韓如月

（上海政法學院，上海201799）

醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪是指商業(yè)賄賂犯罪行為在醫(yī)藥行業(yè)的表現(xiàn)，由于我國《刑法》或其他法律沒有“商業(yè)賄賂”這一罪名，故對“商業(yè)賄賂”的概念存在不同學說，比較有代表性的是“廣義說”“狹義說”以及“職權(quán)性質(zhì)說”等。本文則從“廣義說”的范圍進行案例選取和研究，認為醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂罪具有群罪的屬性，包括《刑法》規(guī)定的8種“賄賂”罪名：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪以及單位行賄罪等①。在《刑法修正案（八）》中還增設(shè)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。筆者從中國裁判文書網(wǎng)隨機抽取100份2019年關(guān)于醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪的刑事一審判決書，從判決罪名、犯罪主體、犯罪手段、涉案金額等方面對其進行統(tǒng)計分析，得出犯罪特點及危害等犯罪現(xiàn)狀。

一、醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪的特點

通過案例統(tǒng)計，筆者認為醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪主要在涉案罪名、犯罪主體、犯罪環(huán)節(jié)、犯罪手段、涉案金額等方面存在顯著特點。

（一）涉案罪名較為集中

雖然商業(yè)賄賂犯罪包括多個賄賂罪名，在實踐中發(fā)現(xiàn)還涉及串通投標罪、貪污罪等，但在罪名分布上明顯集中于受賄罪這一罪名。通過對100份判決罪名統(tǒng)計顯示，其中70份所判罪名包括受賄罪。其他賄賂犯罪相對較少，12份判決涉及行賄罪，9份涉及非國家工作人員受賄罪，5份為單位行賄罪，3份為對單位行賄罪。除此之外，雖然涉及串通投標罪、國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪等其他罪名，但并不是醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪的典型罪名。

（二）犯罪主體多元化但有側(cè)重

首先，在該100份醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪的判決中，犯罪主體呈現(xiàn)多元化但有明顯側(cè)重：行賄的主體包括醫(yī)藥代表的個人犯罪行為，也有醫(yī)藥企業(yè)的單位犯罪；賄賂的對象上至醫(yī)院院長、國家機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員及其特定關(guān)系人員，下至縣鎮(zhèn)衛(wèi)生院和鄉(xiāng)村診所醫(yī)生。但該群罪的犯罪主體分布上與罪名相對應(yīng)，呈現(xiàn)集中現(xiàn)象，79份受賄犯罪的判決統(tǒng)計顯示，國家機關(guān)工作人員15人，醫(yī)院院長（包括副職）28人，醫(yī)院科室主任、負責人31人。這也解釋了上述醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪在罪名分布集中的原因：

1.相關(guān)罪名的犯罪構(gòu)成。我國《刑法》第三百八十五條對“受賄罪”的規(guī)定，犯罪主體比較廣泛，不僅僅是指國家機關(guān)工作人員，還包括國有企事業(yè)單位以及受國有企事業(yè)單位指派到非國有單位從事公務(wù)的人員。我國非營利性醫(yī)療機構(gòu)絕大多數(shù)為國有單位，則在該類單位從事管理職務(wù)的均可以成為受賄罪的犯罪主體。從犯罪客觀方面講，行賄一方構(gòu)成犯罪要求“為自己謀取不正當利益”，在入罪數(shù)額、情形等方面也高于受賄，所以有相當一部分行賄行為沒有構(gòu)成犯罪。收受型受賄的主觀方面為“為他人謀取利益”，而索賄則不要求為他人謀取利益即可能構(gòu)成犯罪。

2.權(quán)力集中，缺少監(jiān)督。從藥企審批、藥械采購來看，相關(guān)人員具有決定性作用。如醫(yī)師通過處方權(quán)可以把藥品銷售出去的前提，是打通“采購”環(huán)節(jié)才能達到銷售藥品的目的，故醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)公務(wù)人員、醫(yī)院院長和科室主任等對采購擁有一定決策權(quán)的管理人員成為賄賂的“重點對象”。

