□劉碧琦

（武漢大學 法學院，湖北 武漢430072）

2013 年在聯(lián)合國大會第六十八屆會議上，信息安全政府專家組發(fā)布了一份具有“里程碑”意義的研究報告[1]，正式確認國際法適用于網(wǎng)絡空間。此舉標志著在推進網(wǎng)絡空間國際法治的進程中，國際社會特別是主要國家①主要指聯(lián)合國安理會五大常任理事國，包括中國、俄羅斯、美國、英國和法國。作為聯(lián)合國集體安全機制的決策者和運行者，這些國家在維護國際和平與安全方面，擁有舉足輕重的地位。值得注意的是，聯(lián)合國信息安全政府專家組一般由15名成員構(gòu)成，分別來自15 個不同國家，具有廣泛的國際代表性。其中，聯(lián)合國安理會五大常任理事國共擁有5 個固定席位，其余10 個席位會根據(jù)專家組重組情況而發(fā)生改變。之間已經(jīng)達成最基礎的網(wǎng)絡空間國際法治共識。出乎意料的是，2017年第五屆聯(lián)合國信息安全政府專家組談判徹底破裂，導致網(wǎng)絡空間國際法治的發(fā)展態(tài)勢急轉(zhuǎn)直下。究其根源，正如“人類只能在非常抽象的層面才能達成某些普遍的概念——如人們多會同意人權(quán)的普遍性，僅僅是因為不追問人權(quán)的具體內(nèi)容”[2](p525)，各國在網(wǎng)絡空間國際法治問題上所達成的共識，僅限于較為抽象和初步的層次。有關(guān)國際法為何能夠適用于網(wǎng)絡空間，或者國際法在網(wǎng)絡空間適用的依據(jù)和正當性是什么，既有研究未能給出確定的回答。在網(wǎng)絡空間國際法治矛盾重疊、舉步維艱的背景下，通過回溯至網(wǎng)絡空間國際法治的邏輯起點，即比較分析既有有關(guān)國際法在網(wǎng)絡空間適用性的研究，又有助于為網(wǎng)絡空間國際法治問題正本清源，進而提供破解之策。

一、國際法在網(wǎng)絡空間適用的主張與劃分

在國際社會普遍認可國際法適用于網(wǎng)絡空間之后，網(wǎng)絡安全問題仍然層出不窮，主要國家圍繞網(wǎng)絡空間治理所展開的對話，不僅矛盾和分歧顯著，而且對協(xié)調(diào)網(wǎng)絡空間國際關(guān)系幫助甚微。潛藏其后的問題是，為何國際法難以在網(wǎng)絡空間真正付諸實施？2017 年聯(lián)合國政府專家組談判破裂，以及主要國家有關(guān)網(wǎng)絡空間國際法治的官方立場表明，在簡單和初步的國際共識背后，國際社會實際上缺乏有關(guān)網(wǎng)絡空間國際法治的共同理性——國際法在網(wǎng)絡空間適用的邏輯基礎或正當性依據(jù)。西方學者大多強調(diào)現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間的適用，但是不同學者給出的依據(jù)不盡相同。根據(jù)既有研究成果，大致梳理出三種具有代表性的主張——“工具論”、習慣國際法論和替代方案論。

（一）“工具論”

“工具論”①“工具論”的典型特征是，將網(wǎng)絡空間視為工具性的存在，即網(wǎng)絡空間的存在與發(fā)展僅僅旨在滿足陸地、海洋等現(xiàn)實空間的需要。由于國際法在網(wǎng)絡空間的適用，與其在現(xiàn)實空間的適用無異，所以國際法在網(wǎng)絡空間具有適用性不存在爭議。盡管在網(wǎng)絡空間與網(wǎng)絡操作的關(guān)系問題上，不同學者之間存在些微之差，但有關(guān)網(wǎng)絡空間的性質(zhì)與功能，“工具論”持有者的立場基本一致。代表性主張可參見：Fran?ois De?lerue，"Reinterpretation or Contestation of International Law in Cyberspace?"，Israel Law Review，Vol.52，No.3，20-19，pp.295-326;Maarja Naagel，"Law and Order in Cyberspace"，European Leadership Network，https://www.europeanleadershipnetwork.org/commentary/law-and-order-in-cyberspace/，accessed on August 5，2018；Tim Maurer，Jason Healey，"What It'll Take to Forge Peace in Cyberspace"，Carnegie Endowment for Internat-ional Peace，https://carnegieendowment.org/2017/03/20/what-it-ll-take-to-forge-peace-in-cyberspace-pub-68351，accessed on August 5，2017.或稱網(wǎng)絡空間否定論，在西方學術(shù)界一直擁有較高影響力。該主張的典型特征是，否定網(wǎng)絡空間在國際法上的獨立性和特殊性，認為網(wǎng)絡空間本質(zhì)上是一種概念假設，并非獨立存在于陸地、海洋、空氣空間和外層空間之外的新型空間，而僅僅是“一種影響其他四個空間中的物體的手段”，或者用以滿足其他現(xiàn)實空間需求的工具[3](p303)。因此，通過否定網(wǎng)絡空間的獨立性，“工具論”者輕易地得出，適用于其他空間的國際法，當然適用于網(wǎng)絡空間。

在分析路徑上，該理論主要通過比較網(wǎng)絡空間與四大現(xiàn)實空間之間的異同，否定網(wǎng)絡空間的獨立性和特殊性，進而論證現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間的適用性。從四大現(xiàn)實空間相關(guān)國際法的發(fā)展史來看，上述理論具有一定的合理性。無論是陸地、海洋、空氣空間還是外層空間，這些現(xiàn)實空間均具有較為明確的邊界和特點。與網(wǎng)絡操作對現(xiàn)實空間具有較高的依賴性不同，人類在不同現(xiàn)實空間中的活動及其后果都具有顯著的可分性，導致不同現(xiàn)實空間的國際法律地位彼此獨立。

