周新軍 葉如凡 牛競晗

（1.廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510420；2.白云出入境邊防檢查站，廣東 廣州 510056；3.全普半導(dǎo)體科技（深圳）有限公司，廣東 深圳 518172）

當(dāng)前投資者與東道國爭端解決機制（以下簡稱ISDS機制）呈現(xiàn)出多元化發(fā)展趨勢，各類區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定、雙邊自由貿(mào)易協(xié)定紛紛確立起自己的ISDS機制。締約國在面對爭端時，將投資者與東道國的投資爭端提交國際仲裁的初衷，是期待能夠通過仲裁使投資爭端得到高效且公正的解決，以維護雙方的利益，但ISDS機制卻因其對投資者的傾向性保護、沒有合理分配投資者與東道國之間的權(quán)利義務(wù)、爭端雙方的利益保護總是處于不平衡的狀態(tài)等缺陷，常為人詬病。

一、問題的提出——如何在投資仲裁中實現(xiàn)投資者與東道國之間的利益平衡問題

產(chǎn)生投資者與東道國利益失衡的原因，一是由于經(jīng)濟全球化浪潮，國際投資也日漸自由化。受此影響，各國間締結(jié)的國際投資條約總體上趨于自由化，其內(nèi)容多強調(diào)對外國投資者的全面保護，賦予投資者以廣泛的權(quán)利，而對投資者在實現(xiàn)東道國經(jīng)濟和社會發(fā)展、環(huán)境保護和人權(quán)保護等領(lǐng)域應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任缺乏規(guī)制。發(fā)源于一般商事仲裁制度的國際投資仲裁機制堅持了前者私有財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯的價值取向，國際投資仲裁庭經(jīng)常明確地宣稱國際投資條約的唯一任務(wù)和目的就是保護外國投資者，而投資者與東道國之間的國際投資爭端大多是因東道國促進當(dāng)?shù)亟?jīng)濟和社會發(fā)展的管理措施引發(fā)的，其中往往涉及東道國的主權(quán)權(quán)力和其在實現(xiàn)本國經(jīng)濟和社會發(fā)展、環(huán)境保護和勞工權(quán)益保護等方面的重大利益，國際投資仲裁庭按照一般的國際商事仲裁理論，將東道國與投資者之間管理與被管理的公法關(guān)系簡單異化為對等雙方的商事關(guān)系，改變了國家權(quán)利和責(zé)任的性質(zhì)，從而將國家矮化到了私人當(dāng)事方的地位，東道國政府的各種優(yōu)先管理目標(biāo)淡出了仲裁員們的視線。

另一個原因是，由于國際投資仲裁員的選任信息缺乏公開性和解決爭端方式的單一性，程序內(nèi)部的不公正和裁決偏頗無法得到公眾監(jiān)督，也無法通過其他爭端解決方式予以救濟。

近年來一些國家因為在實踐中利益受損，對ISDS仲裁機制已經(jīng)喪失信任，一些國家試圖通過雙邊條約的方式解決這個問題，如2016年歐盟與加拿大正式簽署 《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（the EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement，以下簡稱CETA），2018年國際投資爭端解決中心（以下簡稱ICSID）也啟動了修訂的新動議。

我國“一帶一路”建設(shè)中需要一套適應(yīng)全球經(jīng)濟貿(mào)易趨勢和我國對外開放新格局的制度，目前我國參與的各類投資協(xié)定中的ISDS機制并不能為完善投資爭端解決機制提供良好的參考，對東道國利益保護的不足等問題也使沿線國家缺乏運用ISDS機制的積極性。因此，如何制定出一套平衡保護投資者與東道國利益，能更好地被“一帶一路”沿線國家接受的國際投資仲裁機制，是我國國際投資爭端解決機制構(gòu)建中需要重點考慮的問題。

