趙天水

一、問題的提出

2015年《刑法修正案（九）》增加了準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，使恐怖活動犯罪的準(zhǔn)備行為在刑事立法上實現(xiàn)了正犯化，充分彰顯出制裁恐怖活動犯罪的刑事法網(wǎng)日益嚴(yán)密。圍繞該罪所形成的理論聚訟較多，但鮮見學(xué)界對本罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，尤以對本罪構(gòu)成要件“危險物品”“恐怖活動”“其他準(zhǔn)備”內(nèi)涵的理解缺乏合理界定為最，進(jìn)而使得本罪在司法適用中面臨困境。增設(shè)準(zhǔn)備實施恐怖活動罪是反恐刑事立法法益保護(hù)前置的表現(xiàn)，昭示刑事制裁由被動的事后懲罰轉(zhuǎn)向主動的事前預(yù)防，凸顯出預(yù)防刑法、安全刑法已經(jīng)成為未來反恐刑事立法的方向。應(yīng)當(dāng)說，該罪對于國家從源頭打擊恐怖活動犯罪具有關(guān)鍵意義，立法價值值得充分肯定。然而，本罪在適用中存在問題，體現(xiàn)為聚訟集中于理論分歧、疏于對構(gòu)成要件的內(nèi)容進(jìn)行解釋，不利于指導(dǎo)司法實踐。其具體表現(xiàn)為以下兩方面內(nèi)容。

（一）準(zhǔn)備行為正犯化的正當(dāng)化根據(jù)是什么

針對為何不將準(zhǔn)備實施恐怖活動繼續(xù)作為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的預(yù)備行為而是單獨(dú)設(shè)罪，存在“風(fēng)險刑法說”“敵人刑法說”和“印象說”之間的理論分歧。風(fēng)險刑法說以風(fēng)險社會對傳統(tǒng)罪責(zé)刑法的沖擊為基點(diǎn)，主張刑事立法應(yīng)當(dāng)向預(yù)防刑法、安全刑法轉(zhuǎn)變。否則，傳統(tǒng)罪責(zé)刑法注重事后懲罰的要求，會使公眾對安全價值的需求難以得到滿足。而將恐怖活動的預(yù)備行為實行化，正是踐行風(fēng)險刑法法益保護(hù)先行、安全保障優(yōu)先的理念。①紀(jì)冬雨：《準(zhǔn)備實施恐怖活動罪的正當(dāng)化根據(jù)與法律適用》，《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。敵人刑法說堅持市民刑法和敵人刑法的二元區(qū)分，恐怖犯罪預(yù)備行為實行化與敵人刑法理論存在暗合之處，即基于對全社會基本規(guī)則蔑視的特殊人群的行為造成個人法益的嚴(yán)重侵害后果的危險狀態(tài)，致使立法者有理由采取預(yù)備行為實行化的立法措施。②王新：《<刑法修正案（九）>第120條前置化規(guī)制的法理探析》，《北方法學(xué)》2016年第3期。印象說認(rèn)為，當(dāng)預(yù)備行為人敵視法律的意思活動足以達(dá)到搖撼關(guān)于法秩序的妥當(dāng)性以及法的安全性的信賴感時，盡管行為人還未著手實行犯罪，但其不法的內(nèi)容已經(jīng)奠定，可罰的必要性顯而易見。③王勝華：《“預(yù)備行為實行化”立法的正當(dāng)性根據(jù)——基于刑法第120條“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”的考察》，《石河子大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第3期。

筆者認(rèn)為，無論是風(fēng)險刑法說、敵人刑法說抑或印象說，其共通性在于將準(zhǔn)備行為正犯化的正當(dāng)化根據(jù)建立在“安全性”之上，其分歧主要在于如何理解“安全性”所處的語境，是將其作為風(fēng)險社會中公眾的安全需求僭越社會基本規(guī)則的行為所造成的危險狀態(tài)，還是將其視為一種對法的安全性的信賴。三者理論分歧的本質(zhì)在于視角不同，即將“安全”置于何種語境內(nèi)理解，若各自以風(fēng)險社會、敵人刑法或法的安全性信賴作為分析視角，必然會得出完全不同的結(jié)論。準(zhǔn)確適用本罪的前提是對構(gòu)成要件作出合理解釋。上述因視角不同帶來的理論分歧，無法為解釋構(gòu)成要件提供可操作性指引。