值得注意的是，在“工具論”的指引下，部分學者對網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡操作進一步作出區(qū)分，而其他學者則將二者等同視之。對前一部分學者而言，網(wǎng)絡空間僅僅是一種概念性存在，包括計算機、互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡等，而不包含網(wǎng)絡操作。網(wǎng)絡操作包括利用互聯(lián)網(wǎng)進行的活動，以及任何使用計算機網(wǎng)絡的活動。因此，國際法適用于網(wǎng)絡空間不應該存在爭論，真正需要關(guān)注的問題在于國際法是否以及如何適用于網(wǎng)絡操作[3](p303-304)。對于后一部分學者而言，國際法能夠適用于網(wǎng)絡空間，且網(wǎng)絡空間包含了網(wǎng)絡操作，無需對二者作出區(qū)分，但究竟應當適用哪些規(guī)范才能維護網(wǎng)絡空間和平，是其核心關(guān)切所在[4]。

（二）習慣國際法論

習慣國際法論①“習慣國際法論”的典型特征是，在支持將現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間的前提下，強調(diào)習慣國際法在網(wǎng)絡空間的適用性，以彌補專門的網(wǎng)絡空間國際條約的缺失。雖然不同學者的分析路徑不盡相同，例如，有的學者從習慣國際法的許可性特征出發(fā)，有的從習慣國際法的政策功能出發(fā)，還有的從習慣國際法的國際法淵源地位出發(fā)，但是在結(jié)論或?qū)Σ呓ㄗh方面，習慣國際法論的支持者殊途同歸。代表性論述可參見：Brown，Gary D.，Poellet，Keira，"The Customary International Law of Cyberspace"，Strategic Studies Quar?terly，Volume 6，Issue 3，2012，pp.126—145; Bart M.J.Szewczyk，"Custom and Treaties as Interchangeable In?struments of National Policy"，American Journal of International Law，Volume 108，2014，pp.41—45;Paul Prze?mys?aw Polan′ski，“Cyberspace: A new branch of international customary law?”，Computer Law & Security Re?view，Volume 33，2017，pp.371—381.的支持者認為，在缺乏專門的網(wǎng)絡空間國際法，且習慣國際法與網(wǎng)絡空間均具有許可性特征的背景下，現(xiàn)有習慣國際法對各國的網(wǎng)絡活動具有適用性。與“工具論”徹底否認網(wǎng)絡空間的存在性不同，該理論并未對網(wǎng)絡空間進行概念上的切割，而是將網(wǎng)絡操作視作網(wǎng)絡空間的重要組成部分，進而主張利用現(xiàn)有國際法對包括網(wǎng)絡操作在內(nèi)的網(wǎng)絡空間進行規(guī)制。《塔林手冊》可謂該理論的集大成者，基本上反映出該理論的核心觀點，及其在西方學術(shù)界所擁有的突出地位和廣泛影響力。

習慣國際法論的進步性在于，對網(wǎng)絡空間的物質(zhì)基礎和分層結(jié)構(gòu)，以及國際法體系本身的局限性，具有較為客觀的認知。但其不足在于，未能充分理解網(wǎng)絡空間的新穎性和獨特性，導致其有關(guān)將現(xiàn)有習慣國際法直接套用到網(wǎng)絡空間的主張，難免顯得過于簡單和理想化。

客觀上看，將習慣國際法適用于網(wǎng)絡空間，確有一定的合理性和必要性。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38 條第1 款規(guī)定：“法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。（丑）國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認者......”，習慣國際法是國際法的主要淵源和形式之一。

在約束力層面，習慣國際法較之于條約和一般法律原則具有一定的優(yōu)越性。根據(jù)國際法基本原理，條約僅僅適用于締約國之間，對非締約國一般不具有約束力；一般法律原則則具有抽象、寬泛和不明確等顯著特征，其內(nèi)容不僅難以確定而且充滿爭議，從而大大削弱了其對主權(quán)國家的約束力。但是，一般情況下，習慣國際法對所有國家具有普遍約束力，除非存在持續(xù)反對者之例外。因此，從約束力層面來看，習慣國際法論能夠契合網(wǎng)絡空間全球性、去邊界性和交互性等特征，滿足網(wǎng)絡空間全球共治的現(xiàn)實需求，因而具有一定的合理性。

（三）替代方案論

替代方案②“替代方案論”的典型特征是，將現(xiàn)有國際法視作彌補網(wǎng)絡空間國際規(guī)則空缺的手段和可供挑選的規(guī)則筐。例如，許多西方學者認為，在網(wǎng)絡攻擊事件中，大多數(shù)網(wǎng)絡攻擊并不構(gòu)成使用武力，更談不上武力攻擊。但是，對于那些給受害國造成嚴重經(jīng)濟損失，但未被國際法視作武力攻擊的破壞性網(wǎng)絡操作，受害國雖然無法行使自衛(wèi)權(quán)，卻可以適用反措施或?qū)徤髟瓌t作為一種替代性選擇。相關(guān)論述參見：Michael N Schmitt，“‘Below the Threshold'Cyber Operations:The Countermeasures Response Option and International Law”，Virginia Journal of International Law，Vol.54，2014，pp.698—699;Robin Gei? and Henning Lahmann，“Freedom and Security in Cyberspace: Shifting the Focus away from Military Responses towards Non—Forcible Countermeasures and Collective Threat-Prevention”，in Katharina Ziolkowski（ed），Peacetime Regime for State Activities in Cyberspace.International Law，International Relations and Diplomacy，NATO Cooperative Cyber Defence Centre of Excellence，2013，pp.632—633；Matthew J Sklerov，“Solving the Dilemma of State Responses to Cyberattacks:A Justification for the Use of Active Defenses against States who Neglect Their Duty to Prevent”，Military Law Review，Vol.201，2009，p.36.論認為，現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間，并非基于現(xiàn)有國際法的充分性和網(wǎng)絡空間的特性，而是與網(wǎng)絡空間國際法治的現(xiàn)實所需密不可分。根據(jù)該理論，在缺乏專門的網(wǎng)絡空間國際法且網(wǎng)絡空間亟須規(guī)則之治的背景下，“現(xiàn)有國際法雖然在許多事件中，不能夠為受害國提供恰當?shù)慕鉀Q方案”[3](p323)，卻成為一種應急性和替代性選擇。在此基礎上，現(xiàn)有國際法可以替代專門的網(wǎng)絡空間國際法，既有習慣國際法可以取代專門的網(wǎng)絡空間國際條約，甚至國家責任法的不同規(guī)則之間也可以相互替換使用。

