劉 昊

一、問題的提出

針對“法定危險狀態(tài)出現(xiàn)后，行為人積極主動消除危險狀態(tài)能否構(gòu)成犯罪中止”的情況，傳統(tǒng)刑法理論認為，法益侵害的法定危險狀態(tài)是危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)，在危險狀態(tài)出現(xiàn)后犯罪由于已經(jīng)既遂，應(yīng)不再成立犯罪中止。然而，基于犯罪中止制度的規(guī)范目的考慮，學(xué)界主流認為，行為人積極消除危險的舉動與犯罪中止并無實質(zhì)性的差異，行為人應(yīng)當(dāng)享有因中止行為帶來的減免刑罰的優(yōu)惠。其中，不乏立于通說立場，在否定犯罪中止成立的同時，也倡導(dǎo)通過立法論實現(xiàn)個案正義，或者支持在量刑階段對行為人給予有限的刑罰減免。

與之相對的肯定論，追求比否定論更大且與犯罪中止寬宥程度相當(dāng)?shù)奶幚斫Y(jié)果。之所以要求賦予更大的寬宥程度，又與學(xué)界集中討論的“投毒案”①案情劉某是張某工程隊的一名工人。2003年6月30日因工資之事與老板張某發(fā)生矛盾，產(chǎn)生報復(fù)之念。過了三天,劉某將家中的“1605”農(nóng)藥倒入了裝水的玻璃瓶中并帶至工地。約10 時許劉某乘炊事員外出之機，將“1605”農(nóng)藥倒入炒好的青菜中。中午吃飯時,劉某未見張某來喊吃飯,而是由其他人代喊的，劉某知道張某不來吃飯了，便后悔起來。于是第一個沖到食堂將青菜倒掉，炊事員問他為什么時，他如實講了。后經(jīng)檢驗青菜中確實含有“1605”。參見徐建東：《法定危險狀態(tài)出現(xiàn)后能否再成立犯罪中止》，《江蘇經(jīng)濟報》2004年2月18日第B03 版。等有關(guān)。這類案件的行為人因?qū)嵸|(zhì)上所為與犯罪中止無異，且并未造成具體損害后果，否定犯罪中止難以謂之合理。據(jù)此，肯定論采取了多樣化的途徑來論證犯罪中止的成立，引發(fā)了肯定論與通說、肯定論內(nèi)部觀點之間的對立，至今未有定論。

筆者認為，肯定論過于強調(diào)人權(quán)保障而忽視了法益保護的刑法功能，其論證要么忽視了刑法體系的完整性，要么存在前提失真的情況而導(dǎo)致對話不在同一平臺。在肯定法定危險狀態(tài)是危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)之后，消除危險的行為不能被視為犯罪中止。

二、肯定論的具體論證問題

通說認為，危險犯與實害犯是犯罪的一種分類，是以發(fā)生法益的實害或者實害危險作為既遂標(biāo)準(zhǔn)而區(qū)分，危險犯的法定危險狀態(tài)是危險犯既遂的標(biāo)志。在堅持通說“犯罪形態(tài)具有終局性”的觀點前提下，肯定說的批判分別走向了否定“通說關(guān)于危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)”與“重構(gòu)《刑法》第22 條‘犯罪結(jié)果’”路徑。前者又可進一步分為全面否定和部分否定者。全面否定者認為，分則確立的既遂標(biāo)準(zhǔn)的法定性并沒有依據(jù)，既遂標(biāo)準(zhǔn)具有非法定性，應(yīng)當(dāng)嚴格區(qū)分犯罪成立與犯罪形態(tài)，以犯罪結(jié)果作為危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。①蘇彩霞、齊文遠：《我國危險犯理論通說質(zhì)疑》，《環(huán)球法律評論》2006年第3 期；劉明祥：《論危險犯的既遂、未遂與中止》，《中國法學(xué)》2005年第6 期；徐德華：《再論犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)——以對犯罪結(jié)果的重新解讀為切入點》，《學(xué)術(shù)探索》2008年第4 期。而部分否定者體現(xiàn)在其將危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別化，僅在能夠與實害犯相對應(yīng)的危險犯（如《刑法》第114 條和第115 條）當(dāng)中討論，并認為第114 條的危險狀態(tài)應(yīng)為未遂犯的危險，在尚未既遂的情況下自然可以成立犯罪中止。②陳洪兵：《公共危險犯的未完成形態(tài)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第1 期。重構(gòu)論則認為，犯罪已經(jīng)既遂并不能表明犯罪結(jié)果尚未發(fā)生, 犯罪既遂以后完全可以成立犯罪中止，犯罪中止可以與犯罪既遂在同一犯罪過程中并存。③陳勇：《關(guān)于危險犯既遂后主動排除危險狀態(tài)行為的思考》，《政法論從》2002年第5 期。筆者認為，肯定論的三條解決路徑存在問題。