（三）犯罪周期長，犯案環(huán)節(jié)繁復(fù)

從犯罪周期來看，行賄者與受賄者雙方形成長期穩(wěn)定的利益輸送關(guān)系。根據(jù)對案例的統(tǒng)計，醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪中有多達84%的利益輸送周期超過5年，有33%的案件犯罪周期甚至達10年以上。

從涉案環(huán)節(jié)上看，醫(yī)藥行業(yè)的商賄案件涉及醫(yī)藥企業(yè)三證一照、醫(yī)保定點醫(yī)院驗收等行政審批環(huán)節(jié)和醫(yī)療機構(gòu)基礎(chǔ)工程建設(shè)、內(nèi)部人事調(diào)動；貫穿藥品、耗材和醫(yī)療設(shè)備的生產(chǎn)、入市、入保及采購、處方、使用、藥品使用數(shù)據(jù)統(tǒng)計等全過程。對通過對判決統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，76%的案件賄賂犯罪行為發(fā)生在藥品、耗材及設(shè)備的采購環(huán)節(jié)，占比最大；18%的案件涉及醫(yī)療機構(gòu)基礎(chǔ)工程的承攬、建設(shè)環(huán)節(jié)；12%發(fā)生在利用醫(yī)師處方權(quán)、器械耗材選擇權(quán)等藥械使用環(huán)節(jié)；12%的賄賂行為是出于加快采購款項回款。其他賄賂行為還涉及醫(yī)療保險報銷審核、違反禁止性規(guī)定，將醫(yī)生處方用藥信息統(tǒng)計數(shù)據(jù)提供給醫(yī)藥代表或醫(yī)藥企業(yè)等。

（四）涉案金額大，窩案串案多

在100份判決中，有66%的案件涉案金額在人民幣20萬至300萬元之間，根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，屬于“數(shù)額巨大”的情形；30%的案件涉案金額達到300萬元以上，屬于“數(shù)額特別巨大”；5%的案件涉案金額在1000萬元以上。在“管敏政受賄案”中，管敏政通過收受干股、分紅款及其他財物，涉案金額總計達6356萬元。

窩案、串案多發(fā)，利益結(jié)合模式多樣，不僅有國家機關(guān)、醫(yī)療機構(gòu)工作人員與藥械生產(chǎn)商、銷售商等內(nèi)外勾結(jié)，更有醫(yī)療機構(gòu)管理人員相互勾結(jié)，合伙作案。醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)公務(wù)人員伙同醫(yī)院管理人員受賄、科室主任代表整個科室接受賄賂的現(xiàn)象也屢見不鮮。在“潘彩亞受賄案”中，潘彩亞作為桐廬縣第三人民醫(yī)院藥劑科主任利用職務(wù)便利，非法收受多人給予的財物，并將部分贓款用于支付相應(yīng)醫(yī)生回扣。再以“安徽順和鴻圣貿(mào)易有限公司、王某飛對非國家工作人員行賄、單位行賄案”為例，王某飛以核磁共振檢查每個部位提成50元作為給樅陽縣境內(nèi)的醫(yī)生回扣，賄賂對象包括406名醫(yī)生，涉案金額達400萬余元。