二、ICSID仲裁規(guī)則關(guān)于投資者與東道國利益平衡問題修訂的新趨勢與CETA的比較研究

（一）ICSID仲裁規(guī)則修訂的新趨勢

國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）是根據(jù)1966年生效的《華盛頓公約》設(shè)立，以有效解決投資者與東道國之間的國際投資爭端為目的國際投資爭端解決機構(gòu)。ICSID中心在處理投資者與東道國之間的投資爭端時，可以直接根據(jù) 《華盛頓公約》的規(guī)定，按照國際調(diào)解或國際仲裁程序解決爭端。國際投資仲裁規(guī)則對保障投資者與東道國利益平衡的措施主要是通過設(shè)立替代性爭端解決機制、限制仲裁員任職資格和自由裁量權(quán)等保障仲裁員的公正性的相關(guān)措施實現(xiàn)的。

ICSID仲裁規(guī)則在第一章明確規(guī)定了有關(guān)仲裁員的資格和任命問題。其中第7條規(guī)定大多數(shù)仲裁員應(yīng)為爭議的締約國以及其國民為爭端一方的國家的國民，除非仲裁員或仲裁庭的每個成員均經(jīng)仲裁協(xié)議任命。如果法庭由三名成員組成，則未經(jīng)爭議另一方同意，一方中任何一方的國民不得被任命為仲裁員。如果審裁處由五名或以上成員組成，由主席任命的仲裁員不得是爭端締約國的國民。

在現(xiàn)有規(guī)定中沒有替代性爭端解決措施的規(guī)定，各國將投資爭端提交給ICSID仲裁是目前世界上解決國際投資爭端的最主要方式。但由于ICSID仲裁庭自身不可避免的弊端將會極大地損害東道國的利益，如果在出現(xiàn)投資爭端之時，采取其他更為平等公正的手段來解決投資爭端，可能會更有利于東道國保護到自身利益。

（二）CETA關(guān)于投資者與東道國利益平衡問題的規(guī)定

在以往國際仲裁實踐中，許多機構(gòu)會設(shè)置側(cè)重保護投資者利益的條款，而忽視東道國的公權(quán)力，一些仲裁法庭認(rèn)為這種在協(xié)議中寫明保證東道國的投資環(huán)境穩(wěn)定，是為了防止東道國國內(nèi)立法變化，這使得東道國行使自己國家主權(quán)時處于被動地位。

在替代性爭端解決機制的設(shè)立上，CETA建議文本第八章第20條中規(guī)定可以通過調(diào)解、調(diào)停等方式友好解決爭端，爭議雙方可隨時同意訴諸調(diào)解，訴諸調(diào)解不影響任何爭議的法律地位或權(quán)利。不過CETA協(xié)定草案還是同以往國際投資爭端機制一樣沒有將調(diào)解等方式作為前置措施，如果能進行詳細設(shè)置，將會是選擇性爭端解決機制的一次突破。

在國家規(guī)制權(quán)的條款設(shè)置上，CETA協(xié)定建議文本也領(lǐng)先于國際上其他爭端解決機制。建議提出首先應(yīng)當(dāng)明確條約中關(guān)于投資保護的內(nèi)容，部分條款的規(guī)定不明確會導(dǎo)致仲裁庭任意解釋，如果在必要的時候進行一定的限制，既一定程度地防止了仲裁員的裁決不一致，也可以使東道國減少被起訴的風(fēng)險。其次，建議文本還詳細列舉了有關(guān)公共利益的范圍。

可以看出，CETA協(xié)定試圖在國家監(jiān)管權(quán)和外國投資者保護之間取得平衡，澄清并指明投資保護的原則，以便為國際法庭提供指導(dǎo)，以此保證東道國管理本國公共事務(wù)的權(quán)利。

（三）CETA與ICSID仲裁修訂規(guī)則的比較與評析

兩者相同的是在國家規(guī)制權(quán)關(guān)于公共利益條款的設(shè)置上，ICSID新修訂并未直接規(guī)定平衡投資者與東道國利益的具體條文，未在規(guī)則設(shè)置上強調(diào)保護國家規(guī)制權(quán)，未設(shè)置專門條款對國家公共利益進行保護；CETA也未能納入這類條款。兩者不同的是：

