guī)范？雅克布斯認為：社會由規(guī)范構成，包括人與人之間的預期關系。不僅僅涉及個體及其心理狀態(tài)，還涉及人與人之間的關系。規(guī)范其實是一種社會事件，社會穩(wěn)定與其關系密切。

（一）規(guī)范違反說的基本立場

雅各布斯認為：“所謂的法益，只有在受到人類行為侵犯時，才是法益。法律不是一堵圍繞利益的保護墻，而是人類社會關系的結構?！盵8]

現(xiàn)代規(guī)范違反說認為，犯罪的本質是違反行為規(guī)范。犯罪不僅僅是對法益本身的侵犯，更是對生活利益背后的法律規(guī)范、社會認同和公眾規(guī)范認同的公然侵犯。

社會通過規(guī)范得到有序維護和調整，個人通過社會來得到接受和承認。法律規(guī)范往往與社會秩序相應而生，并與社會的真實性相容。因此，刑法需要通過保護規(guī)范，確保社會生活的有序發(fā)展等手段來間接達到法益保護目的。刑法的目的來自于公眾對于特定社會規(guī)范的認可和共識。公眾認同的刑法規(guī)范由文化傳統(tǒng)、價值觀和道德規(guī)范組成，在很大程度上都與社會道德觀念相關。法律規(guī)范的保護目的則通過價值判斷、術語解釋等方法來實現(xiàn)。

（二）規(guī)范違反說存在之必要

1.規(guī)范違反說是對罪刑主義立場的堅守

罪刑法定原則是刑法基本原則之一，是刑事法治的內涵與關鍵[9]。罪刑法定的地位要求任何刑法學說都不能違反，并應積極遵守。筆者認為，規(guī)范違反說相較法益保護說更能實現(xiàn)罪刑法定主義原則。

罪刑法定的核心為，審判人員必須以既定的刑法規(guī)范來評價危害行為。一方面如果刑法不能為公民提供一套有效的合法的行為模式，只規(guī)定何種刑罰對應何種危害結果，就會使得危害行為類型不恒定，刑罰普遍，不能給守法主體以足夠的安全感;另一方面，行為模式的不確定性很大程度上會導致“民眾手足無措”，守法主體無法確定如何維系社交關系，刑法也不能有效發(fā)揮預防犯罪功能。而堅持法益侵害的立場就可能導致這種結果。

法益概念雖包含價值要素但權利外觀模糊，容易導致犯罪范圍擴大、犯罪種類復雜，從而，刑法不再被視為抗擊罪惡的最后防線，行為規(guī)范制度也隨之相應惡化。此外，價值要素極易擴張，如果對價值要素不做一定限制，它極有可能異化為破壞罪刑法定原則的不穩(wěn)定因素。特別是在法益不再被認為是有形利益的情況下，用法益保護說指導和演繹刑法解釋更容易導致類推適用。相反，法規(guī)范違反說在將秩序價值引入法律規(guī)范的同時，又用規(guī)范本身對秩序進行有形限制，使其不過分擴張。

2.規(guī)范違反說有利于樹立公眾對規(guī)范的認同

主張規(guī)范違反說有利于建立公眾對規(guī)范的信任感，堅持“忠誠論”立場，一種超越于報應與預防的立場，即信賴感與忠誠[10]。社會其實是由法律規(guī)范所構建的大型傳播體系，法律規(guī)范則在其中充當著行為標準定位模式的功能，并與社會存在相對應。法律規(guī)范是社會現(xiàn)實形態(tài)的首要內容，符合社會的真實性。根據(jù)規(guī)范效力說，刑法教義學體系具有開放性，它使刑法教義學更適合社會的發(fā)展。

正如對法律的信仰本質上是對深層的社會結構和人類生活有序過程的信仰，而不是對法律規(guī)則的信仰一樣。刑法公眾認同包括生活利益重要性和規(guī)范有效性，簡要概括即司法判決的合理性和對行為過程的恰當評價。強調規(guī)范對于社會的重要性，重點通過確立公眾的法規(guī)范忠誠意識來有效打擊犯罪。刑罰與公民生命權密切相關，如果對結論的解釋任意超出用語的含義范圍，不進行嚴格解釋，將超出國家預測的可能性，無法在社群內培養(yǎng)規(guī)范的認同。同時，主張在無規(guī)范認同的情況下保護合法權益，只會加劇利益沖突，導致規(guī)范信任危機。

3.當前中國社會的特殊性需要規(guī)范違反說

在社會平和、生活秩序井然、規(guī)范的有效性不成問題的時代，規(guī)范的價值對行為指導來說尤為重要，遵守規(guī)范屬于個人生活的一部分，公眾一般傾向于認為維護合法權益更為重要[11]。這種理念下所確立的刑法任務就是維護法益。然而，在社會正發(fā)生劇烈轉型、權利關系不明確、公眾的規(guī)范信賴感薄弱、規(guī)范常常動搖時，必須特別強調規(guī)范有效性，需要使用刑法來證明，違反規(guī)范的行為是不值得提及的，刑法目的是穩(wěn)定規(guī)范、確認規(guī)范、維護規(guī)范的有效性。

尤其是在當前中國社會，通過刑法穩(wěn)定和規(guī)范維護，在刑法領域推行行為無價值論，確立了國民法律規(guī)范意識，對法治國家的建設更具有特殊價值。只在法益侵害發(fā)生后才使用刑法往往是沒有幫助的。為防止犯罪的蔓延，應采取兩種措施：第一，為了防止人們通常的法律規(guī)范意識退化，應盡可能在刑法中規(guī)定自然犯罪，以擴大犯罪圈，實現(xiàn)“自然犯”合法化。第二，對犯罪進行真實評價，以行為無價值論為決策觀，注重培養(yǎng)國民的規(guī)范意識。

四、未來社會刑法目的之展望

不同歷史時期，刑法側重點有所不同。刑法的地位始終與一個國家的社會發(fā)展、法治發(fā)展水平和國民規(guī)范意識密切相關，把結果無價值論嫁接到一個處于轉型期、缺乏規(guī)范的社會中是不可信的。刑法不僅應當肯定法益保護，而且應當重視規(guī)范秩序的維護。刑法目的到底是法益保護還是規(guī)范違反，我們不能依靠現(xiàn)有的認識作出簡單判斷。當下刑法的目的是維護規(guī)范，未來刑法的目的就有可能是保護法益。刑法的目的總是隨著時代而變化[12]。

筆者認為，當前刑法的目的是維護規(guī)范，同時在規(guī)范維護的背后也蘊含著保護法益的目的。這一立場不僅可以解釋理論的建立，而且經得起實踐理性的檢驗。我們不否認，在社會沖突和規(guī)范意識形成之后，法益侵害最終會取代規(guī)范的維護，但我們必須承認，中國的法治進程還沒有達到那個階段。

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責任編輯：趙慧敏