（五）犯罪手段隱蔽、多樣

醫(yī)藥行業(yè)賄賂犯罪方式多樣、隱蔽，除了給予現(xiàn)金、購物卡、黃金及首飾、干股分紅、旅游、裝修等財物的傳統(tǒng)手段，還包括免費使用汽車、低價房產(chǎn)交易、高利息借款等方式。根據(jù)統(tǒng)計，在23%的案件中，犯罪手段包括銀行或支付平臺轉(zhuǎn)賬；在13%的案件中送購物卡、加油卡；11%的案件中送黃金、名酒等貴重物品；但頻率最高的是給付現(xiàn)金，占到全部案件的93%。轉(zhuǎn)賬和干股、分紅等手段存在各種記錄，尚有跡可循，但現(xiàn)金、不記名有價卡券的方式則更為“快捷”、隱蔽，增加了賄賂犯罪案件發(fā)現(xiàn)和偵破的難度，也更難取得證據(jù)。例如在非國家工作人員受賄的案件中，開具處方、選擇和使用器械耗材本是醫(yī)生的正常業(yè)務(wù)，若無確切證據(jù)，很難發(fā)現(xiàn)賄賂的存在。

以“安徽醫(yī)科大學第一附屬醫(yī)院醫(yī)生朱某受賄案”為例，2013年3月至今，某醫(yī)療器械公司銷售額約5000萬元，給各家醫(yī)院的醫(yī)療器械回扣就達到500多萬元。均是醫(yī)藥代表以“會務(wù)費”等名義從公司小賬上走賬，回扣額的標準大概是銷售額的10%。而會務(wù)費作為醫(yī)藥公司正常的學術(shù)推廣費用，難以區(qū)分該類費用的真實性質(zhì)。

二、醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪的危害

眾所周知，商業(yè)賄賂極大地損害了國家的法治建設(shè)和廉政制度建設(shè)，違背了社會主義市場經(jīng)濟的公平原則和正常的市場秩序，而醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂犯罪較之一般的賄賂犯罪具有更大危害性。

（一）阻礙市場機制的有效運行和市場資源的合理配置

商業(yè)賄賂使得合規(guī)經(jīng)營、誠實守信的市場主體或淪為受害者，或不甘處于競爭劣勢而轉(zhuǎn)為違法經(jīng)營者，形成惡性循環(huán)。而醫(yī)藥企業(yè)將更多精力和成本用于“開拓市場”，亦會在一定程度上減少對產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)創(chuàng)新的投入，長此以往，必然影響整個醫(yī)藥行業(yè)的生產(chǎn)進步和創(chuàng)新能力②。

（二）危害患者的生命健康安全

醫(yī)藥行業(yè)的利益輸送使一些假冒偽劣或不合格藥品、醫(yī)療器械有機會進入市場，甚至擠占了合格產(chǎn)品的市場空間。假冒偽劣藥品危害人身健康甚至會威脅患者生命。而部分藥品雖然合格不會對患者健康產(chǎn)生直接危害，但是達不到應(yīng)有療效或療效不如其他品牌，或者其負面作用短時間內(nèi)不會顯現(xiàn)，因為該藥的使用有利益可得，促使個別醫(yī)生在處方用藥時更為傾向使用，因而延誤患者病情，造成無法挽回的后果。

2018年，“長春長生狂犬疫苗事件”爆發(fā)后，國家對長春長生公司疫苗案進行問責，原國家食藥監(jiān)總局黨組成員、副局長吳湞涉嫌嚴重違紀違法，接受中央紀委、國家監(jiān)委紀律審查和監(jiān)察調(diào)查。2017年10月，該企業(yè)也被發(fā)現(xiàn)疫苗不合格問題，一年的時間內(nèi)兩次被發(fā)生疫苗質(zhì)量問題。據(jù)不完全統(tǒng)計，自2001年至案發(fā)時，長春長生生物科技有限責任公司及其母公司涉賄案件12起，受賄者多為縣市一級的疾控中心工作人員，也有醫(yī)院免疫門診的負責人，問題疫苗的進入、占據(jù)市場與賄賂存在必然聯(lián)系。雖然問題疫苗在短時間內(nèi)可能不會出現(xiàn)具體危害，但起不到應(yīng)有的疾病預(yù)防效果，導(dǎo)致疾病感染的后果，對接種者尤其是幼兒是致命的。