第一，在替代性爭端解決機制的設(shè)立上，ICSID新修訂并未做明確規(guī)定，而CETA建議文本規(guī)定可以通過調(diào)解、調(diào)停等方式友好解決爭端，爭議雙方可隨時同意進行調(diào)解且不會影響任何爭議的法律地位或權(quán)利。

第二，ICSID在修訂提案中規(guī)定了應(yīng)當(dāng)增強仲裁員之間潛在利益沖突的披露，在立案登記后，也要求爭端雙方立即披露第三方資助的情況；而CETA在對仲裁員公正性的要求上并未有特別規(guī)定，與ICSID現(xiàn)規(guī)則一致，既缺乏對仲裁員自由裁量權(quán)的限制，也沒有對不一致的裁決進行救濟的機制。

在國際投資仲裁領(lǐng)域，仲裁庭常常不會按照同案同判的司法邏輯來衡量案件，而總是以個案差異應(yīng)當(dāng)分別衡量為理由予以駁回。然而，相似案件之間的解釋方法和仲裁思路常常會相差甚遠，當(dāng)爭議雙方就裁決的公允性進行質(zhì)疑時，難免會懷疑仲裁庭是否愿意并且有能力對投資條約進行準(zhǔn)確一致的解釋。

在ICSID仲裁實踐中，許多東道國都深受仲裁庭傾向保護私人投資者這一傳統(tǒng)思維的影響，時常會發(fā)生同案不同判的情況，致使東道國處于被動且不利的地位。國際商事仲裁的糾紛主體之間是平等的，私人投資者在發(fā)生糾紛后，為了保護公司商業(yè)信譽，多選擇保密性良好的仲裁機制。但是東道國代表的是一個主權(quán)國家的公共利益，仲裁的保密性程序不利于國家公共利益的保護，因此導(dǎo)致爭端雙方利益保護不平衡。東道國民眾為了維護自身利益，就會要求更多的知情權(quán)。要在保護投資者和東道國利益的過程中尋找平衡點，至少應(yīng)當(dāng)保證審判所做出的裁決與國際通常做法相適應(yīng)，其前提是對現(xiàn)有的國際投資仲裁機制進行徹底的調(diào)整。就ICSID仲裁機制而言，如果改革不從內(nèi)部開始，就很難只通過調(diào)整表面舉措而改善制度弊端，更不用說在投資者和東道國之間的利益中找到平衡點。

因此，只有打造令投資者與東道國都信任的仲裁機制，才能在國際投資爭端仲裁的體系中不斷完善并持續(xù)發(fā)展下去。不論是爭端當(dāng)事人選擇解決的方式有變，還是ICSID仲裁機制自身發(fā)展的需要，仲裁程序和實體規(guī)則都得公平公正。目前，ICSID規(guī)則的仲裁裁決撤銷機制遠遠無法滿足實現(xiàn)實體公正和程序公正的要求，因此必須盡快構(gòu)建一套有效的裁決監(jiān)督機制，切實保障仲裁各方當(dāng)事人的利益，挽救國際投資仲裁的公信力。

三、ICSID仲裁規(guī)則新修訂對完善我國投資仲裁規(guī)則的啟示

ICSID規(guī)則本次的擬議修正案在投資者與東道國利益平衡方面的規(guī)定雖不盡完善，但對我國仍有重要的啟示意義。

（一）我國應(yīng)建立多樣化的不同層次的替代性爭端解決方法

我國在投資爭端解決制度構(gòu)建中，可以借鑒CETA協(xié)定，并在此基礎(chǔ)上將爭端解決方式按照一定標(biāo)準(zhǔn)劃分成多個層次，把磋商、和解、調(diào)解作為前置程序，以仲裁和訴訟作為最后一個層次，當(dāng)事人可以自由選擇，只是在適用的順序上有先后之分。這樣一來，替代性爭端解決措施和普通仲裁都是在爭端解決的大框架下，共同構(gòu)成了投資爭端解決的完整體系。