（二）本罪的立法性質(zhì)究竟是實質(zhì)預(yù)備犯還是形式預(yù)備犯

多數(shù)學(xué)者主張本罪是實質(zhì)預(yù)備犯，也有個別學(xué)者提倡本罪屬于形式預(yù)備犯。主張形式預(yù)備犯的學(xué)者以本罪不具備類型化的實行行為、不存在獨(dú)立的構(gòu)成要件為由，否定本罪屬于實質(zhì)預(yù)備犯，進(jìn)而不產(chǎn)生預(yù)備行為實行化的法律效果。其論證的核心在于將準(zhǔn)備實施恐怖活動罪構(gòu)成要件中的“準(zhǔn)備工具”理解為《刑法》第22條犯罪預(yù)備中的“準(zhǔn)備工具”，將第1款第2項、第3項、第4項的內(nèi)容解釋成犯罪預(yù)備中的“制造條件”，在該罪構(gòu)成要件內(nèi)容已全部為《刑法》總則規(guī)定的情形下，進(jìn)而得出構(gòu)成要件缺乏類型性和獨(dú)立性。④劉天：《論準(zhǔn)備實施恐怖活動罪形式預(yù)備罪說之展開》，《凈月學(xué)刊》2018年第2期。

筆者認(rèn)為，對本罪立法性質(zhì)的討論雖然涉及對本罪構(gòu)成要件的理解，但只是對構(gòu)成要件獨(dú)立性和類型性進(jìn)行分析，并不觸及對構(gòu)成要件內(nèi)容的解釋分析，依然無法為本罪準(zhǔn)確適用提供基礎(chǔ)，但在判斷是否處罰該罪預(yù)備犯方面具有意義。換言之，若主張本罪是形式預(yù)備犯，則由于本罪并非正犯，因而無法處罰本罪的預(yù)備犯，此種處罰范圍大小的討論并不涉及對構(gòu)成要件內(nèi)容的理解。另外，上述主張形式預(yù)備犯的觀點(diǎn)存在謬誤，值得商榷。第一，立法者增設(shè)本罪的目的在于擴(kuò)展刑罰的觸角，使法益保護(hù)更加前置化，確立預(yù)防刑法、安全刑法在反恐刑事立法中的地位。從此刑事政策角度觀之，將本罪理解為實質(zhì)預(yù)備犯更合乎立法本意和政策定位，將本罪的預(yù)備犯納入刑事處罰范圍更有利于發(fā)揮本罪法益保護(hù)前置的功能定位。第二，有機(jī)械理解構(gòu)成要件類型性和獨(dú)立性之嫌。對具體犯罪構(gòu)成要件的解釋，既需要以構(gòu)成要件內(nèi)容為依據(jù)，也需要利用刑法總則中有關(guān)故意犯罪特殊形態(tài)（預(yù)備、未遂、中止）、共同犯罪的理論知識進(jìn)行綜合理解，否則很難全面解釋構(gòu)成要件，極易走向“一葉障目”的歧途。同理，不能僅憑本罪構(gòu)成要件內(nèi)容與《刑法》總則犯罪預(yù)備的立法規(guī)定具有一致性，就徑直否定本罪構(gòu)成要件的獨(dú)立性和類型性。與之相反，此種一致性正好能證實本罪屬于實質(zhì)預(yù)備犯。應(yīng)當(dāng)說，同為預(yù)備犯，本罪構(gòu)成要件內(nèi)容必然符合犯罪預(yù)備的規(guī)定，且本罪還具有恐怖活動犯罪方面的特殊性，此種特殊性便是其類型性和獨(dú)立性的彰顯。

從上可知，刑法學(xué)界圍繞本罪的理論聚訟較少涉及對構(gòu)成要件內(nèi)容的解釋。即便有學(xué)者談及本罪的構(gòu)成要件，也只是對本罪構(gòu)成要件要素“其他準(zhǔn)備”進(jìn)行研究，其他內(nèi)容很少涉及。然而，作為一種恐怖活動犯罪，構(gòu)成要件要素“危險物品”和“恐怖活動”對理解本罪犯罪構(gòu)成具有重要意義，是本罪得以準(zhǔn)確適用的關(guān)鍵。因而，本文以構(gòu)成要件要素“危險物品”“恐怖活動”“其他準(zhǔn)備”作為解釋對象，深入探究它們的規(guī)范內(nèi)涵和體系定位。