（三）極大地加重了患者的經(jīng)濟負擔

俗話說“羊毛出在羊身上”，醫(yī)藥生產(chǎn)銷售企業(yè)因商業(yè)賄賂行為而增加的支出會變成藥品、醫(yī)療器械的成本，最終轉(zhuǎn)嫁給患者承擔。《安徽沃克醫(yī)療器械有限公司、安徽九嘉醫(yī)療發(fā)展有限公司單位行賄一審刑事判決書》顯示：企業(yè)根據(jù)骨科高值耗材產(chǎn)品銷量給縣醫(yī)院骨科回扣，回扣率為進口產(chǎn)品價格的15%、國產(chǎn)價格的20%；每個縫合器、每支止血粉的回扣均高達500元，該案件涉案金額有2300萬元之多。其他案件中，在一般醫(yī)療設(shè)備、耗材的使用上，回扣率也基本在10%至20%左右，例如：每個部位檢查價格為500元左右的核磁共振的回扣為50元，一套價值50元左右的靜脈留置針的回扣則為10元。再者，部分醫(yī)生甚至因利益驅(qū)動而過度檢查、用藥，使患者承擔很多不必要的檢查、治療費用。毫無疑問，藥品、醫(yī)療器械的價格經(jīng)過層層盤剝，必然造成價格虛高，上述回扣的最終承擔者必然是患者及其家庭，在如今基本醫(yī)療保險已較為完善的情況下，仍有許多家庭因病返貧，甚至在一定程度上導(dǎo)致醫(yī)患糾紛等一系列社會問題的發(fā)生與醫(yī)療腐敗有很大的關(guān)系。

（四）妨礙醫(yī)療服務(wù)保障體系發(fā)展，侵占國家資產(chǎn)

隨著我國城鎮(zhèn)居民和新農(nóng)合基本醫(yī)療保險的普及，醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂犯罪出現(xiàn)了新的“作案空間”。如藥品加入醫(yī)保報銷范圍、藥品集中采購、醫(yī)保報銷定點醫(yī)院的審批及驗收、醫(yī)療費用報銷的審核等環(huán)節(jié)，使個別不符合醫(yī)療保險報銷條件的藥品進入報銷范圍，浪費醫(yī)療保險資金。同時，醫(yī)藥企業(yè)通過商業(yè)賄賂行為，彼此串通逃稅避稅，造成國家財政資金大量流失，極大地損害了國家利益，實際資產(chǎn)則被賄賂雙方所侵占。

三、醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪的成因和對策

醫(yī)藥行業(yè)是商業(yè)賄賂犯罪的高發(fā)領(lǐng)域，學界對其成因存在不同的觀點。一般而言，醫(yī)藥行業(yè)與其他行業(yè)的商業(yè)賄賂犯罪相比更為復(fù)雜，包括我國的醫(yī)療制度的不完善、醫(yī)藥行業(yè)“潛規(guī)則”盛行、法律規(guī)制的缺失、權(quán)力監(jiān)督不力等多方面原因。

（一）我國醫(yī)藥體系的積病

我國“以藥養(yǎng)醫(yī)”的醫(yī)療體制起源于19世紀50年代，可謂由來已久，醫(yī)院和醫(yī)生的收入與藥品銷售直接相關(guān)。2017年10月18日，黨的十九大報告指出，要全面取消以藥養(yǎng)醫(yī)，健全藥品供應(yīng)保障制度。但長久以來的積習并非能在短期內(nèi)徹底破除，且后續(xù)的制度尚未健全，破除“以藥養(yǎng)醫(yī)”以后，以什么養(yǎng)醫(yī)？

北京大學健康發(fā)展研究中心主任李玲教授說“基層醫(yī)院改革是回歸公益性，院長拿的是財政發(fā)的錢，醫(yī)生也都是年薪制，但是怎么樣能夠在積極性和公益性之間有平衡點？”所以，醫(yī)院單獨改是改不動的，必須改革并舉，運行機制、管理機制、補償機制等相輔相成。醫(yī)院是非營利機構(gòu)，既要堅持醫(yī)院的公益性原則，更要重視醫(yī)療工作者的積極性，完善考核機制、合理提高待遇③。