（一）作為前提的法定危險狀態(tài)失真

肯定論的結(jié)論很大程度緣于“鐵軌案”和“放火案”的分析。放火案系指行為人將房屋的窗簾點燃至獨立燃燒后，又將其撲滅的事例；鐵軌案系在有火車經(jīng)過的鐵軌上，行為人將巨石放置在鐵軌上，未過多久，心生后悔而將石頭挪開的事例。同否定論一樣，肯定論也會將放置石頭與獨立燃燒的狀態(tài)視為法定危險狀態(tài)的出現(xiàn)，進而肯定犯罪既遂。④朱明利：《危險犯的危險狀態(tài)出現(xiàn)后仍可能成立中止》，《檢察日報》2010年11月1日第 003 版。但是，如此抽象、草率地直接將可能沒有法益侵害危險的行為節(jié)點視為法定危險狀態(tài)，可能走向形式主義的泥沼，應(yīng)當(dāng)將放火罪與破壞交通設(shè)施罪視為具體危險犯，成立犯罪需要具體判斷是否達到法定危險狀態(tài)。⑤阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第337、344頁。

事實上，上述認定法定危險狀態(tài)的思路應(yīng)當(dāng)局限于抽象危險犯的場合，即認為實施了構(gòu)成要件行為就擬制了法定危險的存在。不過，也有持實質(zhì)刑法觀的學(xué)者認為，即使是在抽象危險犯的場合，實施了構(gòu)成要件行為僅具有推定法益侵害危險的存在，侵害危險作為構(gòu)成要件要素，需要再另行判斷。⑥付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》，《法商研究》2013年第6期。依此說法，危險實質(zhì)化說有效地利用法益理論限定了抽象危險犯的處罰范圍，也因可以推翻因構(gòu)成要件行為推定的法定危險狀態(tài)而成立犯罪中止。

這樣的說法存在商榷之處。論者認為抽象危險犯=構(gòu)成要件行為+法益危險的模式，首先面臨“為什么將法益危險置于構(gòu)成要件階層當(dāng)中考慮”的質(zhì)疑。將法益置于構(gòu)成要件階層考慮的做法與構(gòu)成要件階層的功能定位相佐，其不當(dāng)?shù)卦黾恿藰?gòu)成要件階層的模糊化程度，與構(gòu)成要件貫徹的明確性功能所齟齬。另外，構(gòu)成要件行為實質(zhì)化的解釋路徑，結(jié)果實際是采取了目的性限縮的解釋方法，對此需要補充相應(yīng)的論據(jù)。況且，采取以法定危險實質(zhì)化理解行為的方式會導(dǎo)致抽象危險犯的目的落空，也帶來了實質(zhì)化被濫用的風(fēng)險。⑦莊緒龍：《“法益可恢復(fù)性犯罪”概念之提倡》，《中外法學(xué)》2017年第4 期。

（二）“改變既遂標(biāo)準(zhǔn)說”混淆了各類危險

關(guān)于危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界存在犯罪目的說①此處有必要指出劉憲權(quán)教授的觀點。雖然劉憲權(quán)教授是立于通說基礎(chǔ)，強調(diào)犯罪形態(tài)的終局性來肯定消除危險的行為是排除未遂的中止，但正如有的學(xué)者評論而言，犯罪形態(tài)的停頓性不具有判斷可能性，而且與犯罪目的說不謀而合。參見莊緒龍：《“法益可恢復(fù)性犯罪”概念之提倡》，《中外法學(xué)》2017年第4 期。、危險狀態(tài)說、犯罪結(jié)果說和危險脫離控制說等。對消除法定危險的行為的性質(zhì)認定，只要采取除“危險狀態(tài)說”之外的學(xué)說，皆能被認定為犯罪中止。不過，一般認為，在危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)的理論學(xué)說當(dāng)中，“犯罪目的實現(xiàn)說”是基于犯罪人立場，有強烈的主觀主義色彩，忽視了法益保護，可能輕縱犯罪以及其不適用于行為犯等場合；而“犯罪結(jié)果發(fā)生說”則存在因犯罪結(jié)果概念和范圍的模糊性，以及無法適用于不要求結(jié)果發(fā)生的其他犯罪類型等問題而被質(zhì)疑。②汪東升：《“既遂”后中止問題研究——兼論對“犯罪結(jié)果發(fā)生”的理解》，《中國刑事法雜志》2016年第3 期。因而我國通說在如何判斷犯罪既遂時采用了構(gòu)成要件齊備說。該說主張把行為人所實施的實行行為是否齊備刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的全部構(gòu)成要件，作為認定犯罪既遂的標(biāo)志。