顯然，替代方案論并不否認或回避網(wǎng)絡空間的獨立性和特殊性。同時，與“工具論”和習慣國際法論相比，替代方案論似乎對國際法局限性的認知更加深刻，因而提出的方案更為務實。然而，國際法治在現(xiàn)實空間中的作用究竟如何，其能否繼續(xù)在網(wǎng)絡空間發(fā)揮應有作用？從其主張和依據(jù)來看，替代方案論似乎對上述問題并未予以重視，至少其有關(guān)網(wǎng)絡空間國際法治手段的判斷是先驗的。現(xiàn)有國際法究竟能否在網(wǎng)絡空間國際法治中扮演角色，又將扮演怎樣的角色？

在忽略現(xiàn)實空間國際法治效果的前提下，替代方案論假定現(xiàn)有國際法能夠作為專門的網(wǎng)絡空間國際法的替代性選擇，并非毫無根據(jù)。根據(jù)1899年和1907年海牙《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》所確立的一項習慣國際法規(guī)則——馬爾頓斯條款，“在頒布更完整的戰(zhàn)爭法規(guī)之前，締約各國認為有必要聲明，凡屬他們通過的規(guī)章中所沒有包括的情況，居民和交戰(zhàn)者仍應受國際法原則的保護和管轄，因為這些原則是來源于文明國家間制定的慣例、人道主義法規(guī)和公眾良知的要求”。對此，最為寬泛的解釋是，由于幾乎所有的國際法規(guī)則都不夠完備，對于那些未受條約和習慣國際法調(diào)整的事項，國際法原則能夠起到填補規(guī)則漏洞的作用。從這個意義上看，在缺乏專門的網(wǎng)絡空間國際條約和習慣國際法的條件下，替代方案論具有一定的合理性。

二、國際法在網(wǎng)絡空間適用依據(jù)之對比

比較而言，三種主張的共性在于目標相同，即都試圖論證現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間具有適用性；區(qū)別在于對有關(guān)網(wǎng)絡空間的性質(zhì)看法不同?！肮ぞ哒摗睆氐追穸ňW(wǎng)絡空間的真實性和獨立性，而替代方案論則完全承認網(wǎng)絡空間的獨立性，習慣國際法論的立場居中，既不完全肯定也不完全否定網(wǎng)絡空間的新穎性和獨立性，僅側(cè)重于強調(diào)習慣國際法對網(wǎng)絡空間的適用性。從整體上看，三種主張均兼具合理性和片面性。

首先，“工具論”盡管能夠解釋網(wǎng)絡空間發(fā)展的主要原因，但其對網(wǎng)絡空間特殊性的否定，使得國際法在網(wǎng)絡空間的適用不僅無法簡化，還可能面臨無所適從的困境。伴隨著國際法被確認適用于網(wǎng)絡空間，或許網(wǎng)絡空間國際法治所面臨的真正挑戰(zhàn)，從始至終皆非網(wǎng)絡空間的定義問題，而是如何規(guī)制網(wǎng)絡操作（活動），進而如何解釋和適用現(xiàn)有國際法，繼而是否以及如何發(fā)展新的網(wǎng)絡空間國際法。網(wǎng)絡空間雖然并非是“工具論”所主張的概念性存在，但是，“工具論”卻正確地指出了網(wǎng)絡空間國際法治工作的重點，即國際社會真正需要關(guān)注的是如何將網(wǎng)絡操作（活動）置于國際法的管轄之下。至于最終能否發(fā)展出網(wǎng)絡空間國際法抑或網(wǎng)絡操作國際法，這不僅取決于國際社會發(fā)展的現(xiàn)實所需和國家間合意，更屬于條約命名的技術(shù)性問題。

由于絕大多數(shù)現(xiàn)有國際法誕生于計算機發(fā)明之前，根據(jù)國際法的溯及力原理，現(xiàn)有國際法能夠作用于在其后出現(xiàn)的網(wǎng)絡操作，即國際法在網(wǎng)絡空間具有適用性。對此，學術(shù)界和相關(guān)國家實踐相繼予以了證明。

當前，對于“工具論”支持者而言，更為緊迫的問題在于如何解釋和適用現(xiàn)有國際法。迄今為止，有關(guān)網(wǎng)絡空間的內(nèi)涵尚無定論。但是，國際社會普遍認可網(wǎng)絡空間的分層理論，即網(wǎng)絡空間大致可以分成物理層、邏輯層和社會層三層。按照該基本共識，“工具論”顯然具有片面性甚至是以偏概全的嫌疑。因為，過于強調(diào)網(wǎng)絡空間工具屬性的背后，是對網(wǎng)絡空間特殊性的忽視乃至否定。

例如，關(guān)于網(wǎng)絡空間中的邏輯層和社會層，“工具論”無法解釋其中具有獨立價值的代碼和數(shù)據(jù)，以及在此基礎上催生出的“被遺忘權(quán)”[5]等新興權(quán)利類型。倘若不加批判地套用“工具論”，不僅意味著對網(wǎng)絡空間存在性和特殊性的徹底否定，而且將導致現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間的適用可能面臨困境?？梢灶A見的是，至少在界定和保護“被遺忘權(quán)”方面，現(xiàn)有國際法是否以及如何適用將面臨來自理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。