（二）權(quán)力集中，監(jiān)督機制不完善

根據(jù)對100份醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂案件的統(tǒng)計分析，商業(yè)賄賂犯罪發(fā)生比例最大的是醫(yī)藥購銷環(huán)節(jié)，91%的賄賂行為涉及該環(huán)節(jié)。主要包括醫(yī)療設(shè)備、耗材、藥品的采購、使用及結(jié)算回款等。從購銷流程上來看，在采購階段，用藥科室有權(quán)提出用藥申請，藥劑科列入采購計劃，藥事委員會審核申請，且藥事委員會的組成人員一般是固定的，由院領(lǐng)導(dǎo)、臨床科室主任專家組成，成員投票數(shù)過半即可“放行”招標藥品，決策權(quán)力實際上集中在固定人員手中。若醫(yī)藥企業(yè)與用藥科室達成“交易”，一旦用藥申請被提交，那么被列入用藥計劃的藥物就會大概率獲得通過。而在用藥階段，由于檢查和藥品的使用選擇權(quán)在于醫(yī)生的單獨決定，醫(yī)藥企業(yè)只需與某個醫(yī)生“合意”即可達到增加產(chǎn)品銷量的目的。在結(jié)算階段，采購、庫管人員及主管財務(wù)人員結(jié)算付款本是工作職責，加快操作速度并不違規(guī)，因此可能認識不到行為的危害性，放松警惕而收受醫(yī)藥企業(yè)的賄賂。

對此問題，首先，建立完善的藥品采購制度，明確監(jiān)督責任。藥劑科定期盤點藥品的存量及臨床需求量，藥品采購須經(jīng)過藥劑科批準，并經(jīng)藥事委員會集體論證，必要時應(yīng)通過外部論證，確定藥械供應(yīng)商和采購量。其二，實行供應(yīng)商黑名單制度，嚴格審查供應(yīng)商資質(zhì)和商譽，對于發(fā)生商業(yè)賄賂行為的企業(yè)應(yīng)終止采購，或者經(jīng)過更嚴格的審核。其三，醫(yī)院應(yīng)著力規(guī)范檢查、規(guī)范用藥，避免不合理問題，建立醫(yī)師處方評價制度，監(jiān)測藥品用量和檢查量的動態(tài)，用量出現(xiàn)異常波動時應(yīng)及時預(yù)警等，對違規(guī)用藥的醫(yī)生進行約談④。此外，醫(yī)院應(yīng)建立符合實際的學術(shù)活動審批、備案制度，防止醫(yī)藥企業(yè)以支持學術(shù)活動、科室會議為名，進行變相的賄賂。

（三）我國關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的立法不完善

如前面所述，我國沒有綜合的反商業(yè)賄賂法，也沒有明確“商業(yè)賄賂犯罪”的概念，對其界定不清。

1.規(guī)制該類犯罪的立法體系不完善。除《監(jiān)察法》《刑法》規(guī)定了賄賂罪名；其他部門法如《藥品管理法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《不正當競爭法》等，也規(guī)定了商業(yè)賄賂的刑事責任⑤。此外，懲處醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂行為的前置法律繁雜但效力不足，有9部針對醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的部委規(guī)章和118項地方性法規(guī)。但效力等級不一的立法看似全面，實為繁雜，使規(guī)制商業(yè)賄賂行為產(chǎn)生法律適用方面的難題，難以有效遏制醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪行為的新趨勢。