筆者認為，通說認為既遂標(biāo)準(zhǔn)具有法定性，體現(xiàn)了立法的權(quán)威，其邏輯在于刑罰的設(shè)定和罪狀的既遂設(shè)定相對應(yīng)。既遂狀態(tài)之所以被視為是犯罪的結(jié)局，就在于脫離既遂狀態(tài)的結(jié)果與行為被視為與犯罪成立無關(guān)的要素，不能被納入犯罪的規(guī)范保護目的。從體系性解釋角度而言，既然總則設(shè)置了關(guān)于未完成形態(tài)的量刑規(guī)則，那么分則關(guān)于罪名的刑罰設(shè)置必需包含既遂的標(biāo)準(zhǔn)，否則會缺失有關(guān)犯罪既遂的處罰安排。

當(dāng)刑罰的幅度劃定了最高的界限，在罪刑相適應(yīng)原則的指導(dǎo)下，罪狀的內(nèi)容就會受到事實與規(guī)范的雙重限制：一是必須指涉最嚴厲的個案事實，二是必須具備完整的規(guī)范內(nèi)容，而完整的規(guī)范內(nèi)容即是構(gòu)成要件齊備說的規(guī)范體現(xiàn)。因此，確立既遂標(biāo)準(zhǔn)的基本步驟應(yīng)當(dāng)首先是從規(guī)范當(dāng)中尋找規(guī)范保護的法益，其次通過罪狀和最高刑罰確定規(guī)范采用的是危險犯還是實害犯的立法模式。以第114 條放火罪作為危險犯為例，該罪侵犯的法益是公共安全，通過“危害公共安全，尚未造成嚴重后果”的罪狀表述可以發(fā)現(xiàn)第114 條屬于危險犯范疇，進而在與第115 條罪狀和法定刑的比較之下，能夠判斷第114條的規(guī)范保護范圍（既遂）是公共安全危險的出現(xiàn)。

質(zhì)疑法定危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，而只是犯罪成立的觀點，無疑降低了危險犯成立的范圍，消除了著手與法定危險狀態(tài)出現(xiàn)的時間間隙，也容易使各類危險相混淆。在第114 條放火罪的表述之中，法定危險若成為犯罪的成立要件，則意味著沒有造成法定危險的行為不構(gòu)成犯罪。但是，著手被認為是對法益造成了緊迫侵害的符合構(gòu)成要件的行為，若認為兩者是一致的，則必然承認著手之后即犯罪成立，那么既遂又該如何認定？若認為“著手之侵害危險”與“法定危險狀態(tài)之危險”不是一個概念，那么由于著手在法定危險狀態(tài)出現(xiàn)之前，著手之侵害危險自始不具有可罰的意義。既然認為著手是對法益緊迫侵害的時間點，只有將構(gòu)成要件行為完全視為不具有處罰可能的價值中立行為，才能達到視法定危險為犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的觀點，但這樣的做法明顯不符合實際情況，沒有人會否定危險犯的未遂也是具有處罰可能性的。因此，可以將著手制造的危險能否達到處罰程度區(qū)分為兩類：第一類是犯罪開始著手但不具有可罰性程度，第二類則是犯罪著手之后即具有可罰性程度。危險犯在第一類情況必須進一步達到一定的危險狀態(tài)才能成立犯罪，第二類的危險狀態(tài)則更多體現(xiàn)為增加不法程度的功能。兩者均不否認法定危險狀態(tài)能夠作為危險犯既遂標(biāo)準(zhǔn)，即使在第二類犯罪（放火罪）當(dāng)中的危險被視為是犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，該法定危險也只是犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)與犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)重合了而已。