二、“危險物品”“恐怖活動”的規(guī)范內(nèi)涵

以是否需要進(jìn)行價值評價，刑法理論將構(gòu)成要件區(qū)分為描述性構(gòu)成要件和規(guī)范性構(gòu)成要件。后者的內(nèi)容需要法官借助于規(guī)范邏輯、通過補(bǔ)充價值的判斷途徑予以確定。①[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第77頁。即便是簡單明了的數(shù)字，也有可能需要在刑法語境內(nèi)進(jìn)行規(guī)范評價，如對“三年以上有期徒刑”就需要作出“不包括本數(shù)”的解釋。因而，“所有的特征（也許純粹的度量概念是例外）都會是規(guī)范性的?！雹赱德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第201頁。準(zhǔn)備實施恐怖活動罪中的構(gòu)成要件要素“危險物品”和“恐怖活動”的內(nèi)容就屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素，需要借助于規(guī)范邏輯來確定其規(guī)范內(nèi)涵。

（一）“危險物品”的規(guī)范內(nèi)涵：用語的同一性還是相對性

《刑法》第120條之二第1款第1項規(guī)定“為實施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險物品或者其他工具”?？芍?，“危險物品”是為實施恐怖活動犯罪而準(zhǔn)備的犯罪工具，且該工具的社會危險程度與“兇器”“其他工具”具有相當(dāng)性。對于“危險物品”的內(nèi)涵，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在2018年5月頒發(fā)的《關(guān)于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中作了界定：“為實施恐怖活動制造、購買、儲存、運(yùn)輸兇器，易燃易爆、易制爆品，腐蝕性、放射性、傳染性、毒害性物品等危險物品，或者其他工具的。”通過對比《刑法》第120條之二第1款第1項及《意見》的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)《意見》將“危險物品”的內(nèi)涵解釋為“易燃易爆、易制爆品，腐蝕性、放射性、傳染性、毒害性物品”。

在我國刑法中，除了本罪將“危險物品”作為構(gòu)成要件要素外，非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪（第130條）和危險物品肇事罪（第136條）的罪狀中也規(guī)定了該構(gòu)成要件要素。針對三個不同罪名的罪狀中同時規(guī)定了“危險物品”，是否應(yīng)當(dāng)對“危險物品”的內(nèi)涵持同一解釋便成為一個棘手的問題，這涉及到對刑法用語同一性和相對性的討論。那么，對于本罪“危險物品”的理解究竟是主張刑法用語的同一性還是相對性呢？

對于如何判斷不同刑法條文中的同一詞語是否為相同內(nèi)涵，體系解釋成為判斷的依據(jù)?！胺蓷l文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項目會明確該條文的真正含義。有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款——加以比較，其含義也就明確了?！雹踇法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第70頁。不是說對同一詞語在刑法體系內(nèi)必須作出同一解釋，而是應(yīng)當(dāng)考察它們是否在同一語境內(nèi)進(jìn)行適用，這與體系解釋存在關(guān)系。體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。“如果根據(jù)刑法條文的系統(tǒng)性、一貫性與上下文邏輯聯(lián)系進(jìn)行體系解釋，就能夠明確刑法文本特定語詞的真實與客觀的含義時，則不必進(jìn)行其他解釋?！雹芰焊郑骸蹲镄谭ǘㄒ曈蛑械男谭ㄟm用解釋》，《中國法學(xué)》2004年第3期。根據(jù)體系解釋，既可能對不同刑法條文中的同一用語作出相同的解釋結(jié)論，也可能作出不同的解釋結(jié)論，二者都不違背罪刑法定原則，皆屬于體系解釋的結(jié)果。“為了實現(xiàn)刑法的正義理念，為了維護(hù)刑法的協(xié)調(diào)，對同一用語在不同場合或者針對不同行為、對象作出不同解釋是完全必要的。”⑤張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第780頁。如果在任何場合都作出完全相同的解釋，其結(jié)論必然違反罪刑法定原則的本旨。⑥張明楷：《注重體系解釋，實現(xiàn)刑法正義》，《法律適用》2002年第2期。如由于“戶”在入戶盜竊、入戶搶劫的定罪、法定刑升格中具有不同的意義，因而其在入戶盜竊和入戶搶劫中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為不同的解釋結(jié)論。