其次，習慣國際法論雖然更加符合國際社會對一般性網(wǎng)絡空間國際法的現(xiàn)實所需，但其對習慣國際法所固有缺陷的忽略，使得習慣國際法在網(wǎng)絡空間的適用顯得過于理想化。聯(lián)合國信息安全政府專家組在2013 年和2015 年反復確認現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間，表明專門的網(wǎng)絡空間國際法的缺失，并不意味著網(wǎng)絡空間屬于法律的真空地帶。但是，網(wǎng)絡空間國際法治的困境在于，直接針對網(wǎng)絡行動的條約和已經(jīng)通過的與網(wǎng)絡行動相關(guān)的條約，數(shù)量都極其有限[6](p372)。在此背景下，西方發(fā)達國家力推將現(xiàn)有習慣國際法適用于網(wǎng)絡空間，該主張并不違背國際社會有關(guān)網(wǎng)絡空間國際法治的基本共識，同時刻意凸顯出習慣國際法在網(wǎng)絡空間適用的優(yōu)越性。然而，由于國家的網(wǎng)絡行動大多涉密，且鮮有公開表達的“法律確信”，導致與網(wǎng)絡行動相關(guān)的習慣國際法，很難予以明確。

網(wǎng)絡空間具有全球性、交互性和去邊界性等特征，需要有對各國均適用的普遍性國際行為規(guī)則，而習慣國際法在很大程度上能夠滿足網(wǎng)絡空間治理的現(xiàn)實所需。從時間效力上看，現(xiàn)有習慣國際法幾乎都先于網(wǎng)絡空間而產(chǎn)生，但這并不妨礙現(xiàn)有習慣國際法對其產(chǎn)生之后的國際法主體及其行為，例如網(wǎng)絡空間中的國際關(guān)系和國家行為，具有自動適用的效力。從效力范圍上看，習慣國際法是典型的一般國際法，一般情況下對所有國家都具有約束力，這恰好與網(wǎng)絡空間治理對普遍性國際規(guī)則的現(xiàn)實需求相契合[7](p67-83)。從適用依據(jù)上看，習慣國際法的適用性，從不以技術(shù)為區(qū)分標準和依據(jù)。正如伴隨通信技術(shù)的發(fā)展，條約承載方式可能發(fā)生由紙質(zhì)文本轉(zhuǎn)向虛擬電子文本的質(zhì)的改變，“條約必須遵守”[8](p298-299)這一古老的習慣國際法規(guī)則，卻不會隨著通信技術(shù)的變革而對電子形式的條約不適用一樣，現(xiàn)有習慣國際法對由網(wǎng)絡所承載的其他慣常社會活動，仍然具有適用性。

值得注意的是，西方發(fā)達國家陣營重視現(xiàn)有習慣國際法在網(wǎng)絡空間的適用，其實質(zhì)在于通過國際法的形式遞推國際法的效力，并利用習慣國際法發(fā)展與適用的特點，例如由大國（主要是西方發(fā)達國家）主導，間接影響網(wǎng)絡空間國際法發(fā)展路徑的選擇。具體而言：

西方發(fā)達國家推崇將現(xiàn)有習慣國際法適用到網(wǎng)絡空間的做法，一方面，旨在增強訴諸戰(zhàn)爭權(quán)、武裝沖突法和自衛(wèi)權(quán)等現(xiàn)有國際法律制度在網(wǎng)絡空間適用的正當性。因為上述國際法律制度主要以習慣國際法的形式存在，且對國際社會具有普遍的約束力。此即意味著，無論從形式層面，還是從約束力層面，上述國際法律制度似乎都滿足對主權(quán)國家具有普遍約束力的網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的現(xiàn)實所需，更符合西方發(fā)達國家對網(wǎng)絡空間國際秩序的預設；另一方面，在新興和發(fā)展中國家大力倡導制定專門的網(wǎng)絡空間國際條約的背景下，有助于按照西方發(fā)達國家對網(wǎng)絡空間國際法治的偏好，繞開多邊磋商機制和避免制定有約束力的網(wǎng)絡空間國際條約，轉(zhuǎn)而以判例法或國家實踐的形式，推動塑造新的網(wǎng)絡空間習慣國際法。

然而，即便在現(xiàn)實空間，習慣國際法的適用不僅面臨內(nèi)容難以識別的困境，而且缺乏與《維也納條約法公約》相仿的程序性規(guī)則。因此，不確定性和爭議性是習慣國際法在適用過程中所難以克服的缺陷。倘若專注于習慣國際法所具有的效力范圍的普遍性，而忽視其固有缺陷，不僅無異于“掩耳盜鈴”，而且在克服習慣國際法所固有的不確定性和爭議性缺陷的過程中，網(wǎng)絡空間國際法治的成本和復雜性也將大大增加。

再次，替代方案論雖然對網(wǎng)絡空間特殊性的認識最為深刻，但其也未能打破對現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間作用的理想化認知。質(zhì)言之，對于現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間適用的局限性，替代方案論也未能給出令人信服的解釋?，F(xiàn)實空間中的國際關(guān)系發(fā)展實踐表明，國際法治的作用和影響力遠非理論設想那般宏大。

1924 年在牛津大學發(fā)表就職演講時，布里利教授曾坦言：“不管公平與否，當今世界認為國際法需要恢復；即使是那些對其未來有信心的人，也可能會承認，國際法在國際關(guān)系領域所起的作用相對較小”[9]。當前，面對《巴黎氣候變化協(xié)議》《伊朗核協(xié)議》等具有廣泛國際影響力和約束力的國際協(xié)定，相繼遭到來自超級大國的退約威脅和挑戰(zhàn)，國際法治的作用與前景難免蒙塵。既然在現(xiàn)實空間，國際法治已經(jīng)面臨質(zhì)疑和沖擊，為何國際法能夠在網(wǎng)絡空間繼續(xù)發(fā)揮作用？

近現(xiàn)代國際關(guān)系發(fā)展史表明，國際社會的興盛與國際法治的發(fā)展互為因果、密不可分。從1648 年標志著有約束力的國際法誕生的《威斯特伐利亞和約》，而后到1945年為結(jié)束第二次世界大戰(zhàn)和謀劃未來而制定的《聯(lián)合國憲章》，再到20 世紀以來隨著國際關(guān)系的內(nèi)涵不斷豐富而呈爆炸式增長的雙邊、區(qū)域性條約，表明國際法治不僅實際存在，而且與國際社會一樣具有蓬勃的生命力和無限的發(fā)展?jié)摿Α?/p>