筆者并不否定危險類別的多樣化，且各類危險均具有處罰的必要性。危險遞增理論深刻地說明了以法益為核心展開的各類危險的存在。其中，危險犯之危險不同于未遂犯之危險③張志鋼：《“未遂犯是危險犯”命題否定論》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6 期。，未遂犯充其量是廣義而言的危險犯，未遂犯是不能被包括在（狹義）危險犯當(dāng)中的。因此，“改變既遂標(biāo)準(zhǔn)說”認為，若承認危險狀態(tài)是既遂標(biāo)準(zhǔn)，那么“所有的未遂犯因為具有侵害法益的危險都成為既遂犯④劉明祥：《論危險犯的既遂、未遂與中止》，《中國法學(xué)》2005年第6 期；劉之雄：《刑罰根據(jù)完整化上的犯罪分類—侵害犯、危險犯、結(jié)果犯、行為犯的關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》2005年第5 期。，就難以自圓其說。

（三）“犯罪結(jié)果重構(gòu)論”不符合中止犯關(guān)于“免除處罰”的規(guī)定

“犯罪結(jié)果重構(gòu)論”采取對犯罪結(jié)果做文義理解的方式以延長犯罪終局，實則是將犯罪終局理解為犯罪結(jié)果的發(fā)生。依據(jù)《刑法》第23 條，與法定概念“犯罪未得逞”相對的是犯罪得逞，兩者構(gòu)成一對范疇。如果說犯罪未得逞對應(yīng)的是犯罪未遂形態(tài)，那么犯罪得逞就與犯罪既遂對應(yīng)，是構(gòu)成要件齊備的時候。這也說明犯罪得逞、犯罪未遂和既遂并非法定概念。同時，依據(jù)《刑法》第24 條關(guān)于犯罪中止的規(guī)定，采取的表述是“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，并未采取犯罪既遂或者犯罪得逞的表述?？梢哉J為，犯罪過程的結(jié)束（犯罪終局）、犯罪結(jié)果與犯罪得逞、犯罪既遂不一樣。這也是重構(gòu)論的邏輯起點，即將犯罪終局與犯罪結(jié)果對等，實則是考慮到犯罪既遂因法定危險狀態(tài)出現(xiàn)過早而導(dǎo)致犯罪終局或犯罪結(jié)果過早結(jié)束，壓縮了犯罪中止的成立空間。

但是，將犯罪結(jié)果與犯罪既遂區(qū)分，不符合有關(guān)犯罪中止免除處罰規(guī)定：對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。由免除處罰的規(guī)定出發(fā)可知，第24 條的犯罪中止不可能同時包括犯罪預(yù)備的中止、犯罪著手之后的中止和犯罪既遂后的中止。其理由在于此條款只有“免除處罰”單一量刑，不可能就三種不同社會危害性的中止行為作同一處罰規(guī)定，這不符合罪刑相適應(yīng)原則。而且，將第24條包括犯罪既遂后的犯罪中止，將導(dǎo)致難以接受的結(jié)論（下文論及）。該條款只可能是規(guī)定犯罪著手之后的中止。若需要嚴格區(qū)分三種類型的中止行為，犯罪著手之后的中止只能是與犯罪未遂對應(yīng)的犯罪中止，其起點是著手，終點是既遂，否則將無法實現(xiàn)體系的協(xié)調(diào)。這也就是為什么通說堅持要將犯罪過程的結(jié)束（犯罪終局）視為犯罪結(jié)果，同時又等于犯罪得逞與犯罪既遂，以此實現(xiàn)法定概念和理論概念的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。若認為免除處罰屬于刑事政策的考量而作的例外規(guī)定，那需要重構(gòu)論者進一步說明減輕處罰的規(guī)定中如何區(qū)分三者。