筆者認(rèn)為，與上述“戶”在入戶盜竊、入戶搶劫中所具有的不同內(nèi)涵不同，“危險物品”在上述三個條文中都是處于同一語境，因而應(yīng)當(dāng)維持解釋結(jié)論的同一性。三個刑法條文都屬于刑法分則第二章“危害公共安全罪”的罪名，侵犯的同類法益相同，且三者都是作為犯罪工具使用，都屬于危險品。非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪和危險物品肇事罪的罪狀已經(jīng)以列舉方式明確了“危險物品”的內(nèi)涵?！缎谭ā返?30條規(guī)定“非法攜帶……爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品”，《刑法》第136條規(guī)定“違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定……”可知，這兩個刑法條文對“危險物品”的解釋同一，“危險物品”特指爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品。鑒于在同一語境使用“危險物品”，《意見》將準(zhǔn)備實施恐怖活動罪中的“危險物品”解釋為“易燃易爆、易制爆品，腐蝕性、放射性、傳染性、毒害性物品等危險物品”時就未能維持“危險物品”在刑法體系內(nèi)解釋結(jié)論的同一性；又由于“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性”已能涵蓋目前發(fā)現(xiàn)的危險品種類，且已經(jīng)過上述《刑法》第130條、第136條的立法確定，因而應(yīng)將準(zhǔn)備實施恐怖活動罪中“危險物品”的內(nèi)涵解釋為“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品”，而不應(yīng)采用法位階較低的《意見》。

（二）“恐怖活動”的規(guī)范內(nèi)涵

與《中華人民共和國反恐怖主義法》（以下簡稱《反恐法》）相比，刑法屬于后盾法和保障法，前者屬于前置法。“刑法作為所有部門法的后盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責(zé)任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保護(hù)性規(guī)則的規(guī)定，更要在實質(zhì)上受制于其與前置法之保護(hù)性規(guī)則共同保障的調(diào)整性規(guī)則的規(guī)定。”①田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，《法學(xué)家》2013年第3期。因而，在探究準(zhǔn)備實施恐怖活動罪中“恐怖活動”的內(nèi)涵時，需要從本罪的前置法中進(jìn)行尋找。

《反恐法》第3條第2款規(guī)定：“本法所稱恐怖活動，是指恐怖主義性質(zhì)的下列行為：（一）組織、策劃、準(zhǔn)備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴(yán)重社會危害活動的；（二）宣揚(yáng)恐怖主義，煽動實施恐怖活動，或者非法持有宣揚(yáng)恐怖主義的物品，強(qiáng)制他人在公共場所穿戴宣揚(yáng)恐怖主義的服飾、標(biāo)志的；（三）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織的；（四）為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)提供信息、資金、物資、勞務(wù)、技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的；（五）其他恐怖活動?！?/p>