從功能層面來看，國際法治能夠為各類主體的國際交往，提供可預測性、透明度和確定性，以及最基本的普世價值。例如，平等和誠信價值，體現(xiàn)在國際法上，即國家主權(quán)平等、條約必須遵守和善意履行條約義務等。在網(wǎng)絡空間，通過虛擬的網(wǎng)絡操作，而非跨越地理邊境，即可實現(xiàn)對他國網(wǎng)絡主權(quán)的侵犯。同時，伴隨著信息通信技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡化軍事行動乃至戰(zhàn)爭，甚至可以通過電腦鍵盤實現(xiàn)“一觸即發(fā)”。為維護網(wǎng)絡空間安全與穩(wěn)定，網(wǎng)絡空間國際法治變得十分必要。

有學者曾斷言，在網(wǎng)絡攻擊主要由非國家行為體發(fā)起的背景下，“國家對信息作戰(zhàn)的指揮或防御選擇就變得十分有限”[10](p1049)，也即國家利用信息通信技術(shù)的可能性大大降低，進而使網(wǎng)絡空間國際法治的必要性和價值受到質(zhì)疑。然而，非國家行為體在網(wǎng)絡空間中占據(jù)主導地位，并不意味著國家對網(wǎng)絡空間的放任或無所作為。以國家主權(quán)為基石的國際法，仍將在網(wǎng)絡空間繼續(xù)發(fā)揮作用。

實際上，各國對網(wǎng)絡空間的重視與其對該空間的監(jiān)管及利用，始終如影隨形、相輔相成。獲取和使用信息通信技術(shù)的便利性，使得在網(wǎng)絡空間中，非國家行為體特別是以黑客為代表的個人，擁有能夠匹敵國家的行動能力，來源于非國家行為體的網(wǎng)絡操作及其問題也更加凸顯。面對上述嚴峻形勢，各國紛紛出臺網(wǎng)絡安全戰(zhàn)略，同時踴躍參與國際層面的網(wǎng)絡安全規(guī)則磋商，這恰恰表明如何正確利用信息通信技術(shù)以及基于該技術(shù)而發(fā)展起來的網(wǎng)絡空間，已經(jīng)成為主權(quán)國家的核心關(guān)切。此外，接連爆發(fā)的2007 年愛沙尼亞遭受網(wǎng)絡攻擊事件和2010 年伊朗“震網(wǎng)事件”，為國家利用信息通信技術(shù)實施武力攻擊，提供了真實的典范。

在上述背景下，國際法是否應當作用于網(wǎng)絡空間，不再是理論和實踐中的未決問題，反倒成為網(wǎng)絡空間國際法治發(fā)展的注腳。當前，網(wǎng)絡空間治理所面臨的緊迫問題是，國際法應當如何適用于網(wǎng)絡空間。該問題似乎是國際法的效力在新領域獲得拓展的程式化拷問，因為同樣的問題曾相繼出現(xiàn)在空氣空間與外層空間國際法獲得獨立發(fā)展的初始階段[3](p298)。

較之于“工具論”和習慣國際法論，替代方案論似乎對網(wǎng)絡空間特性的認識更加客觀。然而，究其實質(zhì)，該理論試圖通過對現(xiàn)有國際法進行選擇性適用，從而為網(wǎng)絡空間治理提供一條看似省力實則爭議暗涌的“捷徑”。這種企圖通過在現(xiàn)有國際法規(guī)則之間，不斷地進行挑選和替換，以解決網(wǎng)絡空間特有問題的做法，除了增加國際法在網(wǎng)絡空間適用的不確定性，還為替代方案論打上濃厚的理想化色彩。

總之，“工具論”、習慣國際法論和替代方案論三種主張都具有一定的片面性，都不能單獨作為國際法在網(wǎng)絡空間適用的正當性依據(jù)，也無法憑借其中之一便對網(wǎng)絡空間國際法治的發(fā)展進行評估和預判。究其根源，上述三種理論或者專注于網(wǎng)絡空間的定義或特征等表面問題，或者僅僅滿足于解決網(wǎng)絡空間國際法治的某一方面需求，這是前述三種理論在網(wǎng)絡空間國際法治問題上出現(xiàn)分歧和差異，同時缺乏洞察力的根源。實際上，國際法之所以在網(wǎng)絡空間具有適用性，除了與信通技術(shù)具有工具性價值、網(wǎng)絡空間需要一般性國際法且現(xiàn)有國際法能夠為網(wǎng)絡空間治理提供觸手可及的解決方案等具有相關(guān)性外，從本源上看，國際社會的發(fā)展與需求為網(wǎng)絡空間國際法治提供了深厚的正當性基礎。

三、國際法在網(wǎng)絡空間適用的正當性

（一）國際法在網(wǎng)絡空間的社會基礎未改變

首先，國家和國際社會的存在是國際法在網(wǎng)絡空間適用的前提。國際法在網(wǎng)絡空間的適用，是國際法在信息化時代的新發(fā)展。與在現(xiàn)實空間發(fā)展所需的社會基礎一樣，國際法在網(wǎng)絡空間的發(fā)展，不僅需要國家在網(wǎng)絡空間的存在和參與，而且需要國家在網(wǎng)絡空間的彼此聯(lián)結(jié)和相互作用。

網(wǎng)絡空間并非孤立或封閉的空間，其與現(xiàn)實空間，特別是在社會關(guān)系層面的互動，是網(wǎng)絡空間發(fā)揮作用、產(chǎn)生價值，進而受到重視的根源。由于網(wǎng)絡空間的組織架構(gòu)、活動主體都具有現(xiàn)實性，且主權(quán)國家在網(wǎng)絡空間的權(quán)力日益上升，現(xiàn)實世界里的國際關(guān)系表現(xiàn)出向網(wǎng)絡空間移植的趨勢[11](p12-15)。在此背景下，有關(guān)現(xiàn)實空間國際關(guān)系在網(wǎng)絡空間“回歸”的論調(diào)，在國際政治和國際關(guān)系學者中，不斷增多。