（四）“部分改變既遂標(biāo)準(zhǔn)論”具有不周全性

首先，改變既遂標(biāo)準(zhǔn)說認為“將法定危險狀態(tài)視為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，無法說明為什么一個犯罪具有兩個既遂標(biāo)準(zhǔn)”①蘇彩霞、齊文遠：《我國危險犯理論通說質(zhì)疑》，《環(huán)球法律評論》2006年第3 期。。基于例外處罰未完成形態(tài)的理念和立法精細化的要求，德日刑法的同質(zhì)行為分化極其嚴重，將犯罪預(yù)備、犯罪未遂乃至相同行為卻導(dǎo)致不同后果的行為分別獨立成罪，由此各罪均有獨立的犯罪構(gòu)成。而我國采取立法定性與定量的模式，決定了犯罪構(gòu)成要件能夠?qū)?dǎo)致不同后果的情況盡可能地納入罪量范疇。這是其一。其二，由于我國通過司法解釋確定罪名，為了研究和稱呼的便利，使行為相異乃至超出規(guī)范要件的條款均被冠之以同一罪名，如非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪。其三，按照罪名來確定犯罪構(gòu)成，無法說明犯罪未完成形態(tài)的構(gòu)成要件，這也衍生出修正的犯罪構(gòu)成要件理論。我國刑法分則條文采用的不是一條一罪的明晰化體例，而是一條文數(shù)罪、數(shù)條文一罪的混雜式體例。②劉艷紅：《論罪名確定的理論基礎(chǔ)》，《中國刑事法雜志》2000年第6 期。目前由兩高確定的一個罪名并不等于一個犯罪構(gòu)成，一個罪名可能等于多個犯罪構(gòu)成，如第114 條、第115 條實際上包含三個罪名。③晉濤：《論罪名生成的方法》，《政治與法律》2018年第3 期。就交通肇事罪逃逸帶來的罪刑不均衡困境而言，有學(xué)者提議將有關(guān)逃逸的罪狀獨立理解為交通肇事逃逸罪，最后因不符合立法習(xí)慣而未獲得支持。因此，“危險犯與實害犯并不是就罪名而言，而是就犯罪的具體形態(tài)而言，一個故意犯罪會出現(xiàn)不同的形態(tài)，所以，一個罪名之下危險犯與實害犯完全也可能并存”④張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學(xué)評論》2018年第2 期。。

其次，部分改變既遂標(biāo)準(zhǔn)論既想肯定危險犯，又不得不否定危險犯的獨立性以實現(xiàn)犯罪中止，存在矛盾之處。部分改變既遂標(biāo)準(zhǔn)論的典型特征是將說理局限于與實害犯對應(yīng)的危險犯場合（如刑法第114 條與第115 條），自始就在理論的作用范圍上有了局限。為了說明消除法定危險狀態(tài)的行為成立犯罪中止，有的將其視為未遂犯與既遂犯關(guān)系，有的則將危險犯條款視為實害犯實現(xiàn)過程中具體危險狀態(tài)的量刑條款①周銘傳：《論法定危險狀態(tài)出現(xiàn)之后能否成立中止犯》，《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第3 期。該觀點認為在定性上，應(yīng)參照實害犯中止說，在處罰上，則應(yīng)參照危險犯既遂說并酌定從輕處罰。，呈現(xiàn)出既想肯定危險犯獨立意義，又為了實現(xiàn)犯罪中止的說明而不得不消解危險犯的獨立含義的矛盾心理。

筆者認為，危險犯應(yīng)當(dāng)具有獨立意義，危險犯的立法模式具有刑法現(xiàn)代化的色彩，法定危險狀態(tài)出現(xiàn)后產(chǎn)生的不法不能因行為人的中止行為而消除。危險犯的增設(shè)體現(xiàn)的是從古典刑法學(xué)的結(jié)果本位向開始重視行為不法的轉(zhuǎn)變。如果出現(xiàn)了法定危險狀態(tài)，卻以結(jié)果導(dǎo)向否定這種危險對法益的侵害危險，與危險犯的立法宗旨相違背，也在人權(quán)保障與法益保護的機能維護上有失偏頗。應(yīng)當(dāng)事實層面將中止行為區(qū)分預(yù)備、實行、既遂三個階段的中止，而肯定前兩個階段的中止是傳統(tǒng)意義上的犯罪中止，而所謂的既遂后中止與前兩者存在本質(zhì)的區(qū)分。之所以如此，是因為若將立法已經(jīng)確證的法益侵害危險完全置于行為人的掌控之中，企圖與行為人合作以實現(xiàn)法益保護的做法，是不合理的。其一，中止犯的恩惠效果具有先驗性，無法從實證角度去驗證行為人是否會受“既遂后中止規(guī)范”的影響。即使行為人受到感化與激勵，也難以就具體的影響程度作出具體判斷；其二，中止犯的減免處罰并非是行為人消除了不法的考慮。②張明楷：《中止犯減免處罰的根據(jù)》，《中外法學(xué)》2015年第5 期。法定危險狀態(tài)出現(xiàn)后，不法事實就已達致可罰性的標(biāo)準(zhǔn)，并不存在因行為人的中止行為而減除或消滅已經(jīng)產(chǎn)生的不法評價，否則將不利于保護法益；其三，在法定危險出現(xiàn)前尚可積極鼓勵行為人實施犯罪中止，由此達到在規(guī)范效力被輕視之前驅(qū)使行為人尊重法規(guī)范以及保護法益的相關(guān)手段。但是，在法定危險狀態(tài)出現(xiàn)后若依舊采取此觀點，容易引發(fā)道德悖律，即“只要對法益的損害具有絕對的控制，就有可能獲得中止恩惠”，將法益置于行為人可隨意踐踏之處。