《反恐法》在界定“恐怖活動”內(nèi)涵時體現(xiàn)出兩個特征，一是用“恐怖主義性質(zhì)”來界定“恐怖活動”，二是采取“列舉+兜底”方式解釋“恐怖活動”。應(yīng)當(dāng)說，《反恐法》用恐怖主義性質(zhì)來界定恐怖活動存在可取之處，指明了恐怖活動的行為方式、社會效果和政治目的?！傲信e+兜底”模式可以將更為寬泛的行為方式納入恐怖活動范圍內(nèi)，以達(dá)到刑事政策層面嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的目的。然而，此定義存在問題：其一，定義項與被定義項存在相互界定之嫌。如用“宣揚(yáng)恐怖主義，煽動實施恐怖活動”來定義“恐怖活動”，定義項里涵蓋了被定義項，從而使得“恐怖活動”的內(nèi)涵不清。其二，定義項與被定義項之間的邏輯關(guān)系有誤。《反恐法》第3條第2款第3項、第4項用“恐怖活動組織”“恐怖活動人員”來定義“恐怖活動”，但在該條第3款、第4款②第3款：本法所稱恐怖活動組織，是指3人以上為實施恐怖活動而組成的犯罪組織。第4款：本法所稱恐怖活動人員，是指實施恐怖活動的人和恐怖活動組織的成員。中出現(xiàn)了用“恐怖活動”反過來定義“恐怖活動組織”“恐怖活動人員”的情形。換言之，“恐怖活動組織”“恐怖活動人員”與“恐怖活動”的內(nèi)涵之間存在相互定義的問題。如此不區(qū)分邏輯關(guān)系，必然導(dǎo)致“恐怖活動”的內(nèi)涵不明。其三，僅以“恐怖主義性質(zhì)”來界定“恐怖活動”，與《反恐法》嚴(yán)格區(qū)分恐怖主義、極端主義的立場不符?！斗纯址ā酚?28處提到“恐怖主義”、26處提到“極端主義”，說明該法嚴(yán)格區(qū)分恐怖主義和極端主義。而《反恐法》僅將具有恐怖主義性質(zhì)的行為視為恐怖活動，那么，具有極端主義性質(zhì)的行為是否屬于“恐怖活動”便會面臨尷尬的解釋難題。

筆者認(rèn)為，在界定“恐怖活動”內(nèi)涵時應(yīng)當(dāng)將恐怖主義、分裂主義、極端主義的行為都納入進(jìn)來。如果只用“恐怖主義性質(zhì)”來界定“恐怖活動”的內(nèi)涵，無疑會不當(dāng)縮小恐怖活動的外延，不利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，很難達(dá)到嚴(yán)厲打擊恐怖犯罪的政策需求，更是與國內(nèi)法和已參加的國際公約嚴(yán)格區(qū)分恐怖主義、分裂主義和極端主義的做法不符。如《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》（以下簡稱《上海公約》）嚴(yán)格區(qū)分三者并對其內(nèi)涵各自進(jìn)行界定。①該公約第1條規(guī)定：“一、為本公約的目的，所使用的專門名詞系指：（一）恐怖主義是指：1.為本公約附件（以下簡稱“附件”）所列條約之一所認(rèn)定并經(jīng)其定義為犯罪的任何行為；2.致使平民或武裝沖突情況下未積極參與軍事行動的任何其他人員死亡或?qū)ζ湓斐芍卮笕松韨Αξ镔|(zhì)目標(biāo)造成重大損失的任何其他行為，以及組織、策劃、共謀、教唆上述活動的行為，而此類行為因其性質(zhì)或背景可認(rèn)定為恐嚇居民、破壞公共安全或強(qiáng)制政權(quán)機(jī)關(guān)或國際組織以實施或不實施某種行為，并且是依各方國內(nèi)法應(yīng)追究刑事責(zé)任的任何行為。（二）分裂主義是指旨在破壞國家領(lǐng)土完整，包括把國家領(lǐng)土的一部分分裂出去或分解國家而使用暴力，以及策劃、準(zhǔn)備、共謀和教唆從事上述活動的行為，并且是依據(jù)各方國內(nèi)法應(yīng)追究刑事責(zé)任的任何行為。（三）極端主義是指旨在使用暴力奪取政權(quán)、執(zhí)掌政權(quán)或改變國家憲法體制，通過暴力手段侵犯公共安全，包括為達(dá)到上述目的組織或參加非法武裝團(tuán)伙，并且依各方國內(nèi)法應(yīng)追究刑事責(zé)任的任何行為?！绷硗?，《刑法》《反恐法》和《中華人民共和國國家安全法》的條文也嚴(yán)格區(qū)分“恐怖主義”“極端主義”。如果要準(zhǔn)確界定“恐怖活動”的內(nèi)涵，就需要探明“恐怖主義”“分裂主義”“極端主義”的內(nèi)涵。《上海公約》界定三者內(nèi)涵的做法值得稱贊，但未能在恐怖主義、分裂主義、極端主義之間劃出明晰的界線，未能準(zhǔn)確把握三者的最大不同點(diǎn)，不同程度上還存在混淆恐怖主義、極端主義特征的情形。之所以得出該結(jié)論，是因為恐怖主義犯罪是具有明確政治目的的犯罪類型，而極端主義卻不一定都帶有政治目的。這是因為極端主義存在多種類型，其中政治極端主義、民族極端主義、宗教極端主義具有政治目的，而生態(tài)極端主義、文化極端主義在推崇理念極端化的同時難說其具有政治目的。《上海公約》未將“政治目的”作為恐怖主義犯罪的特征，卻將其作為極端主義的特征，使得恐怖主義犯罪與極端主義的特征相混淆。