現(xiàn)實空間國際關(guān)系在網(wǎng)絡空間的“回歸”，有其現(xiàn)實性和合理性。網(wǎng)絡空間并非虛擬的烏托邦世界，也非全球公域[12](p303-319)。網(wǎng)絡空間中的國際社會，既帶有網(wǎng)絡空間的特性，但又更多地反映和延續(xù)現(xiàn)實世界里的國際關(guān)系。因此，作為調(diào)整現(xiàn)實世界國際關(guān)系的重要手段，國際法在網(wǎng)絡空間的適用，是現(xiàn)實世界的國際關(guān)系向網(wǎng)絡空間延伸的必然要求和結(jié)果。

其次，網(wǎng)絡空間命運共同體是國際法在網(wǎng)絡空間適用的保障。當今時代，網(wǎng)絡空間已經(jīng)成為人類生產(chǎn)生活的新空間和共同的新家園。網(wǎng)絡空間在帶給人類利好的同時，其弊端也日益顯露。網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡恐怖主義、網(wǎng)絡虛假信息和網(wǎng)絡戰(zhàn)等問題，已經(jīng)成為全球公害。在此背景下，2015年，我國國家主席習近平在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上，創(chuàng)造性地提出“網(wǎng)絡空間命運共同體”理念，既是對人類進入信息化時代以來，各國將在網(wǎng)絡空間擁有不斷增多的共同利益的深刻洞悉，也是針對網(wǎng)絡空間治理給出的一份中國智慧和方案。

網(wǎng)絡空間命運共同體在很大程度上，是對信息化時代的共進國際法的新詮釋。網(wǎng)絡空間命運共同體與網(wǎng)絡空間國際社會一樣，都是國際法在網(wǎng)絡空間適用的重要前提和基礎。二者既存在千絲萬縷的聯(lián)系，又具有不同的特性。

在共性層面，國家的存在特別是人類社會的組織化趨勢，是網(wǎng)絡空間命運共同體和網(wǎng)絡空間國際社會發(fā)展的共同基礎與聯(lián)結(jié)。國際關(guān)系中的相互依存性不斷增強，是網(wǎng)絡空間命運共同體與網(wǎng)絡空間國際社會發(fā)展的共同推動力；在差別層面，網(wǎng)絡空間命運共同體更加開放和多元，更為強調(diào)國際主體在觀念上的一致性和行動上的互為取向性，更加突出主觀感受和情感認同，且其至少包含三種完全不同的類型——即利益共同體、人道共同體和法律共同體[13]。相比之下，網(wǎng)絡空間國際社會主要是一種客觀存在，情感色彩較為淡薄。

在2019年第六屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上，《攜手構(gòu)建網(wǎng)絡空間命運共同體》概念文件正式發(fā)布[14]。該文件從時代背景、基本原則、實踐路徑和治理架構(gòu)等四大層面，對“構(gòu)建網(wǎng)絡空間命運共同體”進行全面闡釋。這標志著網(wǎng)絡空間命運共同體理念，從觀念開始走向務實?？梢灶A見的是，伴隨著網(wǎng)絡空間命運共同體理念的不斷普及和深化，網(wǎng)絡空間國際法治也將在緊密的國際交往中煥發(fā)新的生機。

再次，國際組織加入網(wǎng)絡空間增強國際法在網(wǎng)絡空間的適用性。近現(xiàn)代以來，由于國際組織的不斷增多和其職能的不斷擴大，國際社會已經(jīng)形成一個以聯(lián)合國為核心的國際組織網(wǎng)。在該進程中，國際社會的造法和實施法律能力，都獲得顯著增強。隨著國家日益成為網(wǎng)絡空間事務的重要參與者和管理者，國際組織在成員國的推動下，對網(wǎng)絡空間事務的重視和相關(guān)實踐也不斷提升，這有助于進一步增強國際法在網(wǎng)絡空間的適用。從1998年開始，以聯(lián)合國為代表的全球性國際組織，以及歐盟、上海合作組織和東盟等區(qū)域性國際組織，在推動網(wǎng)絡空間國際法治進程中所取得的成果和影響力①2013年，聯(lián)合國在確認國際法適用于網(wǎng)絡空間之后，歐盟委員會及時發(fā)布地區(qū)性《網(wǎng)絡安全戰(zhàn)略》，聲明將促進互聯(lián)網(wǎng)的開放與自由，鼓勵發(fā)展行為規(guī)范，并致力于將現(xiàn)有國際法適用到網(wǎng)絡空間；2015年7月，上海合作組織發(fā)布《上海合作組織成員國元首烏法宣言》，強調(diào)成員國“恪守《聯(lián)合國憲章》宗旨和原則，以及公認的國際法準則，特別是維護和平與安全，發(fā)展國家間合作……互不侵犯，互不干涉內(nèi)政，和平解決爭端”；2018年4月，東盟在《東盟領導人網(wǎng)絡安全合作聲明》中重申，“國際法、特別是《聯(lián)合國憲章》，對維護和平與穩(wěn)定，以及促進開放、安全、穩(wěn)定、可及與和平的信息通信技術(shù)（ICT）環(huán)境，不僅適用而且必不可少”。上述國際組織聲明，為成員國之間形成有關(guān)網(wǎng)絡空間國際法治之共識，提供重要前提和保障。，既是國際組織推動網(wǎng)絡空間國際法治發(fā)展的有力證明，也為國際法在網(wǎng)絡空間的適用奠定了重要的國際社會基礎。