三、上述研究的評介

梳理已有文獻，采立法論③立法論使用稱謂不甚相同，如適用危險犯既遂后的“既遂后恢復(fù)制度”、適用可恢復(fù)的法益的“犯罪反悔制度”、適用實害結(jié)果具有可逆的犯罪“自愿悔悟免于處罰制度”、適用行為犯的“既遂后中止制度”等。與教義學(xué)路徑解決該議題者數(shù)量相當(dāng)，時間分布起初是相互交錯，近些年則為教義學(xué)路徑主導(dǎo)，這與教義學(xué)發(fā)展有關(guān)。立法論理論背景重在維持通說“危險狀態(tài)說”，教義學(xué)路徑則以抨擊通說為式。對以上的學(xué)說探討，從更為抽象的層面來看，學(xué)說爭議緣于缺乏平衡性思維、缺少體系性考慮與缺少必要的概念辨析的因素。

（一）缺乏平衡性思維

刑法立法的平衡性思維是一種直接事關(guān)刑法立法的“機體完整性”和“功能健全性”的立法思維，包括刑法內(nèi)外關(guān)系各方面的均衡。④馬榮春、徐曉霞：《平衡性立法思維：〈刑法修正案（九）〉的立法貢獻》，《中國刑事法雜志》2016年第4 期。其中，具有統(tǒng)攝意義的刑法內(nèi)部關(guān)系的平衡是指實現(xiàn)法益保護和人權(quán)保障功能的有效平衡。若偏頗于法益保護，則有可能走向“嚴打時期”的注重懲治而侵犯人權(quán)；若過于重視人權(quán)保障，則易于架空刑法而對法益保護極為不利。因此，刑法的根本任務(wù)在于協(xié)調(diào)兩者的比例。在經(jīng)歷過輕視人權(quán)、缺乏尊嚴的時代，人權(quán)保障成了依法治國的基本論調(diào)。由于刑法處于法治最為嚴厲的一端，人權(quán)保障理念在刑法當(dāng)中意義非凡。為貫徹人權(quán)保障誕生的罪刑法定原則，不應(yīng)區(qū)分國界地以人權(quán)保障為精神內(nèi)核。以往將罪刑法定原則前半段視為“積極罪刑法定原則”的觀點不符合罪刑法定原則之意，也不合時宜。罪刑法定原則經(jīng)歷了“入罪合法，出罪合法”，再到“入罪合法，出罪合理”⑤儲槐植、張永紅：《善待社會危害性觀念——從我國刑法第13 條但書說起》，《法學(xué)研究》2002年第3 期。的螺旋式上升，其背后蘊含的機理即是采取合理性標(biāo)準(zhǔn)而非局限于實體刑法出罪，全面貫徹人權(quán)保障理念。

“消除法定危險狀態(tài)是否成立犯罪中止”議題的爭論體現(xiàn)的即是我國學(xué)者研究偏頗于人權(quán)保障功能，而忽視了合理性與合法性之間的應(yīng)有限度與界限。與儲槐值教授從實踐理性哲學(xué)觀倡導(dǎo)“合理出罪”的說法不同，肯定論者是在確定無疑構(gòu)成犯罪的前提下，試圖在規(guī)范上改變其內(nèi)涵實現(xiàn)對行為人的寬宥處理。而且這種做法能否謂之為“人權(quán)保障”也值得商榷。按照罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)和歷史邏輯，該原則旨在以明確性的規(guī)范公開告知行為人罪與非罪的量度，以及在事實存疑時采取有利于被告人的做法。若在肯定行為人已經(jīng)實施了相應(yīng)犯罪的前提下，試圖重構(gòu)危險犯與犯罪中止相關(guān)理論以實現(xiàn)有利于行為人的出罪或刑罰減免，已不屬于罪刑法定原則與刑法教義學(xué)的應(yīng)有之義。