如上一節(jié)所述，我國立法相關(guān)規(guī)定條文單一，體系架構(gòu)還未完善，法律依據(jù)不足以支撐這一機制的運行，投資者與東道國間的投資爭端采用非仲裁方式來解決的實踐很少。實際上，由無利害關(guān)系的第三方參與的案件解決效率往往更高，而且這樣一個“裁判”的角色有利于保障投資者與東道國雙方利益更加平衡。有關(guān)國際仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對仲裁規(guī)則進行改革，比如規(guī)定雙邊投資協(xié)定明確采用調(diào)解來解決投資爭端，磋商與調(diào)解可以單獨使用，也可以與仲裁結(jié)合起來使用。另一方面，制度構(gòu)建好之后，還需要在實踐中將替代性爭端解決制度具體化，設(shè)立專門的替代性爭端解決機構(gòu)?？梢允?fàn)幎烁鞣皆谧栽傅那疤嵯?，選定具備專業(yè)知識的案外第三方來主持程序并提出意見，其對爭議解決過程中產(chǎn)生的不利后果要負責(zé)。

（二）我國在投資仲裁規(guī)則中應(yīng)細化仲裁員的披露義務(wù)，保證仲裁員的公正性

為了保障仲裁裁決的公正性，必須對仲裁員的選任十分慎重，對仲裁員過往裁決的案例和偏好進行了解，也要注意仲裁員之間的利益往來。ICSID在新修訂中主要提出了應(yīng)當(dāng)增加仲裁員之間潛在利益沖突的披露，在立案登記后，也要求爭端雙方立即披露第三方資助的情況，以確認(rèn)仲裁員與資助者之間是否存在任何關(guān)系；另外規(guī)定了ICSID仲裁的通用規(guī)則，建議仲裁庭平等對待雙方當(dāng)事人，這一舉措有助于防止仲裁庭為做出有利于投資者的裁決，輕易主張管轄權(quán)、隨意解釋投資條約的行為。這一點在我國的仲裁規(guī)則中未見體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在注意仲裁員回避問題的同時，對潛在利益引起重視，謹(jǐn)防暗中來往的利益交流。

對于國際投資仲裁來說，仲裁員的公正性是保證仲裁裁決公正性的關(guān)鍵。ISDS機制受到批評是因為仲裁不是由獨立法官進行，而是由個人仲裁員提出，其公正性有時受到質(zhì)疑。各仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都為確保仲裁員的公正性采取了一些措施，比如規(guī)定仲裁員應(yīng)該事先將其在專業(yè)和業(yè)務(wù)上與案件當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)的信息向仲裁機構(gòu)報告。但許多仲裁規(guī)則只是要求仲裁員提供個人信息和過去審理案件的相關(guān)信息，沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)披露仲裁期間可能發(fā)生的與案件相關(guān)的信息。在此方面，ICSID仲裁規(guī)則第6條現(xiàn)已經(jīng)做了修改補充，新的規(guī)則明確要求仲裁員除了個人信息過往等，還應(yīng)當(dāng)在仲裁期間持續(xù)匯報可能影響其獨立判斷的利益關(guān)系和情況。CETA協(xié)定在國家規(guī)制權(quán)方面的建議更據(jù)參考價值，其嚴(yán)格限制了爭端方可以提出的請求，并明確條約具體解釋，防止出現(xiàn)仲裁員對條款解釋不一致的情況，此外還將有關(guān)公共利益明確列舉。但其他的仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則還沒有做相應(yīng)的修改。

總之，我國在與他國簽訂涉外投資協(xié)定的時候要謹(jǐn)慎行事，雙方協(xié)商出合適的爭端解決形式，在案件不太復(fù)雜的情況下可以嘗試選擇替代性爭端解決方式，但不論選擇什么方式都要明確適用的條件、形式等，避免在爭端出現(xiàn)后找不到成文的法律依據(jù)；同時，要加強與其他國家的交流，在識別規(guī)則背后的真正意圖的基礎(chǔ)上，保持中立立場，這樣才能兼顧各方利益。