（二）網(wǎng)絡空間國家權(quán)利和責任需要更大的明確性

網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間的相互映射和互動，既具有虛擬世界的特性，也能夠?qū)ΜF(xiàn)實世界產(chǎn)生直接影響。在此基礎上，維護網(wǎng)絡空間安全與保障現(xiàn)實世界的和平及安全具有高度一致性，而用以維護現(xiàn)實空間國際秩序的國際法，也有助于實現(xiàn)網(wǎng)絡空間的治理。當前，網(wǎng)絡空間國家權(quán)利和責任所具有的不明確性，是威脅網(wǎng)絡空間安全的重要原因之一。因此，厘清網(wǎng)絡空間國家權(quán)利和責任，是國際法在網(wǎng)絡空間適用的動力所在。

在具體實踐中，伴隨著網(wǎng)絡黑客、網(wǎng)絡犯罪和網(wǎng)絡戰(zhàn)等網(wǎng)絡空間安全威脅的日益增多，網(wǎng)絡安全議題逐漸上升為國際社會關(guān)注的焦點。明確網(wǎng)絡空間國家權(quán)利和責任的需求，至少從三個層面推動國際法在網(wǎng)絡空間的適用，分別為：尊重國家主權(quán)、和平解決國際爭端和促進國際合作。然而，在部分西方發(fā)達國家的推動下，單邊懲罰性強制措施，例如制裁和軍事行動等逐漸走向合法化。這不僅使國家主權(quán)、和平解決國際爭端和國際合作難以獲得保障，還導致網(wǎng)絡空間加速淪為軍事競技場[15]。從國際法治視角來看，該后果的出現(xiàn)，主要根源于國家在網(wǎng)絡空間的權(quán)利和責任不甚明確[16]。

為了使網(wǎng)絡空間軍事行動合法化，以美國為首的西方發(fā)達國家在“安全困境”原理②“安全困境”（security dilemma），又叫“安全兩難”，在國際政治的現(xiàn)實主義理論中，它是指一個國家為了保障自身安全而采取的措施，反而會降低其他國家的安全感，從而導致該國自身更加不安全的現(xiàn)象。在網(wǎng)絡空間中，該理論意味著一方獲得的技術(shù)優(yōu)勢越大，另一方心態(tài)中的不信任和恐懼就越強烈。這可能引發(fā)報復性反應，不一定局限于網(wǎng)絡空間，以重建權(quán)力平衡或確保相互威懾。的支配下，提出威懾戰(zhàn)略以應對外部安全威脅，并企圖通過該戰(zhàn)略實現(xiàn)與敵對國家實力的再平衡。為加速威懾戰(zhàn)略落地，美國國防部于2018 年提出“向前防御”——即“從源頭上破壞和停止來自敵方網(wǎng)絡或領土內(nèi)的惡意網(wǎng)絡操作，包括那些低于武裝沖突標準的活動”，作為實施威懾戰(zhàn)略的一項具體措施?！跋蚯胺烙闭叩膶嵤?，還要求根據(jù)美國網(wǎng)絡指揮部授權(quán)的適當級別的相關(guān)當局指示，采取低于“使用武力”門檻的網(wǎng)絡行動。

雖然“向前防御”政策一經(jīng)出臺，便得到英國和法國的積極響應[16]。然而，從國際法的角度來看，該政策的合法性是值得懷疑的。因為這種做法“可能包括‘回擊’行動和其他侵入式網(wǎng)絡操作，而要判斷這些網(wǎng)絡操作的合法性，最終取決于對‘主權(quán)’和‘反措施’等國際法律規(guī)范的解釋和適用方式”。換言之，“向前防御”政策的合法性，最終取決于國家在網(wǎng)絡空間所享有的權(quán)利和應承擔的義務。

無論如何，國際法能夠在網(wǎng)絡空間獲得適用，既根植于國際社會有關(guān)明確網(wǎng)絡空間國家權(quán)利和責任的現(xiàn)實所需，又發(fā)展于美國等西方發(fā)達國家所采取的威懾措施的反向促進。明確國家在網(wǎng)絡空間的權(quán)利與責任的過程，就是推進國際法在網(wǎng)絡空間適用的過程，而法治化和清朗的網(wǎng)絡空間[17]將是其最終歸宿。

（三）國際社會對國際法適用性的普遍認可與支持

2013年聯(lián)合國信息安全政府專家組報告的出臺，被視為網(wǎng)絡空間國際法治進程中具有里程碑意義的重大事件。該報告正式確認包括《聯(lián)合國憲章》在內(nèi)的現(xiàn)有國際法適用于網(wǎng)絡空間，標志著在網(wǎng)絡空間國際法治問題上，國際社會達成開創(chuàng)性的基本共識。此后，國際社會特別是主要大國和以聯(lián)合國、歐盟為代表的政府間國際組織，圍繞該基本共識所展開的一系列國際實踐，進一步增強了國際法在網(wǎng)絡空間的適用性。

美國作為互聯(lián)網(wǎng)的起源地，在推進網(wǎng)絡空間國際法治發(fā)展方面，擁有得天獨厚的主導權(quán)和話語權(quán)。2011年5月16日，《網(wǎng)絡空間國際戰(zhàn)略》[18]的出臺標志著美國首份網(wǎng)絡空間國際戰(zhàn)略正式誕生。該戰(zhàn)略指出“發(fā)展網(wǎng)絡空間國家行為規(guī)范無須重新確立習慣國際法，也不會導致現(xiàn)行國際規(guī)范的廢棄，長期存在的在和平時期和沖突中指引國家行為的國際規(guī)范，同樣適用于網(wǎng)絡空間?！庇捎诿绹嘘P(guān)網(wǎng)絡空間國際法治的基本立場較為明確且具有一定的政策延續(xù)性和國際影響力，上述戰(zhàn)略對適用既有國際法的支持，不僅指引著美國后續(xù)網(wǎng)絡空間國際戰(zhàn)略的制定，而且成為證明美國及其盟國網(wǎng)絡操作正當性的主要依據(jù)。