（二）缺乏體系性思維

刑法作為一個能夠發(fā)揮功效的動態(tài)運作系統(tǒng)，是由于其內(nèi)部各要素的相互協(xié)調(diào)。于規(guī)范層面，此種協(xié)調(diào)性體現(xiàn)為刑法的體系性。體系性不僅是作為一種客觀存在，更是作為方法論和理念貫徹在刑事立法和司法當(dāng)中。缺少體系性的刑法，終究會面臨分崩離析、相互矛盾的局面。以此為評價標(biāo)準(zhǔn)，肯定論在論證過程當(dāng)中就面臨著體系思維的缺憾。

首先，肯定論在未得逞與犯罪過程之間未作體系考慮。未得逞之意本為沒有實現(xiàn)行為人所預(yù)設(shè)的目的，由于主觀標(biāo)準(zhǔn)缺乏一致和合理性，結(jié)合刑法保護法益的任務(wù)來說，將未得逞在規(guī)范上理解為“沒有對法益造成實害或法定危險”是合適的。這種做法在立法權(quán)威認可的前提下，有效地限定了國家刑罰權(quán)的介入，也有效地平衡了法益保護與人權(quán)保障機能。據(jù)此，犯罪過程就應(yīng)當(dāng)以犯罪得逞為界限，而不可擴大犯罪過程至所謂的“自然結(jié)果”或者其他哲學(xué)論結(jié)果等。采取所謂的“自然結(jié)果”或者其他哲學(xué)論結(jié)果的這種做法，雖然有利于當(dāng)事人獲得中止寬宥，卻會將結(jié)果指涉于與構(gòu)成要件結(jié)果無涉的事實，不當(dāng)?shù)匾蚍缸镞^程未結(jié)束，導(dǎo)致第三人對已經(jīng)既遂的犯罪（除繼續(xù)犯外）承擔(dān)共犯責(zé)任的后果①張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第431頁。，這不得不說是一種沒有將人權(quán)保障貫徹至底而顧此失彼的處境。

其次，危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)研究體系性不足。一是部分改變既遂標(biāo)準(zhǔn)說將研究視野局限于僅與實害犯對應(yīng)的危險犯，架空此類危險犯的獨立含義，但另一方面又肯定其他條款中危險犯的存在，存在邏輯上的矛盾。二是改變既遂標(biāo)準(zhǔn)說批判通說危險狀態(tài)說的最終結(jié)果是“分則并非以既遂標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定”，但卻無法蓋棺定論。改變既遂標(biāo)準(zhǔn)說一個很明顯的后遺癥是不能提出一個合理性的標(biāo)準(zhǔn)。由此帶來的問題是，認可危險是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)不具有普適性，導(dǎo)致仍可能存在部分危險犯是以危險狀態(tài)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，至于危險何時是成立標(biāo)準(zhǔn)以及何時是既遂標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確的界定。對此，雖然有學(xué)者將危險劃分為以發(fā)生客觀危險作為犯罪構(gòu)成客觀要件要素的犯罪（成立標(biāo)準(zhǔn)）與要求行為具有特定危險性質(zhì)的犯罪（非既遂標(biāo)準(zhǔn)）②劉之雄：《刑罰根據(jù)完整化上的犯罪分類》，《中國法學(xué)》2005年第5 期。，但仍是面臨著分類不周延和分類標(biāo)準(zhǔn)不明確的質(zhì)疑。三是改變既遂標(biāo)準(zhǔn)說的論證忽視了犯罪論與刑罰論的協(xié)調(diào)。該說否定危險狀態(tài)說的關(guān)鍵在于對德日刑法的考察，認為危險狀態(tài)說會導(dǎo)致“一個犯罪具有兩個犯罪構(gòu)成”?？墒牵\如前述所論，規(guī)范的最大射程范圍應(yīng)與最高刑罰指涉的事實相對應(yīng)，結(jié)合犯罪未遂規(guī)定作體系性解釋，由此決定了分則規(guī)范應(yīng)包含犯罪既遂（得逞）的內(nèi)容。而且，危險犯與實害犯的區(qū)分并非就罪名而言，而僅為犯罪形態(tài)的表現(xiàn)。造成一個犯罪有兩個犯罪構(gòu)成的直接根本原因在于我國罪名生成機制的不完善，而非犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置。