2.《刑法》作為規(guī)制相關(guān)犯罪的最嚴厲和最后的手段，在賄賂犯罪構(gòu)成上存在不足之處。第一，犯罪的客觀方面，賄賂的行為方式范圍較窄，從案件統(tǒng)計分析來看，目前商業(yè)賄賂的手段遠不止于財物，還包括財產(chǎn)性利益，以及升學、榮譽稱號、權(quán)權(quán)交換等非財產(chǎn)性利益，甚至包括性賄賂。第二，主觀方面要件，行賄者構(gòu)成犯罪要求有謀求“不正當利益”的目的，但商業(yè)賄賂犯罪侵害的法益應(yīng)是公務(wù)人員和非國家工作人員的職務(wù)廉潔性和公平的市場競爭秩序，且多數(shù)情況下行賄者是主動一方，該目的要件使得同一案件中的行賄者未能受到有效規(guī)制，無法從源頭治理醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂行為。

3.刑法體系不完善。我國針對自然人的刑事責任形式有自由刑、罰金刑等；針對單位犯罪雖然是實行雙罰制，但對犯罪單位通常是罰金刑?；蛟S可以達到懲罰的目的，但容易造成以罰代刑的弊端，對于高利潤的醫(yī)藥行業(yè)無法達到犯罪預(yù)防的效果。

故而筆者認為：第一，應(yīng)準確界定各賄賂犯罪的行為構(gòu)成，以規(guī)制灰色地帶的各種賄賂行為，將賄賂的范圍擴大到財產(chǎn)性利益。第二，應(yīng)完善賄賂犯罪的刑罰體系，增加剝奪、限制從業(yè)資格刑；建立黑名單制度，對行賄犯罪和受賄犯罪的企業(yè)，限制市場準入、投標，禁止賄賂犯罪的人員擔任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的資格。第三，完善整合前置立法，例如相關(guān)的行政立法，完善行政制裁體系⑥。

此外，有人提出，醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪盛行的原因包括“醫(yī)務(wù)工作者法律意識淡薄，需加強思想道德教育⑦”。對此觀點，筆者不能認同。作為受賄者一方，醫(yī)務(wù)工作者可能無法正確認識到罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)別，但是，且不說是作為受過高等教育知識分子，就是一般醫(yī)務(wù)人員也必定能認識到收受賄賂是違法行為。無論是思想道德還是法制意識，各醫(yī)院都進行了足夠多的宣傳教育。而對于行賄一方而言，大型醫(yī)藥企業(yè)擁有自己的法務(wù)、合規(guī)部門，熟知相關(guān)的法律法規(guī)，幫助企業(yè)規(guī)避法律風險。故所謂法律意識淡薄并不是醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪的成因，而是犯罪主體因為醫(yī)藥的高額利潤的驅(qū)使而心存僥幸心理，頂風作案。

在整理分析100份判決的過程中，涉案金額之大、涉案人數(shù)之眾、涉案公務(wù)人員職位級別之高讓人觸目驚心。醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂犯罪嚴重危害社會穩(wěn)定、國家法治、人民生命健康安全，必須準確把握此類犯罪特點，有針對性地采取有效防治措施，以維護國家利益和患者合法權(quán)益，促進我國法治建設(shè)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)健康發(fā)展。

注釋：

①楊月斌.醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪及其防治策略[J].廉政文化研究,2016,(06).

②羅萬艷.當前醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂的特點及整治對策[J].法制與社會,2013,(8)下.

③李玲.破除以藥養(yǎng)醫(yī)后以什么養(yǎng)醫(yī)?[J]健康界,2018,(01).

④李玉丹,倪震勇,孟珂羽,王崢.醫(yī)藥衛(wèi)生重點領(lǐng)域職務(wù)犯罪發(fā)生的原因及對策分析[J].中國衛(wèi)生法制,2018,(06).

⑤楊志瓊.商業(yè)賄賂犯罪疑難問題研究[M].北京:法律出版社,2010.

⑥趙秉志.論商業(yè)賄賂的認定及處理[J].國家檢察官學院學報,2006,(03).

⑦畢榮.醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂成因分析與對策建議[J].中國衛(wèi)生質(zhì)量管理,2014,(01).