筆者認(rèn)為，“分裂主義”的指向性較強(qiáng)，指的是分裂國家領(lǐng)土、危及國家安全的思想觀念，針對此點(diǎn)不存在爭議，具有較大爭議的是如何區(qū)分“恐怖主義”和“極端主義”。雖然極端主義包含多種類型，但在分析其具體指向時應(yīng)當(dāng)將其置于我國語境內(nèi)理解。由于我國恐怖主義活動主要體現(xiàn)為“東突”恐怖勢力，此恐怖組織信奉的是伊斯蘭原教旨主義②賈友軍、趙爽：《當(dāng)代新疆宗教極端主義的三個基本理論問題辨析》，《實事求是》2014年第6期。，是宗教極端主義的體現(xiàn)，因而在我國境內(nèi)出現(xiàn)的極端主義主要是宗教極端主義。宗教極端主義是偽宗教，“防范和遏制宗教極端主義的一個‘極端’重要的策略，是強(qiáng)調(diào)宗教極端主義不是宗教。”③葉小文：《防范和遏制宗教極端主義》，《中央社會主義學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。

關(guān)于區(qū)分宗教和宗教極端主義，金宜久教授認(rèn)為，宗教和宗教極端主義存在四點(diǎn)不同：其一，是否具備宗教性不同。宗教具有公開、合法地位，是公開合法的信仰，受到法律保護(hù)；而宗教極端主義不是合法信仰，處于隱蔽、詭秘狀態(tài)，受到當(dāng)局的打擊，缺乏宗教性。其二，是否具有欺騙性。宗教延續(xù)其傳統(tǒng)的說教，不會欺騙信徒做一些違法犯罪之事；而宗教極端主義通過極力扭曲宗教教義使信徒受到欺騙而信仰罪惡團(tuán)伙的頭目，進(jìn)而實施一些違法犯罪之事。其三，是否具有排他性。宗教不具有排他性，尊重信徒的信仰自由；而宗教極端主義具有極強(qiáng)的排他性，有著“有你無我，有我無你”的排他觀念。其四，是否對抗國家和社會。宗教保持中庸、寬容，在處世方面力爭國家和社會和諧；而宗教極端主義對國家和社會有極強(qiáng)的對抗態(tài)度。④金宜久：《重視對宗教極端主義問題的研究》，《世界宗教研究》2014年第6期。本文在積極借鑒金宜久教授觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出以下兩點(diǎn)補(bǔ)充意見，以達(dá)到準(zhǔn)確區(qū)分恐怖主義與極端主義的目的。其一，極端主義是分裂主義、恐怖主義的思想根源和靈魂。分裂主義所堅持的民族自決思想、民族極端主義是宗教極端主義在民族自決領(lǐng)域結(jié)合后的產(chǎn)物，其給民族極端主義提供了思想理念層面的依據(jù)?？植乐髁x所堅持的極端理念和極端行為也是出于極端主義排他性的觀念。其二，極端主義外延最廣，分裂主義和恐怖主義次之。極端主義不一定要求具有政治指向性，而分裂主義和恐怖主義具有政治指向性。極端主義只是堅持價值理念的極端性和行為手段的極端性⑤盧有學(xué)、吳永輝：《極端主義犯罪辨析——基礎(chǔ)理論與立法剖析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。，并不一定指向政治目的。而圍繞極端主義是否需要使用暴力手段存在爭議。①盧有學(xué)、吳永輝：《極端主義犯罪辨析——基礎(chǔ)理論與立法剖析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期；王良順：《宣揚(yáng)極端主義罪的基本構(gòu)成要素與司法適用探析》，《法學(xué)雜志》2016年第10期。法律不單純依據(jù)行為人的思想就去處罰他，如果沒有外在的行為表現(xiàn)就不能僅依據(jù)主觀去定罪，否則違背罪刑法定原則。另外，如果行為人僅有平和的反抗方式，也難以體現(xiàn)手段的極端性，因而極端主義需要具備暴力屬性。