俄羅斯作為網(wǎng)絡空間國際法治的積極塑造者，早在1998 年聯(lián)合國大會第53 屆會議上，最先向聯(lián)合國提交其有關(guān)網(wǎng)絡空間問題的看法，呼吁聯(lián)合國成員國從多邊層面關(guān)注信息安全領域的潛在威脅[19]。此后，俄羅斯不斷完善其有關(guān)網(wǎng)絡空間治理的立場①針對聯(lián)合國第53屆大會決議，俄羅斯分別于1999年和2000年向聯(lián)合國大會，提交其對信息和通信領域所涉國際問題的看法，參見：UN General Assembly，Developments in the field of information and telecom?munications in the context of international security，F(xiàn)ifty-fourth session，A/54/213，10 August 1999;UN Gener?al Assembly，Developments in the field of information and telecommunications in the context of international se?curity，F(xiàn)ifty-fifth session，A/55/140，10 July 2000.，并于2011年9月22日正式推出關(guān)于信息安全領域的國際公約草案——《國際信息安全公約》[20]（以下簡稱《公約》），支持現(xiàn)有國際法尤其是主權(quán)原則在網(wǎng)絡空間的適用。

俄羅斯始終堅持國家在網(wǎng)絡空間享有信息主權(quán)，倡導聯(lián)合國在網(wǎng)絡空間國際法治中發(fā)揮主渠道作用，強調(diào)在遵守現(xiàn)有國際法的同時，與新興和發(fā)展中國家合作發(fā)展新的網(wǎng)絡空間國際法。盡管在具體適用現(xiàn)有國際法于網(wǎng)絡空間問題上，俄羅斯與西方發(fā)達國家之間仍然存在分歧，作為新興與發(fā)展中國家陣營的重要代表之一，俄羅斯對國家主權(quán)原則等既有國際法律規(guī)范的適用性的強調(diào)，無疑會增強現(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡空間適用的說服力。

2013年歐盟及時出臺《歐盟網(wǎng)絡安全戰(zhàn)略：開放、安全和穩(wěn)固的網(wǎng)絡空間》政策文件，從網(wǎng)絡安全原則、戰(zhàn)略重點與行動計劃，以及各機構(gòu)職能分工等層面，為成員國提供目標指南和行動框架。在網(wǎng)絡空間國際治理問題上，上述文件將遵守現(xiàn)有國際法和網(wǎng)絡空間行為規(guī)范置于同等重要地位，提出“正如歐盟希望其公民要遵守在線上的公民義務、社會責任和法律一樣，國家應當遵守行為規(guī)范和現(xiàn)行法律”，并特別強調(diào)既有的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》對于國家網(wǎng)絡行動的適用性。該文件不僅是歐盟及其成員國支持國際法在網(wǎng)絡空間適用的重要依據(jù)，而且成為歐盟網(wǎng)絡安全政策的奠基之作。

作為最具影響力的政府間國際組織，聯(lián)合國已經(jīng)花費數(shù)十年的時間，致力于消除國家間的差異，為網(wǎng)絡空間安全和穩(wěn)定提供多邊磋商的國際平臺。自1998年起，負責處理裁軍、應對全球和平威脅與挑戰(zhàn)的聯(lián)合國大會第一委員會，開始討論信息安全問題。2004年聯(lián)合國首屆信息安全政府專家組（UN GGE）的設立，標志著聯(lián)合國有關(guān)網(wǎng)絡安全問題的工作已經(jīng)進入實質(zhì)性階段。2013 年，聯(lián)合國信息安全政府專家組達成的有關(guān)國際法適用于網(wǎng)絡空間的國際共識，標志著網(wǎng)絡空間國際法治的正式確立，為國際法在網(wǎng)絡空間的適用鋪平了道路。作為國際社會上最大且最具影響力的政府間國際組織，聯(lián)合國對網(wǎng)絡空間國際法治的認可和支持，無疑將增強國際法在網(wǎng)絡空間的適用性。

四、結(jié)論

從1998年聯(lián)合國首次接手網(wǎng)絡空間國際事務時起，在如何應對全球性網(wǎng)絡安全挑戰(zhàn)，如何縮小國際法與日新月異的信息通信技術(shù)之間不斷擴大的差距問題上，國際社會已經(jīng)奮斗了二十年有余。然而，除2013 年國際法被確認適用于網(wǎng)絡空間之外，國際社會在制定網(wǎng)絡空間行為標準方面成就有限，網(wǎng)絡安全威脅卻呈指數(shù)級增長[16]。慘淡的網(wǎng)絡空間國際法治現(xiàn)實表明，有關(guān)網(wǎng)絡空間國際法治的基礎性問題，即國際法為何適用于網(wǎng)絡空間，國際社會并未予以妥善解決，導致網(wǎng)絡空間國際法治的發(fā)展矛盾重疊、舉步維艱。

顯然，國際法在網(wǎng)絡空間適用的正當性，并非“工具論”“習慣國際法論”“替代方案論”所主張的那般淺顯純粹。雖然國際法在網(wǎng)絡空間的適用，與網(wǎng)絡空間的性質(zhì)和功能一樣，無法排除便利國際交往和保障社會生活等實用主義考慮，這也是“工具論”“習慣國際法論”“替代方案論”的核心關(guān)切和主要價值所在。然而，“無論事實多么簡單明了，沒有共識，就沒有法律?！盵21](p127)國際法在網(wǎng)絡空間適用的正當性，歸根結(jié)底還在于國際法的社會基礎并未發(fā)生根本性改變。國家是適用國際法的適格主體，國家對清晰的網(wǎng)絡空間權(quán)利和責任的需要，推動著國際法在網(wǎng)絡空間的適用。同時，國家和國際組織通過國際實踐所傳遞出來的國際共識，是其正當性的內(nèi)核，也是未來網(wǎng)絡空間國際法治前行的主要動力。

在網(wǎng)絡空間命運共同體正逐步走向現(xiàn)實的當下，只有勇于打破現(xiàn)實主義的桎梏，凝神聚力增加國際共識，國際法在網(wǎng)絡空間的適用才能少一些分歧多一些助力，網(wǎng)絡空間才能迎來清朗和繁榮的明天。