（三）缺少必要的概念辨析

首先是對危險犯缺少必要的共識。囿于危險犯與實害犯的分類受德日刑法理論的影響，我國的危險犯存在不甚明確之處，具體體現(xiàn)在危險狀態(tài)是作為犯罪成立要件，還是作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為，對危險犯的定義取決于對規(guī)范的理解，危險犯設(shè)立目的旨在避免發(fā)生法益實害，不論是將法定危險作為成立標(biāo)準(zhǔn)還是作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，均可實現(xiàn)此目的。關(guān)鍵之處就在于定義是否能夠合理劃定處罰圈，而這又取決于各罪之間的協(xié)調(diào)與危險的具體內(nèi)容?？隙ㄕf與否定說之間若未能就危險犯與實害犯預(yù)先達成一致的意見，就會導(dǎo)致在不同平臺對話。如通說論者針對肯定論者“犯罪結(jié)果說”作出回應(yīng)時認為，將危險犯“既遂標(biāo)準(zhǔn)定于犯罪結(jié)果，會使危險犯將淪為結(jié)果犯”③李永超、張超：《對犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第1 期。。這種觀點實際上反映的是通說與“改變既遂標(biāo)準(zhǔn)說”在危險犯的定義上未取得共識，而導(dǎo)致對話并非在同一平臺。因為該觀點是站在通說的理論前提下得出的結(jié)論，其所稱的危險犯是以法定危險狀態(tài)為既遂的犯罪，而“犯罪結(jié)果說”認為的危險犯則是以危險狀態(tài)為成立標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，犯罪結(jié)果的出現(xiàn)是作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。所以，危險犯與實害犯的認定必須回歸法條當(dāng)中理解，危險犯與實害犯的分類只是基于特定的目的考量而被提出的理論，采取危險狀態(tài)是成立抑或既遂的標(biāo)準(zhǔn)均不能謂之錯誤。應(yīng)當(dāng)認識到：危險犯與既遂犯本質(zhì)上均是犯罪形態(tài)，其存在交叉是必然的，危險犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)的確定首先需要確定危險犯的定義。

其次，對危險與結(jié)果的內(nèi)涵缺少必要的共識。危險犯的危險是對法益侵害的危險，由于我國以法益為中心構(gòu)建了以緊迫性為標(biāo)準(zhǔn)的危險分級體系，那么統(tǒng)一使用危險這一術(shù)語就將各類不同的危險不可避免地連接起來，由此造成危險犯之未遂犯、預(yù)備犯、既遂犯等均為危險犯。在未加區(qū)分的情況下，徑自就整體的危險犯范疇作出論述，自然無法得到一致的結(jié)論。與之相應(yīng)，結(jié)果無價值論者傾向于將危險也視為結(jié)果，由此認為法益侵害危險被視為犯罪結(jié)果。在與犯罪的另外一對分類“行為犯與結(jié)果犯”相互比較之時，結(jié)果就可能被等同處理。例如，通說認為“若將法益侵害危險視為結(jié)果，那么危險犯就成為了結(jié)果犯”①參見蘇彩霞、齊文遠：《我國危險犯理論通說質(zhì)疑》，《環(huán)球法律評論》2006年第3 期。。站在通說關(guān)于結(jié)果犯的定義上，該論者還犯了偷換概念的邏輯錯誤，即結(jié)果犯之結(jié)果是與法益侵害危險相脫離的客觀外在的結(jié)果，不具有一致性。據(jù)此，要注意依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)進行的犯罪分類之間會存在相互交叉。②劉之雄：《刑罰根據(jù)完整化上的犯罪分類——侵害犯、危險犯、結(jié)果犯、行為犯的關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》2005年第5 期。

綜上，危險犯中法定危險狀態(tài)出現(xiàn)后又消除危險的行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪中止。學(xué)界在重刑主義與刑法人道主義的雙重壓力下，雖然以法教義學(xué)為路徑的解決方案實現(xiàn)了與通說的分庭抗禮，但是，這種路徑只是虛假地貫徹了罪刑法定原則的人權(quán)保障功能，甚至為行為無價值論者與部分結(jié)果無價值所不認可。以消解理論的體系性，偏頗地看待刑法功能來解決“既遂后中止”的問題，實則是杜絕了其他教義學(xué)方案探尋的可能，也更加固執(zhí)己見地助長了偏離教義學(xué)之風(fēng)。應(yīng)重視理論體系的自洽性、刑法思維的平衡性以及作為論證前提的概念清晰性對理論研究的重要寓意。