綜上，極端主義是分裂主義、恐怖主義的思想根源，三者都具備價值理念的極端性和行為手段的極端性。三者最大的不同點(diǎn)在于：極端主義不要求具備政治目的性，而分裂主義和恐怖主義具有政治目的性；分裂主義體現(xiàn)為民族極端主義，旨在分裂領(lǐng)土的完整性，而恐怖主義在體現(xiàn)思想、行為極端的同時，還體現(xiàn)為打擊對象的無辜性和營造恐慌效果?？植阑顒邮蔷哂袠O端主義、分裂主義和恐怖主義性質(zhì)的行為。

三、“其他準(zhǔn)備”的體系定位：罪的兜底還是項的兜底

刑法第120條之二第1款第4項規(guī)定“為實施恐怖活動進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備”。如何理解此處的“其他準(zhǔn)備”，刑法學(xué)界存在兩種不同觀點(diǎn)：罪的兜底說和項的兜底說。

罪的兜底說認(rèn)為，“其他準(zhǔn)備”是準(zhǔn)備實施恐怖活動罪的兜底規(guī)定，是指除了為實施恐怖活動進(jìn)行的準(zhǔn)備工具、聯(lián)絡(luò)境外恐怖組織或恐怖人員、組建或者主動參加恐怖活動培訓(xùn)、在培訓(xùn)中表現(xiàn)活躍以及策劃之外的其他的對恐怖活動的準(zhǔn)備實施起到實體幫助作用的活動，諸如為實施恐怖活動進(jìn)行的踩點(diǎn)、買賣兇器、籌措資金等行為都是本條所規(guī)定的“其他準(zhǔn)備”。②黃璐瑋：《準(zhǔn)備實施恐怖活動罪的立法解讀》，遼寧大學(xué)2016年法律碩士專業(yè)學(xué)位論文，第11頁。張明楷教授也主張罪的兜底說，認(rèn)為“若將‘其他準(zhǔn)備’理解為是第4項的兜底規(guī)定，則第120條之二第1款前三項的規(guī)定就沒有任何意義。因為相對于‘為實施恐怖活動進(jìn)行策劃’而言，前三項的規(guī)定都屬于‘其他準(zhǔn)備’。所以，只能認(rèn)為，‘其他準(zhǔn)備’實際上是第120條之二第1款的兜底規(guī)定”③張明楷：《論〈刑法修正案（九）〉關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。。

項的兜底說認(rèn)為，“其他準(zhǔn)備”并非整個罪的兜底，而僅是該條第1款第4項的兜底?！半m然該條款前三項內(nèi)容中為實施恐怖活動進(jìn)行的‘準(zhǔn)備’，與‘為實施恐怖活動進(jìn)行策劃’相比屬于‘其他準(zhǔn)備’，但并不能當(dāng)然得出第4項內(nèi)容中的‘其他準(zhǔn)備’為整個條款兜底規(guī)定的結(jié)論，因為條款每項內(nèi)容各有側(cè)重，或準(zhǔn)備兇器、工具或組織、參加培訓(xùn)，或進(jìn)行相關(guān)聯(lián)絡(luò)，這些都是為實施恐怖犯罪進(jìn)行的相關(guān)準(zhǔn)備行為，但無法完全納入為實施恐怖活動進(jìn)行‘策劃’的語義體系。”④高麗麗：《準(zhǔn)備實施恐怖活動罪——以預(yù)備行為實行行為化為視角的宏觀解構(gòu)》，《法學(xué)論壇》2018年第2期。

我國刑法中的兜底條款包括“相對的兜底罪名”“兜底的行為方式”“兜底的行為方法”。其中兜底的行為方式是指“在某些犯罪中，刑法列舉了各種行為方式，為防止遺漏，又設(shè)兜底條款。”⑤陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期，第120頁。筆者認(rèn)為，本罪中的“其他準(zhǔn)備”實為一種兜底的行為方式，是對第120條之二第1款第4項的兜底。其理由如下。

其一，不可將“其他準(zhǔn)備”理解為準(zhǔn)備實施恐怖活動罪第1款的兜底，否則會與我國刑法對罪的兜底行為方式的立法模式相沖突。我國刑法采取“單獨(dú)設(shè)項+內(nèi)容單一”的立法模式來設(shè)置罪的兜底行為方式。如第169條之一背信損害上市公司利益罪的第1款第6項，“采用其他方式損害上市公司利益的”；第182條操縱證券、期貨市場罪的第1款第4項，“以其他方法操縱證券、期貨市場的”；第191條洗錢罪的第1款第5項，“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”；第193條貸款詐騙罪的第5項，“以其他方法詐騙貸款的”；第195條信用證詐騙罪的第4項，“以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動的”；第224條合同詐騙罪的第5項，“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”；第225條非法經(jīng)營罪的第4項，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。通過上述立法可知，“單獨(dú)設(shè)項”是指立法者將罪的兜底行為方式單獨(dú)作為刑法條款的“項”予以設(shè)置，并未將其作為一“款”或一“條”。“內(nèi)容單一”是指立法者在將罪的兜底行為方式作為條款的“項”進(jìn)行設(shè)置時，在此“項”中只規(guī)定了兜底的行為方式，并未規(guī)定其他內(nèi)容，體現(xiàn)為“采用其他方式……”“以其他方法……”“其他……行為”。然而，本罪中的“其他準(zhǔn)備”雖然符合“單獨(dú)設(shè)項”，但由于立法者在此項中還規(guī)定了其他內(nèi)容“為實施恐怖活動進(jìn)行策劃”，使得“其他準(zhǔn)備”并不符合“內(nèi)容單一”的模式。所以，我國刑法對準(zhǔn)備實施恐怖活動罪中“其他準(zhǔn)備”的立法模式與刑法對罪的兜底行為方式的立法模式不一致，不應(yīng)將“其他準(zhǔn)備”視為罪的兜底。

其二，將其理解為項的兜底，符合對前三項行為性質(zhì)同質(zhì)性的規(guī)范描述?！傲⒎ㄕ咧阅軌?qū)⒍档讞l款和列舉性規(guī)定安排在同一法律條文中相并列，最根本的原因在于兜底條款所蘊(yùn)含的行為與列舉性規(guī)定所描述的諸行為在性質(zhì)上具有同質(zhì)性，即二者在屬性上是類同的，這種同質(zhì)性就猶如數(shù)字之間的‘最大公約數(shù)’。”①張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學(xué)》2014年第2期。筆者認(rèn)為，就準(zhǔn)備實施恐怖活動罪而言，上述論者所言“同質(zhì)性”，既包括本罪第1款第4項中兜底條款“其他準(zhǔn)備”與列舉性規(guī)定“為實施恐怖活動進(jìn)行策劃”之間所具有的行為性質(zhì)上的同質(zhì)性，也包括本罪第1款前三項與第四項之間在行為性質(zhì)設(shè)定上的同質(zhì)性。通過對刑法第120條之二第1款前三項的分析可知，前三項的同質(zhì)性即所謂的“最大公約數(shù)”為行為方式的多樣性：第1項表現(xiàn)為為實施恐怖活動準(zhǔn)備多種工具；第2項表現(xiàn)為對恐怖活動培訓(xùn)開展多種行為，如“組織”或“積極參加”；第3項表現(xiàn)為與境外聯(lián)絡(luò)對象的多樣性，即“與組織聯(lián)絡(luò)”或者“與人員進(jìn)行聯(lián)絡(luò)”。此時如果將“其他準(zhǔn)備”理解為是本罪罪的兜底，會使本罪第1款第4項“為實施恐怖活動進(jìn)行策劃”所體現(xiàn)出的單一性與刑法第120條之二第1款前三項所體現(xiàn)出的行為方式的多樣性之間缺乏同質(zhì)性。相反，若將“其他準(zhǔn)備”理解成本罪第1款第4項的兜底，會使本罪第1款各項之間行為方式的同質(zhì)性得到保障，因而應(yīng)當(dāng)將“其他準(zhǔn)備”理解為是本罪第1款第4項的兜底，而非本罪第1款的兜底。